ricorda
Non sei registrato?
Registrati ora
Il tuo carrello
Totale : € 0,00
Il riesame
Soluzione riguardante l'atto di diritto penale 03.12.2005 (Ilaria Di Punzio)

Nell’ottobre del 2002, agenti della polizia postale di Roma iniziano un’attività di indagine in internet volta a contrastare fenomeni di pedopornografia. L’indagine si svolge attraverso la verifica di alcuni siti e l’individuazione di forum e chat di discussione aventi temi pedofili. Ad aprile 2003, il P.M. della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Roma autorizza, ai sensi dell’art. 14 Legge n. 269 del 1998, gli agenti ad acquistare materiale pornografico per l’individuazione dei soggetti interessati. Nel luglio del 2003, uno degli agenti, sotto pseudonimo, entra in contatto con un utente che gli propone lo scambio on line di foto pornografiche ritraenti minori. L’agente e l’utente passano dalla stanza pubblica di discussione ad una privata. Durante la conversazione privata l’agente invia, ottenuto il consenso dell’interlocutore, alcune foto e ne riceve dall’utente due ritraenti due ragazzi nudi. L’agente inizia la rilevazione dell’indirizzo IP dell’interlocutore, ma questi gli intima di smettere e tronca la comunicazione. Esaminati i tabulati telefonici, si risale all’utenza telefonica di Tizio. Questi, incensurato, viene indagato per il delitto previsto e punito dall’art. 600 ter, comma 3, c.p., per avere “per via telematica attraverso internet, distribuito e divulgato materiale fotografico avente ad oggetto minori degli anni diciotto, ritratti nel corso di rapporti sessuali tra loro e con adulti”. Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Roma, con ordinanza del 10/12/2005, dispone nei suoi confronti la misura cautelare degli arresti domiciliari.

Il candidato, assunte le vesti di difensore di Tizio, proponga istanza di riesame avverso tale ordinanza.






SOLUZIONE DELLA TRACCIA RIGUARDANTE L’ATTO DI DIRITTO PENALE

di Ilaria Di Punzio

(tratto dal libro “Lo studio e la redazione del parere di diritto penale”, Maggioli, 2005)

(vedi anche la discussione sul Forum)

TRIBUNALE DEL RIESAME DI ROMA


Il sottoscritto Avv. ……….., difensore di fiducia, giusta nomina in atti, nel procedimento penale n. ... R.G.N.R., del sig. Tizio, nato a .….., il .…., sottoposto alla misura coercitiva degli arresti domiciliari in base all’ordinanza del G.I.P. presso il Tribunale di Roma, emessa in data 10/12/2005, e ristretto, per l’effetto, nella sua abitazione, sita in ……, via ………..


DICHIARA DI IMPUGNARE LA PREDETTA ORDINANZA PER I SEGUENTI MOTIVI



1) Insussistenza del delitto previsto e punito dall’art. 600 ter, comma 3, c.p.


Al sig. Tizio è stato contestato il delitto previsto e punito dall’art. 600 ter, comma 3, c.p. Tale norma punisce chi “con qualsiasi mezzo, anche per via telematica, distribuisce, divulga o pubblicizza” materiale pornografico avente ad oggetto minori di anni diciotto.

È costante orientamento della Suprema Corte di Cassazione che, ai fini dell’integrazione della predetta fattispecie, non è sufficiente che il materiale venga ceduto a singoli soggetti, ma è necessario che venga distribuito ad un numero indeterminato di utenti (Cass. sent. n. 2842/2000). La divulgazione, infatti, è concetto che richiede che la condotta raggiunga una serie di persone non determinabili o attraverso un rapporto di comunicazione tra queste ed il soggetto attivo, o attraverso un mezzo di diffusione accessibile a tutti (Cass. sent. n. 2421/2000).

L’utilizzazione della rete Internet non è di per sé sufficiente a ritenere integrato il reato de quo. Infatti, se è divulgazione inserire foto pornografiche ritraenti minori l’inserzione delle stesse in siti archivi o forum di discussione accessibili a tutti e da cui chiunque può scaricarle senza particolari autorizzazioni, altrettanto non può essere validamente sostenuto nei casi in cui, ad esempio, un soggetto alleghi tale materiale ad una propria e-mail e lo invii ad uno specifico destinatario.

A voler ragionare diversamente, non si comprenderebbe il senso del comma 4 dell’art. 600 ter c.p., il quale punisce chi al di fuori delle ipotesi di cui ai commi precedenti (compreso il terzo) “consapevolmente cede ad altri, anche a titolo gratuito, materiale pornografico prodotto mediante lo sfruttamento sessuale dei minori degli anni diciotto”.

Nel caso di specie, Tizio nella stanza pubblica della chat ha esclusivamente iniziato una conversazione con l’agente provocatore. Lo scambio delle foto alle quali si riferisce l’accusa è, invece, avvenuto in una stanza privata in cui nessun altro poteva accedere se non “invitato”. La modalità di trasmissione, in effetti, è stata del tutto simile a quella che poteva verificarsi tramite e-mail. Il file, infatti, è stato inviato e ricevuto dal solo utente con cui era in corso la conversazione e solo previo consenso dell’indagato.

Quest’ultimo, in verità, non ha mai messo a disposizione le immagini contenute nel proprio hard disk, né alcuno, senza il suo permesso, avrebbe potuto prelevarle.

Sintomatico di questo è una circostanza fondamentale: quando l’agente provocatore iniziò le procedure di identificazione dell’utenza telefonica dell’indagato, quest’ultimo gli intimò di fermarsi e troncò immediatamente la comunicazione. È evidente che egli è in possesso di un programma di protezione che gli consente di accorgersi tempestivamente di eventuali “intrusioni” e che, quindi, giammai qualcuno avrebbe potuto appropriarsi di quelle foto senza il suo consenso.

Da tutto quanto esposto, appare evidente come la fattispecie concreta non possa essere sussunta sotto il profilo materiale alla norma contestata, ma, semmai, astrattamente, a quella contenuta nel comma 4 dell’art. 600 ter c.p., la quale, punita con la pena alternativa della reclusione fino a tre anni o della multa da Euro 1549 a Euro 5164, non consente l’applicazione degli arresti domiciliari.

Le foto de quibus, peraltro, ritraggono due ragazzi nudi. Il loro contenuto, pertanto, non può essere considerato pornografico, ma erotico. In effetti, il concetto di pornografia implica lo svolgimento di espliciti rapporti sessuali che, nel materiale in questione, difetta assolutamente. Anche sotto tale profilo, dunque, il reato deve ritenersi insussistente.


2) Insussistenza delle condizioni previste dall’art. 273 c.p.p.


L’ultima considerazione svolta nel precedente motivo di impugnazione si ripercuote inevitabilmente sull’accertamento della sussistenza dei requisiti richiesti dall’art. 273 c.p.p.

E, infatti, in alcun modo risulta essere stata accertata l’età effettiva, o, comunque, approssimativa, dei soggetti ritratti. Sicuramente, però, il loro sviluppo fisico consente di ritenere che non si tratta di fanciulli. Il punto, allora è: può essere consentita, sebbene in sede di adozione di una misura cautelare, l’inversione dell’onere della prova? Certamente no!

Spettava alla Procura della Repubblica fornire la prova dell’esistenza degli elementi costitutivi del reato (tra i quali rientra la minore età del soggetto ritratto) e, in relazione a questi, la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza che solo possono giustificare una riduzione della libertà personale.


3) Insussistenza delle condizioni previste dall’art. 274 c.p.p.


Alcuna delle esigenze cautelari menzionate dall’art. 274 c.p.p. può essere rinvenuta nella fattispecie concreta in esame:

  1. manca il pericolo concreto e attuale per l’acquisizione e la genuinità delle prove. Sono, infatti, trascorsi quasi due anni dall’accertamento del fatto all’adozione della misura cautelare;

  2. non esiste il pericolo di fuga, il notevole lasso di tempo e la condotta serbata dal prevenuto per tutto il periodo consentono di escludere, con altissimo grado di probabilità, prossimo alla certezza, tale eventualità;

  3. non sussiste il pericolo di reiterazione del reato. Le modalità del fatto e la personalità dell’indagato permettono di escluderlo. Tizio, infatti, è incensurato; l’accusa riguarda un unico ed isolato episodio di cessione; l’indagato non risulta essere implicato nelle successive indagini, né, lo si ribadisce, c’è certezza sulla sussistenza degli elementi costitutivi del reato.


Peraltro, in relazione all’esigenza di cui al punto 2), si sottolinea come non possa essere adottata una misura cautelare allorquando il giudice ritenga che non potrà essere adottata una pena superiore a due anni di reclusione (art. 274, lett. B), c.p.p.). Nel caso che ci occupa, una prognosi su una possibile, ma improbabile condanna, consente di escludere il superamento di tale limite. Quand’anche si volesse ritenere la fattispecie sussumibile ex art. 600 ter, comma 3, c.p., la modesta gravità del fatto, l’unicità della cessione, la personalità del sig. Tizio ed il suo essere incensurato, permettono di prevedere un contenimento della pena ben al di sotto della predetta soglia.


4) Violazione dell’art. 275, comma 2 bis, c.p.p.


Il motivo sopra esposto introduce anche quest’ultimo: ai sensi del comma 5 dell’art. 284 c.p.p. “l’imputato agli arresti domiciliari si considera in stato di custodia cautelare” e a norma del comma 2 dell’art. 275 bis c.p.p. “non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena”.

Le ragioni appena illustrate conducono ad una prognosi positiva sulla possibilità di concessione di questo beneficio. Anche sotto tale profilo, dunque, la misura adottata è da ritenere illegittima.


Alla luce di quanto sin qui esposto, il sottoscritto difensore chiede che questo Ill.mo Tribunale annulli l’ordinanza impugnata.


Con osservanza

. . . . . , li

Avv………………

RICHIESTA DI RIESAME DELLE ORDINANZE CHE DISPONGONO UNA MISURA COERCITIVA (art. 309 c.p.p.)

125


LO SCHEMA


TRIBUNALE DEL RIESAME DI ...


Il sottoscritto Avv ……….., difensore di fiducia, giusta nomina in atti (oppure, in calce al presente atto) nel procedimento penale n. ... R.G.N.R., del sig. …….., nato a .….., il .…. sottoposto alla misura coercitiva della .….. (ad esempio, custodia cautelare in carcere)1 in base all’ordinanza del G.I.P./G.U.P.presso il Tribunale di .../Tribunale/Corte d ’assise di ...emessa in data ...


DICHIARA DI IMPUGNARE LA PREDETTA ORDINANZA PER I SEGUENTI MOTIVI



  1. …………..(ad esempio, nell’ordinanza si ritiene, erroneamente, che nel caso di specie ricorrano le condizioni previste dall’art.273 cpp. In realtà esse non sussistono, infatti:……..)

  2. …………..(ad esempio, anche le asserite esigenze cautelari poste a base dell’impugnata ordinanza sono, in realtà, assolutamente inesistenti. Infatti ...)

  3. ………………. (ad esempio, non ricorrono comunque nel caso di specie gli specifici presupposti che giustifichino l’adozione della misura della custodia cautelare in carcere indicati dagli artt.275 e 280 cpp. Infatti ...).


Alla luce di quanto sin qui esposto, il sottoscritto difensore chiede che questo Ill.mo Tribunale annulli l ’ordinanza impugnata.

In via subordinata chiede che l ’ordinanza impugnata venga riformata e venga così

applicata la misura meno afflittiva della ...

Con osservanza

. . . . . , li

Avv………………



Considerazioni – il riesame


Il riesame è il mezzo di impugnazione tipico delle misure cautelari coercitive (artt. 281-286 c.p.p.). Si tratta di un istituto, disciplinato dagli artt. 309 ss. c.p.p., attraverso il quale, l’indagato, l’imputato, o il loro difensore, possono richiedere un controllo, sia di legittimità, sia di merito, sull’ordinanza con la quale è stata adottata la misura. L’istanza è preclusa al P.M., il quale, in caso di diniego di adozione del provvedimento può soltanto proporre appello (art. 310 c.p.p.).

La richiesta deve essere effettuata entro dieci giorni dall’esecuzione o dalla notificazione del provvedimento (art. 309, comma 1, c.p.p.). competente a decidere sul riesame è il Tribunale, in composizione collegiale, del luogo in cui ha sede la Corte d’Appello o la sezione distaccata della Corte d’Appello nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio del giudice che ha adottato l’ordinanza impugnata.

Non necessariamente la richiesta di riesame deve esplicitare, contestualmente alla proposizione, i motivi su cui è fondata, essendo ammesso l’istituto della riserva dei motivi che verranno poi esplicitati prima dell’inizio della discussione. Ciò dipende anche dal fatto che il Tribunale del riesame non è vincolato dal principio del tantum devolutum quantum appellatum, potendo accogliere l’istanza pure per motivi diversi da quelli enunciati dalla parte.

È ovvio, però, che il candidato, in sede d’esame, dovrà proporre tutte le motivazioni idonee all’impugnazione nell’elaborato.

La maggiore difficoltà che l’istituto presenta riguarda la distinzione tra riesame ed appello, con specifico riferimento all’ammissibilità dell’uno o dell’altro strumento di impugnazione.

Il criterio discretivo è dato da un lato dalla natura della misura adottata, dall’altro dal tipo di ordinanza impugnata. In particolare, sono soggette a riesame le ordinanze applicative di misure cautelari coercitive (salvo che si tratti di ordinanza emesse a seguito di appello del P.M.); sono appellabili le ordinanze applicative di misure interdittive, quelle relative alla revoca o alla sostituzione di misure cautelari personali (anche coercitive), quelle con cui è stata rigettata la richiesta di applicazione formulata dal P.M., quelle che dispongono in relazione alla rinnovazione, revoca o sostituzione di misure cautelari personali.

In caso di dubbio, comunque, quasi sicuramente la soluzione potrà essere rinvenuta nel ricco commento giurisprudenziale in genere riportato in relazione a tale problema sub artt. 309 e 310 c.p.p.



1 in caso di custodia cautelare in carcere o di arresti domiciliari va specificato il luogo di detenzione o di permanenza coatta.



COLLABORA
Partecipa attivamente alla crescita del web giuridico: consulta le modalitˆ per collaborare ad Altalex . Inviaci segnalazioni, provvedimenti di interesse, decisioni, commenti, articoli, e suggerimenti: ogni prezioso contributo sarˆ esaminato dalla redazione.

16 correzioni personalizzate di pareri e atti + 8 lezioni in "aula virtuale"

Giunto alla XI edizione, il corso on-line diretto per Altalex da Paolo Franceschetti, è mirato all’acquisizione del metodo e delle conoscenze necessarie a superare l'Esame Avvocato e quest'anno si pres ...


Calcolo danno macrolesioni con le tabelle dei principali Tribunali italiani

Milano-Roma 2013
abbinamento accertamento tecnico preventivo affidamento condiviso Agenzia delle Entrate amministratore di condominio anatocismo appello appello incidentale arresti domiciliari assegno di mantenimento assegno divorzile atto di precetto autovelox avvocato bando di concorso carceri codice della strada Codice Deontologico Forense codice penale codice procedura civile cognome collegato lavoro comodato compensi professionali concorso in magistratura concussione condominio contratto preliminare contributo unificato convivenza more uxorio danno biologico danno morale Decreto decreto Balduzzi decreto del fare decreto ingiuntivo decreto salva Italia demansionamento difesa d'ufficio dipendenti non agricoli Equitalia esame esame avvocato Esame di avvocato falso ideologico fermo amministrativo figli legittimi figli naturali figlio maggiorenne filtro in appello fondo patrimoniale Gazzetta Ufficiale geografia giudiziaria giudici ausiliari giudici di pace giustizia guida in stato di ebbrezza indennizzo diretto Inps insidia stradale interessi legali ipoteca legge di stabilità legge pinto lieve entità mansioni superiori mediazione civile mediazione obbligatoria milleproroghe ne bis in idem ordinanza-ingiunzione overruling parametri forensi parere civile parere penale pedone precetto processo civile telematico processo telematico procura alle liti provvigione pubblica amministrazione querela di falso responsabilità medica riassunzione ricorso per cassazione riforma forense riforma fornero sentenza Franzese sequestro conservativo Sfratti silenzio assenso soluzioni proposte sospensione della patente sospensione feriale spending review Stalking tabella tabelle millesimali tariffe forensi tassi usurari tracce di esame tribunali usucapione usura