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Concessione di servizio pubblico: definizione e disciplina applicabile
TAR Lombardia-Milano, sez. III, sentenza 20.12.2005 n° 5633 (Alessandro Del Dotto)

La fattispecie in esame rientra nell’istituto della concessione in quanto: una parte del rapporto è rappresentato da un ente pubblico che è titolare del bene e responsabile in via diretta del servizio da affidare in gestione; l'alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario che si assume il "rischio economico" nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che potrà trarre dall’utilizzo del bene. Il Collegio è dell’avviso che la fattispecie sia inquadrabile nella concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale.

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sul punto afferma costantemente che, anche nel caso di scelta del concessionario, sia necessario ricorrere a procedure selettive in grado di garantire trasparenza (anche attraverso un’adeguata pubblicità), imparzialità e parità di trattamento.

In particolare, va osservato che l’obbligo di dare corpo a forme idonee di pubblicità deriva in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne.

Così si è espresso il T.A.R. Lombardia – Milano nell’analisi dell’istituto giuridico della concessione di servizio pubblico in un giudizio nel quale la parte ricorrente lamentava la violazione delle più elementari norme in materia, a partire dall’individuazione degli organi competenti ad assumere decisioni in ordine ad affidamenti di servizi di pubblico interesse, doglianze cui il Collegio ha offerto accoglienza.

La sentenza in esame merita inoltre attenzione con riguardo alla disciplina giuridica dei motivi aggiunti, istituto storicamente creato dalla giurisprudenza e oggi espressamente regolato dall’art. 21, comma 1, l. n. 1034/71 (e successive modifiche) per cui è data la possibilità al ricorrente di estendere anche il petitum del gravame con l’impugnazione di provvedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quello o a quelli opposti con l’atto introduttivo, pur nel rispetto dei necessari presupposti (connessione oggettiva – scansione temporale progressiva fra atto impugnato in seguito e atto inizialmente censurato – e identità soggettiva dei destinatari dei provvedimenti emessi in diversi momenti del giudizio). Nell’attuale disciplina comunque deve ritenersi ammissibile il ricorso per motivi aggiunti anche nel caso che si impugni un successivo provvedimento che riguardi diverse parti del giudizio rispetto originario, non rilevando cioè che dell’ulteriore provvedimento sia destinatario anche un nuovo soggetto di diritto (cui peraltro, ricorda la sentenza, il ricorso per motivi aggiunti va notificato).

(Altalex, 8 febbraio 2006. Nota di Alessandro Del Dotto)






TAR Lombardia Milano

Sezione III

Sentenza 20 dicembre 2005 n. 5633

Pres. Riggio, Est. Dongiovanni

FATTO

Il Sindaco del Comune di Caselle Lurani, con avviso del 24 dicembre 2004 pubblicato il successivo 31 dicembre all’albo pretorio comunale e in alcune bacheche della città, ha chiesto ai soggetti interessati alla gestione per l’anno 2005 del centro sportivo sito in via A. Moro di comunicare la propria disponibilità. Nell’avviso, è stato altresì specificato che gli interessati avrebbero dovuto indicare:

le generalità del gestore;

i requisiti di esperienza posseduti nel campo della gestione di impianti sportivi;

la presenza o l’assenza di condanne penali o di inadempienze fiscali o contributive;

eventuali proposte per migliorare la gestione degli impianti.

All’avviso hanno risposto tre soggetti (la ricorrente, la Nuova Polisportiva controinteressata ed un altro imprenditore) e la Giunta Comunale, con la delibera impugnata (n. 9 del 14 marzo 2005), ha affidato la gestione dell’impianto sportivo di che trattasi all’associazione controinteressata (Nuova Polisportiva K2 Caselle).

Avverso l’atto da ultimo citato, l’avviso sindacale del dicembre 2004 ed ogni altro provvedimento a questi connesso, presupposto e conseguenziale, ha proposto impugnativa l'interessata, chiedendone l'annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 42, comma 2, lett. e), 48, 50 e 107 del D.Lgs n. 267/2000; illegittimità per incompetenza dell’avviso di gara, della delibera di affidamento e della delibera di approvazione dello schema di convenzione.

L’avviso del sindaco adottato il 24 dicembre 2004 è viziato per incompetenza.

L’art. 107 del D.lgs n. 267/2000 prevede che l’emanazione di tali atti, non aventi carattere strategico, è di competenza dei dirigenti i quali rappresentano l’ente verso l’esterno.

I dirigenti, poi, hanno la responsabilità nell’ambito delle procedure di appalto e di concorso come quella in rassegna.

Anche la delibera adottata dalla Giunta comunale nel marzo 2005 è viziata per incompetenza.

L’art. 42, comma 2, lett. e) del D.Lgs n. 267/2000 prevede, infatti, che, nel caso di concessioni di pubblici servizi, la competenza ad adottare i relativi provvedimenti sia del Consiglio comunale.

Che l’affidamento della gestione di un impianto sportivo comunale sia inquadrabile nella concessione di pubblico servizio non appare revocabile in dubbio in quanto, come previsto dagli artt. 112 e ss. Del D.Lgs n. 267/2000, tali attività sono dirette a promuovere lo sviluppo economico e sociale e, quindi, inquadrabili in quello schema.

Mancando, poi, un atto del Consiglio comunale di carattere programmatico la delibera impugnata non poteva essere assunta dalla Giunta comunale.

Allo stesso modo, risulta viziato lo schema di convenzione allegato alla delibera (anch’esso di competenza del Consiglio comunale);

2) nullità e/o omissione di tutti gli atti della procedura; violazione di legge con riferimento agli artt. 3 e ss. del R.D. n. 2440/1923 e agli artt. 37 e ss. del R.D. n. 827/1924 (applicabile ai Comuni in forza dell’operato dell’art. 192, lett. c) del D.lgs n. 267/2000); violazione del diritto di partecipazione e di parità di trattamento nelle procedura di gara; violazione dei principi dell’ordinamento comunitario relativi al libero mercato e alla libera concorrenza; illegittimità dell’azione amministrativa per eccesso di potere; illogicità e contraddittorietà manifesta degli atti adottati, omissione di attività istruttoria.

Dall’esame degli atti emanati dall’amministrazione comunale, non è dato comprendere quale procedura di scelta del contraente abbia utilizzato il Comune di Caselle Lurani.

Eppure, si è in presenza di una concessione avente ad oggetto la gestione di un impianto sportivo comunale a cui accede un contratto tanto che, ai sensi degli artt. 3 e ss. del R.D. n. 2440/1923 e degli artt. 37 e ss. del R.D. n. 827/1924, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto svolgere una procedura ad evidenza pubblica, che nel caso di specie non è stata indetta;

3) violazione dell’art. 65 del R.D. n. 827/1924 (nell’ipotesi che a tale procedura si volesse fare riferimento); eccesso di potere per difetto di istruttoria e per mancanza dei presupposti di fatto e di diritto.

Nel caso in cui si voglia ritenere che il Comune resistente, con l’avviso del 24 dicembre 2004, abbia voluto indire un pubblico incanto non può non rilevarsi come tale atto sia privo dei requisiti essenziali previsti dall’art. 65 del R.D. n. 827/1924 (che fissa i requisiti che deve contenere l’avviso d’asta).

Sussiste, poi, un’evidente difformità tra i requisiti fissati nell’avviso sindacale e i criteri con cui la Giunta comunale ha scelto l’affidataria del servizio.

Ulteriori elementi di contraddittorietà emergono dal confronto tra i predetti atti (avviso e delibere di affidamento) e lo schema di convenzione.

In particolare:

nella convenzione non è specificato l’impianto sportivo oggetto della gestione (diversamente dall’avviso sindacale) mentre fa riferimento anche ad altri spazi comunali;

nello stesso schema contrattuale, si è specificato che il soggetto affidatario è stato scelto tra enti di promozione sportiva quando questo elemento non era richiesto per la partecipazione alla selezione;

la gestione avrà una durata pluriennale (dicembre 2008) quando l’avviso del sindaco indicava il periodo di un anno (2005);

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4, 5, 6 e 12 della legge n. 241/90 e succ. mod.; eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Sono stati violati i principi ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa.

In particolare, ai partecipanti non è stata garantita la necessaria trasparenza e pubblicità nella procedura espletata dal Comune resistente né gli stessi sono stati messi nelle condizione di poter verificare il corretto svolgimento dell’azione pubblica.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Caselle Lurani e la Nuova Polisportiva K2 Caselle chiedendo il rigetto del ricorso perché infondato nel merito.

In particolare, le controparti, nello specificare che l’ente comunale non ha inteso avviare alcuna procedura formale di selezione (ne sarebbe prova il fatto che la proposta della ricorrente, sebbene giunta in ritardo, è stata comunque valutata dall’amministrazione), hanno invocato, per giustificare la legittimità della condotta del Comune resistente, l’applicazione dell’art. 90, comma 25, della legge n. 289/2002 secondo cui "… nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento".

Con ordinanza n. 1443/05, è stata accolta la domanda di sospensiva.

Con i motivi aggiunti, la ricorrente ha poi chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, della determinazione con cui il Comune resistente ha affidato la gestione provvisoria degli impianti all’associazione uscente "Polisportiva K2 Caselle".

Al riguardo, ha proposto le seguenti censure:

1) illegittimità per violazione dei principi di favor partecipationis e di non discriminazione delle imprese; violazione del principio di buona amministrazione; illogicità e contraddittorietà tra la pronuncia del G.A. e la determinazione impugnata; sviamento di potere.

La determinazione impugnata (n. 63 del 27 maggio 2005) è illegittima perché elusiva della misura cautelare concessa dal Tribunale.

Affidando la gestione provvisoria all’associazione uscente, il Comune ha di fatto affidato la gestione alla Nuova Polisportiva K2 Caselle, erede del precedente gestore (Polisportiva K2 Caselle).

L’amministrazione, poi, non si è fatta neanche carico di verificare se la predetta Polisportiva K2 Caselle fosse ancora esistente e ciò conferma i sospetti suddetti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 90 della legge n. 289/2002; eccesso di potere per violazione e vizi del procedimento.

La determinazione impugnata, sebbene faccia riferimento all’art. 90, commi 24 e 25, della legge n. 289/2002, ne tradisce la ratio in quanto la norma citata, sebbene privilegi le associazioni dilettantistiche nell’affidamento della gestione degli impianti sportivi, non prescinde dalla "previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari" ;

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e ss. del R.D. n. 2440/1923, degli artt. 37 e ss. del R.D. n. 827/1924 e dell’art. 113 del D.lgs n. 267/2000; violazione del diritto di partecipazione e di parità di trattamento nelle procedure di gara; illegittimità dell’azione amministrativa per eccesso di potere per omissione dell’attività istruttoria normativamente prevista.

Il novellato art. 1 della legge n. 241/90 (per cui, nell’adozione di atti non autoritativi, la P.A. agisce secondo le norme di diritto privato) non consente di escludere l’applicabilità alla fattispecie in esame delle norme di contabilità generale dello Stato secondo cui è necessario, anche in caso di contratti attivi, indire pubblici incanti.

Ciò appare anche confermato dalle disposizioni contenute nell’art. 113 del D.Lgs n. 267/2000.

Le controparti costituite hanno replicato con memorie chiedendo, anche in questo caso, il rigetto dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.

In via preliminare, hanno eccepito l’inammissibilità di tale atto in quanto è stato notificato anche all’associazione Polisportiva K2 Caselle non contemplata nel ricorso introduttivo del giudizio.

Con ordinanza n. 2696/05, è stata respinta la domanda di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati con i suddetti motivi aggiunti.

Alla pubblica udienza del 3 novembre 2005, dopo la discussione delle parti, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Riveste carattere assorbente l’esame del secondo, terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo del giudizio che possono essere trattati congiuntamente in quanto attengono a profili diversi di un’unica censura.

La ricorrente, in sintesi, sostiene che la scelta del gestore del centro sportivo comunale avrebbe dovuto avvenire utilizzando procedure selettive di evidenza pubblica.

Le doglianze sono fondate.

1.1 Va, innanzitutto, rilevato che la fattispecie in esame ha ad oggetto la gestione del centro sportivo comunale che il Comune resistente, senza versare alcun compenso, ha inteso affidare a terzi.

I costi sostenuti dal gestore del centro sportivo sono a carico dell’affidatario il quale potrà contare sui proventi derivanti dall’esercizio commerciale (bar) presente nell’impianto di che trattasi.

Ciò posto, non sembra potersi revocare in dubbio che la fattispecie in esame rientri nell’istituto della concessione in quanto:

una parte del rapporto è rappresentato da un ente pubblico che è titolare del bene e responsabile in via diretta del servizio da affidare in gestione;

l'alea relativa alla gestione viene trasferita al concessionario che si assume il "rischio economico" nel senso che la sua remunerazione dipende strettamente dai proventi che potrà trarre dall’utilizzo del bene.

Dubbi sussistono sul fatto se il caso in esame possa essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio ovvero nella concessione di bene pubblico (di proprietà di un ente locale).

Il Collegio è dell’avviso che la fattispecie sia inquadrabile nella concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale (come nel caso in esame avente ad oggetto la gestione di impianti sportivi comunali - cfr., in termini generali, Cons St., sez. IV, 29 novembre 2000, n. 6325 e Cons. St., sez. VI, n. 1514/2001).

Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa che si è espressa sul punto afferma costantemente che, anche nel caso di scelta del concessionario, sia necessario ricorrere a procedure selettive in grado di garantire trasparenza (anche attraverso un’adeguata pubblicità), imparzialità e parità di trattamento.

In particolare, va osservato che l’obbligo di dare corpo a forme idonee di pubblicità deriva in via diretta dai principi del Trattato dell’Unione Europea, direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne.

Vale in questa sede precisare che, alla stregua della comunicazione della Commissione europea del 12.4.2000 (pubblicata in Gazzetta ufficiale n. C 121 del 29/4/2000), i principi di evidenza pubblica, da attuare in modo proporzionato e congruo all’importanza della fattispecie, vanno applicati, in quanto dettati in via diretta dal Trattato, anche alle fattispecie non interessate (nella specie concessione di servizi) da specifiche disposizioni che regolamentino una puntuale procedura competitiva (cfr, Cons. St., sez. V, n. 168/2005).

Ora, è vero che, nel caso di specie, si tratta di un rapporto che non assume rilievo comunitario, pur tuttavia i principi sopra espressi hanno valenza generale in ragione della diretta applicazione in ambito nazionale delle norme del Trattato.

In questo quadro, le norme della contabilità generale dello Stato (artt. 35 e ss. del R.D. n. 827/1924) invocate dalla ricorrente vanno applicate in modo da rispettare i predetti principi comunitari che, per la scelta del concessionario, impongono l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica commisurate, quanto a proporzionalità e congruità, all’importanza della fattispecie.

Quanto sopra vale anche nel caso in cui si voglia far rientrare la fattispecie in esame nella concessione di bene pubblico in quanto, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (cit. cit. Cons. St., sez. VI, n. 168/2005), i predetti principi di derivazione comunitaria risultano applicabili anche in questi casi.

Ed invero, l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto nella circostanza che, con la concessione di bene pubblico, si fornisce un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.

1.2 Ciò posto, il Comune resistente e l’associazione aggiudicataria obiettano che, nel caso di specie, l’amministrazione comunale non era tenuta ad indire una gara pubblica stante il disposto dell’art. 90, comma 25, della n. 289/2002 secondo cui "…nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari…".

Ora, la norma citata non esclude affatto che l’amministrazione resistente sia tenuta ad indire una procedura selettiva improntata ai principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento e ciò risulta confermato dal contenuto della stessa disposizione citata secondo cui l’ente territoriale, nell’affidare la gestione degli impianti in argomento, deve comunque predeterminare criteri per l’individuazione degli affidatari.

Ciò non è avvenuto nel caso di specie.

È sufficiente, invero, osservare che l’avviso emanato dall’amministrazione comunale, oltre a non soddisfare le predette esigenze di trasparenza (cfr precedente punto 1.1.) per le modalità con cui è stato pubblicato (albo pretorio comunale e bacheche delle principali vie cittadine), non indica alcun elemento utile in grado di assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti alla selezione anche perché, in violazione della predetta norma, non specifica alcun criterio obiettivo di selezione.

Quanto sopra è provato dal fatto che la delibera adottata dalla Giunta municipale reca una motivazione sulla scelta dell’aggiudicatario che non trova alcun riscontro nell’avviso sindacale e ciò esclude che si sia svolto un serio confronto concorrenziale tra gli operatori del settore interessati alla gestione dell’impianto in argomento.

Che non si sia trattato di una gara pubblica risulta, poi, confermato dallo stesso Comune resistente il quale ha dichiarato di aver ammesso alla selezione anche l’impresa ricorrente pur avendo la stessa presentato la propria domanda di partecipazione oltre il termine fissato nell’avviso.

Né a giustificare la mancata indizione di una procedura di selezione pubblica può essere invocato il fatto che la Regione Lombardia non ha emanato disposizioni sulle modalità di affidamento di tali impianti (come previsto dal cit. art. 90, comma 25, della legge n. 289/2002) in quanto, in assenza di detta regolamentazione, valgono i principi generali sopra indicati in tema di gare indette da una pubblica amministrazione (cfr. precedente punto 1.1).

2. In ragione di quanto sopra e previo assorbimento delle ulteriori censure dedotte, il ricorso va accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati.

3. Con i motivi aggiunti, la ricorrente deduce l’illegittimità della delibera con cui il Comune resistente, in via provvisoria, ha affidato la gestione degli impianti sportivi alla Polisportiva K2 Caselle.

3.1 Preliminarmente, va respinta l’eccezione di inammissibilità sollevata dalle controparti (per violazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, come modificato dalla legge n. 205/2000, che non ammetterebbe la proposizione di motivi aggiunti nel caso in cui tale atto sia stato notificato ad una parte - l’associazione Polisportiva K2 Caselle - non facente parte del giudizio instaurato con il ricorso introduttivo) condividendo il Collegio quanto osservato sul punto dal Consiglio di Stato (cfr, sez. V, n. 7632/2003).

L’istituto dei motivi aggiunti, inizialmente creato dalla giurisprudenza per assicurare al ricorrente la possibilità di ampliare la causa pretendi a profili di illegittimità dell’atto non agevolmente percepibili al momento dell’introduzione del giudizio, è stato espressamente previsto e regolato dall’art.21, comma 1, l. n.1034/71 (come sostituito dall’art.1, comma 1, l. n.205/2000) per mezzo dell’attribuzione all’istante della facoltà di estendere anche il petitum del gravame mediante l’impugnazione di provvedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quello o a quelli opposti con l’atto introduttivo.

Il valido esercizio di tale potere risulta, peraltro, espressamente condizionato alla ricorrenza dei necessari presupposti della connessione oggettiva dell’atto impugnato successivamente a quello inizialmente opposto e della coincidenza soggettiva delle parti interessate dai provvedimenti gravati in diversi momenti del giudizio.

Le finalità perseguite dal legislatore del 2000 con l’introduzione dell’istituto in questione appaiono, infine, agevolmente ravvisabili nell’esigenza di garantire la concentrazione, la semplificazione e l’economia dei rimedi processuali riferiti alla medesima vicenda sostanziale controversa ed alla stessa sequenza procedimentale lesiva dell’interesse azionato con l’atto introduttivo.

Il riconoscimento della facoltà in questione assicura, in definitiva, al ricorrente la possibilità di concentrare in un unico giudizio la cognizione dei diversi episodi di un’attività provvedimentale lesiva sostanzialmente unitaria e lo esime dall’onere di proporre più ricorsi e di domandarne, poi, la trattazione congiunta.

Così descritte disciplina e ratio dell’istituto dei motivi aggiunti, risulta agevole preferire l’opzione ermeneutica che intende l’espressione "provvedimenti adottati…tra le stesse parti" come riferita alla necessaria identità soggettiva delle parti principali del rapporto amministrativo controverso (autorità emanante e soggetto privato leso dall’esito del procedimento) e non anche a tutti i soggetti interessati dagli effetti degli atti successivamente adottati (purchè, ovviamente, ritualmente intimati in giudizio).

La condizione in esame risulta, in sostanza, soddisfatta se l’atto successivamente adottato si inserisce nella medesima sequenza procedimentale di quello inizialmente impugnato, se pregiudica gli interessi della stessa parte lesa da quest’ultimo e se risulta adottato dalla medesima amministrazione, senza che rilevi, in senso contrario, che il provvedimento emanato in pendenza del ricorso contempli un altro soggetto (quale controinteressato), rimasto estraneo al rapporto processuale inizialmente instaurato.

Tale lettura della disposizione si rivela, infatti, l’unica coerente con le sue finalità di concentrazione e di economia dei rimedi processuali, mentre ogni opzione ermeneutica che escluda la possibilità di proporre motivi aggiunti quando tale iniziativa estenda il novero delle parti necessarie del giudizio risulta inaccettabile in quanto finisce per impedire alla norma di realizzare proprio quegli interessi che è principalmente finalizzata a soddisfare.

3.2 Ciò posto, può passarsi al merito delle censure contenute nei motivi aggiunti che, anche in questo caso, possono essere trattate congiuntamente in quanto intimamente connesse.

Le doglianze sono infondate anche perché, nel caso di specie, non è condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo cui, con l’adozione del provvedimento impugnato, il Comune resistente ha eluso le previsioni contenute nell’ordinanza n. 1443/05 del Tribunale.

L’amministrazione, invero, ha sospeso l’affidamento della gestione all’aggiudicataria Nuova Polisportiva K2 Caselle e, in via provvisoria, al fine di evitare soluzioni di continuità nell’erogazione del servizio, ha prorogato il rapporto con il gestore uscente.

Ora il fatto che il predetto gestore uscente sia formato, in gran parte, dagli stessi soggetti della nuova associazione aggiudicataria non è in grado di inficiare la legittimità dell’atto di affidamento provvisorio in quanto si tratta, comunque, di due entità giuridicamente distinte.

In ogni caso, il fatto che si tratti di un affidamento provvisorio, giustificato da ovvie ragioni di urgenza, legittima l’adozione del provvedimento impugnato.

Ed invero, come riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr, Cons. St., sez. V, 25 ottobre 2005, n. 5959), una delle possibili situazioni di fatto in cui si può ritenere sussistente la urgenza di provvedere (che legittima il ricorso alla trattativa privata) è proprio quella della necessità di assicurare lo svolgimento di un servizio in attesa dell’espletamento della gara indetta per la sua aggiudicazione, come affermato, seppure in sede di sommario esame (e confermato, comunque, con la presente decisione), nell’ordinanza n. 1443/05 del Tribunale.

4. In ragione di quanto sopra, i motivi aggiunti devono essere respinti e ciò comporta, di conseguenza, la reiezione della domanda di risarcimento dei danni pure avanzata con il predetto atto dalla ricorrente.

5. Sussistono, comunque, giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, pronunciando sul gravame in epigrafe, così dispone:

accoglie il ricorso introduttivo del giudizio e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

respinge i motivi aggiunti e la domanda di risarcimento dei danni.

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 novembre 2005, con l'intervento dei magistrati:

Italo Riggio - Presidente

Gianluca Bellucci – Primo Referendario

Daniele Dongiovanni – Referendario est.

Depositata in data 20 dicembre 2005.



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