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La donazione. Gli elementi essenziali del contratto.
Articolo di Antonino Cataudella 02.03.2006



Civile | Donazione

La donazione. Gli elementi essenziali del contratto. (*)

di Antonino Cataudella

(*) Per cortese autorizzazione dell’editore, omesse le note di riferimento bibliografico e giurisprudenziale, si pubblicano pagine che sono parte di capitolo della monografia La donazione, compresa nel Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone.


Sommario: 1. La forma. – 2. Il contenuto ed i suoi elementi. – 3. La condizione. – 4. Il termine. – 5. Il modo. – 6. La causa.

1. La forma

Elementi essenziali della struttura del contratto sono: a) la forma; b) il contenuto; c) la causa.

Nelle donazioni, salvo quelle di modico valore (art. 783), è richiesta «sotto pena di nullità», quindi ad substantiam, la forma dell’atto pubblico (art. 782). Esse, perciò, devono essere redatte da notaio o da altro pubblico ufficiale legittimato ad attribuire al documento pubblica fede (art. 2699).

Tale è il console (o suo delegato) che l’art. 45 del d.p.r. 5 gennaio 1967, n. 18 (regolamento di attuazione della l. 13 luglio 1965, n. 891) equipara nelle funzioni al notaio per la redazione di atti dei quali siano partecipi cittadini italiani ed anche di atti tra stranieri che debbano essere fatti valere in Italia.

Tale è anche, per le donazioni delle quali sia parte il comune, il segretario comunale per effetto dell’art. 17, c. 68°, l. 15 maggio 1997, n. 127, che gli ha attribuito, senza limitazioni, il potere di rogare «tutti i contratti nei quali l’ente è parte».

Non lo sono, invece, i pubblici ufficiali autorizzati a rogare atti dall’art. 16 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 con autorizzazione che non ricomprende le donazioni, salvo casi specifici, quale quello regolato dall’art. 8 della l. 2 agosto 1982, n. 512, della donazione allo Stato o ad enti pubblici territoriali di beni culturali o di altri beni o somme di denaro destinati all’acquisto, alla valorizzazione, al restauro, all’incremento o al pubblico godimento di beni culturali.

La legge notarile richiede che la donazione sia rogata dal notaio alla presenza, irrinunciabile, di due testimoni (artt. 48 e 50, l. 16 febbraio 1913, n. 89).

L’obbligo dell’intervento dei testimoni opera, a mio avviso, quando il contratto si conclude con l’incontro di proposta e di accettazione tra persone lontane, con riguardo alla proposta del donante non all’accettazione del donatario, dato che per la stessa non si prospetta quell’esigenza di favorire una matura riflessione che è principalmente ispirata all’interesse del donante.

Pure questo è un requisito formale la cui mancanza comporta la nullità del contratto e che deve ritenersi imposto anche quando l’atto sia rogato da consoli italiani all’estero, visto che gli stessi, nell’esercizio delle funzioni notarili, sono tenuti ad osservare la «legislazione nazionale» (art. 19, c. 1°, d.p.r. 5 gennaio 1967, n. 200, regolamento attuativo della cit. l. n. 891/1965) e che nella legislazione nazionale rientra anche la legge notarile.

La giurisprudenza ha, talvolta, delimitato l’ambito di applicazione della prescrizione formale, assumendo che un onere possa essere imposto al donatario con scrittura privata distinta dall’atto pubblico e a tal fine argomentando dalla considerazione che l’onere non aggrava l’impoverimento del donante, sicché verrebbe meno la ragione della cautela formale. Assunto che non sembra da condividere perché un assetto di interessi quale è quello programmato col contratto di donazione (ove – oltretutto – l’onere può essere determinante), deve trovare espressione compiuta in un atto unico, espresso nella stessa forma.

Se la donazione riguarda cose mobili l’art. 782 richiede che – nello stesso atto o in una nota a parte sottoscritta dal donante, dal donatario e dal notaio – le stesse siano specificate e ne sia indicato il valore. Ciò a pena di invalidità della donazione per la parte relativa alle cose non specificate e valutate.

In questo modo la legge impone una specifica determinatezza del contenuto del contratto per quanto riguardo l’individuazione dell’oggetto al quale lo stesso ha riguardo e rende tale determinatezza requisito formale del contratto.

Se la norma non fosse stata formulata in termini di requisiti formali e di comminatoria di nullità le si sarebbe potuto attribuire valenza di regola interpretativa vincolante in ordine ai beni ai quali la donazione ha riguardo.

La prescrizione formale non trova applicazione alle pertinenze,come si può argomentare dalla previsione dell’art. 818, a tenore del quale «gli atti e i rapporti giuridici che hanno per oggetto la cosa principale comprendono anche le pertinenze, se non è diversamente disposto».

Per la quota sociale deve ritenersi sufficiente l’individuazione della stessa e la determinazione del suo valore e non richiesta l’elencazione dei beni della società perché la prima, e non i secondi, è oggetto mediato della donazione.

Alla stessa conclusione si deve pervenire per le universalità di mobili e l’azienda, non solo perché sono giuridicamente considerate un’unità ma anche per l’argomento che si può trarre, riguardo all’universalità di mobili, dall’art. 771, c. 2°, che considera nella stessa ricomprese anche «le cose che vi si aggiungono successivamente» e che quindi, come tali, non avrebbero potuto essere specificate al momento della donazione dell’universalità.

Le donazioni di azioni, oltre all’atto pubblico, richiedono pur sempre, perché il trasferimento si realizzi, anche l’adozione del procedimento formale che per il trasferimento delle stesse è previsto.

La stessa cosa è a dirsi per le donazioni di titoli di credito.

Le regole dettate dall’art. 782 riguardano solo le donazioni vere e proprie, non le liberalità non donative, non rientrando la norma tra quelle che l’art. 809 dichiara alle stesse applicabili.

La creazione o il trasferimento di un titolo di credito a scopo di donazione non configura una liberalità non donativa, come tale rientrante nella previsione dell’art. 809, ma è vera e propria donazione diretta perché, trattandosi di negozio astratto, non si prospetta la realizzazione di una liberalità mediante negozio avente causa tipica diversa dalla donazione, che caratterizza il negozio indiretto.

Realizza pure una donazione diretta, che richiede la forma solenne (salvo che non tratti di bene di modico valore) il trasferimento di un libretto di deposito a risparmio.

Per quanto riguarda la donazione mista (negotium mixtum cum donatione) si dovrebbe negare l’esigenza della forma solenne se si ritenesse di doverla inquadrare, come prevalentemente si fa, tra le donazioni indirette. A conclusione diversa si deve invece pervenire se, come mi sembra più corretto, la si inquadri tra i contratti misti e la si consideri caratterizzata dalla mistione tra onerosità e gratuità perché, in tal caso, la prevalenza della forma prescritta per la donazione trova la sua ragione nell’esigenza della tutela, maggiormente incisiva, che così viene garantita all’interesse del donante.

I rigorosi requisiti formali imposti per la donazione sono ispirati dall’intento di garantire maggior ponderazione da parte del donante: quindi da una finalità di tutela dello stesso, che trova motivazione nella significativa incidenza negativa che la donazione è destinata ad esercitare sul suo patrimonio.

Non vi è dubbio che la forma solenne possa finire col tutelare anche altri soggetti, come i terzi interessati o che la previsione della stessa avrebbe potuto essere ispirata anche a finalità diverse, quale quella di rendere azionabile il nudo consenso in mancanza di una cause suffisante. Se si cerca, peraltro, la ratio del requisito formale occorre aver mente al perché della sua previsione al­l’epoca nella quale è stato imposto, tenendo conto del quadro giuridico nel quale la previsione normativa si inseriva: cosa che porta a negare ingresso a queste proposte di sostituire ragioni diverse a quella tradizionalmente posta a fondamento della norma.

Può anche essere vero, in fine, che la tutela dell’interesse del donante non appaia, oramai, costituire giustificazione sufficiente dell’imposizione della forma solenne ma questa è, evidentemente, materia de iure condendo.

Quando una significativa incidenza manchi la ragione del rigore formale viene meno. Ed infatti, in coerenza con la mancanza della ratio che ispira l’art. 782, l’art. 783, c. 1° dichiara che: «la donazione di modico valore che ha per oggetto beni mobili è valida anche se manca l’atto pubblico, purché vi sia stata la tradizione».

2. Il contenuto ed i suoi elementi

Il contenuto del contratto designa il complesso delle regole che le parti con l’accordo hanno dettate.

Nell’ambito delle regole così poste una partizione fondamentale può essere delineata tra elementi (intendendo per tali le singole regole non ulteriormente scomponibili) essenziali ed elementi accidentali.

Criterio per operare la partizione è quello della rilevanza o meno che alla regola va riconosciuta per inquadrare il concreto contratto in uno schema tipico:sono essenziali gli elementi la cui presenza è necessaria ai fini dell’inquadrabilità, sono accidentali gli elementi la cui presenza o assenza non ha, sotto questo riguardo, rilievo.

Altra partizione operabile è quella tra elementi primari e secondari, che ha riguardo all’importanza, fondamentale o accessoria, che ai singoli elementi va attribuita per la realizzazione dell’assetto di interessi che le parti hanno concordato.

Il diverso criterio al quale le due partizioni si ispirano fa sì che ai singoli elementi non debba essere riconosciuto, in entrambe le partizioni, lo stesso rilievo.

Se è vero che gli elementi essenziali per l’inquadramento del concreto contratto in uno schema tipico sono anche primari per la realizzazione dell’assetto di interessi divisato, non è detto che gli elementi accidentali debbano essere necessariamente secondari, dato che elementi irrilevanti ai fini dell’inquadramento del contratto in un tipo ben possono assumere decisivo rilievo per la realizzazione dell’assetto di interessi: tale è, di regola, il caso della condizione.

Nel contratto di donazione è essenziale, perché lo stesso possa essere qualificato tale con la conseguente applicabilità delle norme dettate per la donazione, la presenza di clausola con la quale una parte (donante) dispone di un diritto o assume un’obbligazione a favore dell’altra (il donatario) senza corrispettivo (art. 769).

Questa regola, essenziale per la qualificazione, rappresenta altresì regola primaria dell’assetto di interessi che le parti col contratto perseguono.

Tutte le altre regole sono, sotto il profilo della qualificazione del contratto, accidentali, nel senso che la loro presenza o mancanza è, sotto tale riguardo, priva di rilevanza. Se sono presenti, peraltro, possono assumere rilievo primario per la realizzazione dell’assetto di interessi che le parti hanno programmato: così è, lo si è già detto, della condizione, così può essere del modo allorché le parti abbiano previsto la risoluzione della donazione per l’ipotesi di inadempimento dello stesso (art. 793).

L’accertamento del contenuto della donazione consegue all’interpretazione dello stesso, che va operata in conformità ai criteri ermeneutici dettati, in generale, per i contratti dagli art. 1362 ss. Si può solo puntualizzare che non vi è spazio per fare applicazione dell’art. 1370, dettato con riguardo a procedimenti di formazione del contratto (con clausole inserite in condizioni generali di contratto o in moduli o formulari) estranei alla formazione del contratto di donazione, e che l’applicazione della regola finale posta dall’art. 1371 per l’ipotesi che il contratto sia rimasto oscuro malgrado l’applicazione delle altre regole interpretative avrà come esito costante l’attribuzione al contratto del senso meno gravoso per il donante ma non, con riguardo al modo (in caso di donazione modale), del senso meno gravoso per l’onerato perché, così procedendo, si finirebbe con l’attribuire alla donazione – almeno nell’ipotesi di modo a vantaggio dello stesso donante – un senso più gravoso per il donante.

3. La condizione

Il rilievo primario della condizione apposta ad una donazione, per l’assetto d’interessi che si vuole realizzare, discende dalla circostanza che dal suo avverarsi o meno le parti fanno dipendere l’efficacia del contratto.

Premessa l’operatività delle norme che per la condizione sono, in generale, dettate nel c.c. qui ci si soffermerà sul particolare atteggiarsi della stessa nel contratto di donazione.

La donazione a nascituri può persuasivamente essere costruita come donazione già perfezionata ma sospensivamente condizionata all’evento della nascita.

La normativa che la disciplina, quando si tratti di concepito, non si discosta da quella propria, in generale, della condizione.

La spettanza al donante o ai suoi eredi (salva diversa disposizione del donante) dell’amministrazione dei beni donati è coerente, come si è già notato (cap. III, § 3), con l’inefficacia del contratto sino al verificarsi della condizione sospensiva, così come la riserva al concepito dei frutti maturati fino alla nascita (art. 784, c. 3°) lo appare con la regola generale dell’efficacia retroattiva della condizione (art. 1360, c. 1°). Retroattività che invece è negata nel caso del non concepito. La circostanza che, al momento della donazione, il non concepito è solo un’idea, priva di qualsivoglia riscontro nella realtà fisica, può bastare a spiegare la differenza di trattamento rispetto al concepito, anche se, forse, alla stessa stregua di questa nota differenziale, si sarebbe potuta prevedere la spettanza dei frutti al non concepito dalla data del concepimento.

Non è ammessa, perché in contrasto col divieto di patti successori (art. 458), la donazione mortis causa, vale a dire la donazione con la quale il donante disponga con riguardo ed in funzione dell’assetto di interessi posteriore alla sua morte.

Può invece essere dedotta a condizione la premorienza del donante al donatario.

Non è facile, e talvolta più riuscire addirittura arduo, segnare il discrimine tra donazione mortis causa e donazione si praemoriar.

Occorrerà procedere all’interpretazione delle pattuizioni, facendo applicazione dei princìpi interpretativi dettati per i contratti (art. 1362 ss.) e, tra questi, potrà assumere valore dirimente il principio di conservazione (art. 1367) che, nel dubbio, impone all’interprete di attribuire alla pattuizione un senso che faccia salva l’efficacia del contratto.

Qualche punto fermo può, comunque, essere fissato.

La previsione che la donazione con efficacia postergata alla morte del donante sia revocabile ad arbitrio dello stesso contrasta, per certo, con la logica dell’accordo, che vincola le parti dal momento della sua conclusione anche se gli effetti siano postergati, e si colloca, piuttosto, nella logica della disposizione testamentaria.

Se, invece, la premorienza del donante è inserita nel contratto come condizione risolutiva deve escludersi che alla donazione possa essere attribuita natura di donazione mortis causa, visto che il contratto produce subito i suoi effetti, anche se successivamente eliminabili a seguito del verificarsi della condizione, pur se ciò non comporta che la condizione di premorienza del donante, allorché sia formulata come sospensiva, debba necessariamente configurare una donazione mortis causa.

È speculare alla condizione risolutiva della premorienza del donante (condizione si praemoriar) la condizione risolutiva della premorienza del donatario o del donatario e dei suoi discendenti: c.d. «condizione di riversibilità» (la cui retroattività trova un limite con riguardo all’ipoteca iscritta a garanzia di convenzioni matrimoniali «quando gli altri beni del coniuge donatario non sono sufficienti, e nel caso soltanto in cui la donazione è stata fatta con lo stesso contratto matrimoniale da cui l’ipoteca risulta»: art. 792, c. 1°) che è ammessa solo a beneficio del donante, considerandosi non apposta se a beneficio di altri (art. 791, c. 3°).

Nell’ipotesi che la riversibilità sia formulata in maniera generica l’art. 791, c. 2°, con norma di interpretazione speciale, detta che deve intendersi come riguardante la premorienza «non solo del donatario, ma anche dei suoi discendenti». Quali «discendenti» devono intendersi solo i figli: anche adottivi perché la ratio della normativa non porta ad escluderli dalla previsione.

L’art. 792, c. 2° ammette che, nel prevedere la riversibilità, si possa pattuire che la stessa non debba pregiudicare: «la quota di riserva spettante al coniuge superstite sul patrimonio del donatario, compresi in esso i beni donati».

La riversibilità, oltre che con una condizione risolutiva, può essere prevista nel contratto con un patto che, nell’ipotesi di premorienza del donatario, imponga agli eredi un obbligo di restituzione al donante: in tal caso, si tratterà di obbligo sottoposto alla condizione sospensiva della premorienza del donatario.

Configura una donazione sospensivamente condizionata la donazione fatta «in riguardo di un determinato futuro matrimonio», che l’art. 785, c. 1° dichiara perfezionata senza necessità di accettazione ma con efficacia subordinata alla celebrazione del matrimonio, dettando una regola che, derogando alla normale retroattività della condizione, pone il matrimonio non solo come condizione del contratto di donazione ma come termine iniziale di efficacia dello stesso.

Configura, a mio avviso, una fattispecie di condizione risolutiva meramente potestativa quella, contemplata dall’art. 790, nella quale il donante si sia riservata la facoltà «di disporre di qualche oggetto compreso nella donazione».

Una condizione risolutiva di tal fatta, che opera solo con riguardo all’oggetto indicato, deve ritenersi valida perché la ragione della nullità della condizione meramente potestativa va ricercata nella circostanza che la parte dalla cui volontà è fatto dipendere il realizzarsi delle condizioni non è assoggettata ad alcun vincolo effettivo con la conclusione del contratto condizionato. Cosa che certamente può affermarsi allorché la condizione sia sospensiva ma che deve negarsi se la stessa sia risolutiva perché, in tal caso, le parti sono entrambe vincolate con la conclusione del contratto, anche se la parte dalla quale dipende il realizzarsi della condizione può liberarsi dal vincolo: alla parte, in buona sostanza, è attribuito con l’inserimento di una condizione siffatta un potere di recesso.

Queste considerazioni trovano conferma nell’art. 1335 che, nel dichiarare nulla la condizione meramente potestativa, ha esplicito ed esclusivo riguardo alla condizione sospensiva.

L’art. 790 prevede, altresì, che il donante possa riservarsi di disporre «di una determinata somma sui beni donati».

A questa seconda ipotesi non si attaglia la costruzione che è parsa appropriata per la prima, perché all’esercizio della riserva da parte del donante non consegue la parziale risoluzione della donazione ma la nascita di un obbligo del donatario di pagare una determinata somma al donante. Qui si configura un onere eventuale del donante soggetto alla condizione sospensiva dell’esercizio della facoltà di disposizione che il donante si è riservata, condizione specificamente ammessa dall’art. 790 ed alla cui validità, comunque, non sembrerebbe ostare l’art. 1335, che ha riguardo a condizioni alle quali sia subordinata l’efficacia dell’intero contratto mentre, nel caso, la condizione riguarda l’efficacia di una specifica clausola del contratto di donazione: quella che introduce un modo a carico del donatario.

La riserva di disporre è contemplata dall’art. 790, come si è visto, o con riguardo a «qualche oggetto compreso nella donazione» o con riguardo ad una «determinata somma sui beni donati». Una dottrina dà spazio a riserva di disporre che riguardi l’intera donazione ma l’ammissione di condizioni meramente potestative,deducibile dall’art. 790, ha carattere eccezionale, che non sembra suscettibile di interpretazione estensiva e, tanto meno, di applicazione analogica.

La riserva di disporre, qualora il donante non la utilizzi, non può essere esercitata dagli eredi (art. 790) per la natura personale di tale facoltà.

La condizione impossibile sospensiva rende la donazione nulla; la condizione impossibile risolutiva si ha, invece, per non apposta; la condizione illecita, sia essa sospensiva che risolutiva, rende sempre la donazione nulla. Queste le regole dettate per i contratti in generale dall’art. 1354, applicabile anche alla donazione.

L’illiceità della condizione non va affermata solo per l’illiceità dell’evento in essa dedotto ma per l’attitudine della stessa ad indurre alla commissione del­l’illecito. A questa stregua dovrà considerarsi illecita la condizione sospensiva che il donatario commetta l’illecito e la condizione risolutiva che sia il donante a commetterlo.

Lecita, invece, la condizione sospensiva che il donante commetta l’illecito e la condizione risolutiva che a commetterlo sia il donatario: qui, anzi, la condizione costituisce una controspinta alla commissione dell’illecito.

Può essere illecita anche la condizione che abbia riguardo ad un comportamento in sé lecito, allorché incida sulla libertà di scelta del donatario. Non basterebbe, peraltro, una qualsivoglia incidenza, perché la libertà del soggetto è sempre limitata da una condizione potestativa.

Si è sostenuto che il discrimine dovrebbe essere cercato facendo capo al­l’intento del donante e considerando illecita la condizione qualora lo stesso abbia voluto coartare la volontà del donatario, lecita se l’ha voluta solo agevolare.

Il criterio così segnato appare peraltro di difficile utilizzazione perché richiede un’ardua introspezione delle volontà di donante e donatario. Sembra piuttosto da preferire quello che fa leva sulla gravità della limitazione di libertà del donatario e sul contrasto di tale limitazione con l’ordinamento giuridico o con la sensibilità sociale.

Su questa linea potrebbero ritenersi lecite condizioni volte a limitare solo temporaneamente o in maniera ridotta la libertà del donante: quali quelle di iniziare una professione, iscriversi o non iscriversi per un certo tempo ad un partito politico o ad una associazione , risiedere in un determinato luogo per un certo tempo, non sposarsi per alcuni anni, non sposarsi con determinate persone, sposarsi con una determinata persona. Illecite, invece, condizioni volte a porre limitazioni assolute: quali quelle di esercitare per sempre una determinata professione, di non iscriversi mai ad un partito politico o ad una associazione, di risiedere per sempre in un determinato luogo, di non sposarsi mai.

Neppure le condizioni che abbiamo considerato illecite comprimono in maniera assoluta e cogente la volontà del destinatario della donazione: questi è sempre libero, infatti, di non accettare la donazione o di risolverla successivamente facendo realizzare la condizione. Urta peraltro la sensibilità sociale rendere operanti donazioni sottoposte a condizioni di tal fatta.

4. Il termine

Al termine della donazione trovano applicazione le regole generalmente operanti per i contratti.

La donazione sottoposta al termine iniziale della morte del donante (cum moriar) realizza una donazione mortis causa, vietata perché in violazione del divieto dei patti successori: con essa, infatti, si attua una disposizione di beni per il periodo successivo alla morte del donante.

A conclusione identica si deve giungere per la donazione, ad oggetto indeterminato ma determinabile alla morte del donante, di ciò che rimarrà nel patrimonio del donante a tale momento (de eo quod supererit). A conclusione diversa è dato invece pervenire quando il donante indichi per la determinazione del patrimonio oggetto dell’attribuzione un termine diverso da quello della sua morte.

5. Il modo

Il modo o onere è elemento accidentale del contenuto, configurabile solo nei contratti a titolo gratuito, che comporta, a carico del soggetto avvantaggiato, l’imposizione di una prestazione.

A differenza dalla condizione e dal termine, che incidono sull’efficacia del­l’intero contratto, il modo incide su un aspetto dell’assetto di interessi realizzato col contratto.

Nella parte generale dei contratti mancano regole su di esso, cosa che bene si spiega se si tien conto che la figura ha un ambito di applicazione limitato ai contratti a titolo gratuito.

Al modo nella donazione sono dedicate due delle norme che disciplinano questo contratto: gli artt. 793 e 794, ove peraltro non si trovano indicazioni sul­l’oggetto dell’onere e sui soggetti a vantaggio dei quali può essere imposto.

In mancanza di limiti, si deve ritenere che l’onere possa avere ad oggetto sia un dare, sia un fare sia un non fare e che possa essere posto a vantaggio non solo del donante o di terzi ma anche dell’onerato (imponendogli – ad es. – di utilizzare a suo vantaggio in una certa maniera la somma che gli viene donata).

Dovrà presentare i requisiti che l’art. 1174 richiede per la configurabilità di un’obbligazione: essere, cioè, suscettibile di valutazione economica e corrispondere ad un interesse (non patrimoniale) del donante. Un mero interesse morale non può supportare un modo: il donante potrà vincolare giuridicamente il donatario a soddisfarlo ponendo il comportamento che lo soddisfi a condizione di efficacia del contratto.

Quando beneficiario del modo sia un terzo determinato o determinabile la donazione modale si atteggia a contratto a favore di terzo e, se il modo è volto a realizzare una liberalità nei confronti del terzo, dà luogo ad una donazione indiretta ed è assoggettato alla disciplina propria della stessa.

La configurazione come contratto a favore di terzo ha per effetto che, acquisendo il terzo un diritto autonomo alla prestazione, la risoluzione della donazione per inadempimento dell’onere da parte del donatario potrà incidere sul diritto del beneficiario solo se lo stesso non abbia ancora dichiarato di voler profittare: se non lo ha ancora fatto, la domanda di risoluzione avrà valenza di revoca del beneficio.

La donazione modale è contratto bilaterale, cioè con prestazioni a carico di entrambe le parti, ma non contratto con prestazioni corrispettive. Ciò spiega come all’inadempimento del modo la legge non colleghi la possibilità di risoluzione del contratto per inadempimento: essa può conseguire «se preveduta nell’atto di donazione» (art. 793).

L’espressa previsione della risoluzione palesa il valore determinante che, nel concreto contratto di donazione, assume l’adempimento dell’onere ma non è equiparabile all’inserimento di una clausola risolutiva espressa, almeno sino a quando la previsione sia genericamente riferita all’inadempimento dell’onerato: ne consegue che resta spazio al giudice per valutare se l’inadempimento assuma l’importanza richiesta dall’art. 1455 per legittimare la risoluzione del contratto

È coerente con la natura secondaria della prestazione dedotta nel modo la regola che considera non apposto l’onere illecito o impossibile, facendone derivare la nullità della donazione solo se abbia costituito per il donante l’unico motivo determinante alla stessa (art. 794).

La regola esposta opera quando il modo sia impossibile o illecito al momento della conclusione del contratto. Se lo diventi dopo varranno le norme che disciplinano l’adempimento delle obbligazioni. L’impossibilità sopravvenuta del modo per caso fortuito libererà il donatario dall’obbligo di attuarlo, l’impossibilità provocata da comportamento colposo configurerà un inadempimento dell’onerato, l’illiceità sopravvenuta renderà giuridicamente impossibile l’adempimento del modo, liberando il donatario dall’obbligo. Queste vicende non si rifletteranno sull’intero contratto di donazione, a meno che il modo non abbia costituito per il donante il motivo unico determinante alla donazione.

L’interesse del donante ad agire per l’adempimento dell’onere sussiste anche quando lo stesso sia posto a beneficio del donatario.

L’art. 793, c. 3° attribuisce, la legittimazione ad agire per l’adempimento dell’onere non solo al donante ma anche a «qualsiasi interessato, anche durante la vita del donante stesso». Una platea così ampia ed indeterminata di legittimati, quale la formula normativa («qualsiasi interessato») sembra consentire, può però essere evocata solo quando beneficiaria dell’onere è una categoria indeterminata ed indeterminabile di persone.

Nei casi di onere nell’interesse del donante o del donatario, invece, non si riesce ad ipotizzare legittimato ulteriore rispetto al donante, mentre nel caso di onere a beneficio di terzo determinato non è dato configurarne oltre al donante ed al terzo.

La risoluzione per inadempimento dell’onere, quando sia prevista nell’atto di donazione, può essere domandata dal donante o dai suoi eredi (art. 793, c. 4°).

Non sembra potersi escludere che l’inadempimento dell’onere che porti alla risoluzione del contratto sia produttivo per il donante anche di danno risarcibile.

Si è già visto che l’obbligo di adempimento dell’onere deve essere ricondotto entro i limiti del valore della cosa donata (art. 793, c. 2°) e come da questa regola sia dato trarre argomento contro l’assunto che la proporzione oggettiva di valore delle prestazioni di un contratto bilaterale possa offrire il criterio per affermare o negare l’esistenza di un contratto con prestazioni corrispettive o di una donazione modale (v. cap. I, § 3).

6. La causa

Causa del contratto è la funzione dello stesso.

La funzione del contratto corrisponde allo scopo comune con esso perseguito dalle parti. Scopo comune che nettamente si distingue dai motivi – molteplici, spesso non comuni e variabili – che spingono i contraenti all’accordo e ai quali, normalmente, l’ordinamento non riconosce rilievo (v. però gli artt. 1344 e 1345). Nella donazione, peraltro, proprio per la gratuità del contratto e quindi per la sua incidenza negativa sul patrimonio del donante, ai motivi del donante è riconosciuto eccezionalmente rilievo: così, purché risultino dall’atto di donazione, all’errore sul motivo che abbia determinato in maniera esclusiva il donante al contratto (art. 787) e al motivo illecito che sia stato il solo a determinare al contratto il donante anche se non comune al donatario (art. 788).

Le funzioni che si evincono dagli schemi tipici delineati dal legislatore configurano cause astratte. Riguardo al contratto concreto l’individuazione della funzione che è chiamato a svolgere, cioè dell’assetto di interessi che è volto a realizzare, serve anzitutto a risolvere il quesito dell’inquadrabilità o meno del contratto concreto in uno schema tipico. Quesito di fondamentale importanza per decidere se al contratto debbano o meno trovare applicazione le norme dettate con riguardo a quello schema.

Serve, poi, a spiegare in chiave di causa la disciplina normativa di vicende attinenti al realizzarsi o meno del programma contrattuale.

Causa della donazione, come emerge dalla nozione che della stessa si è data, è un’attribuzione spontanea, senza corrispettivo, fatta dal donante al donatario per soddisfare propri interessi non patrimoniali (v. cap. I, § 4).

Si è visto prima che il fine di lucro al quale dev’essere ispirata, ex art. 2247, l’attività delle società commerciali non vale ad escludere la capacità delle stesse di donare (v. cap. II, § 3).

Tale fine non vale neppure ad inficiare la causa delle donazioni dalle stesse poste in essere.

Lo potrebbe solo se allo «spirito di liberalità», cui fa richiamo l’art. 769, dovesse attribuirsi il senso di puro intento di beneficare il donatario: ma si è visto che così non è (v. cap. I, § 4).

La circostanza che le donazioni delle società siano normalmente ispirate da finalità non puramente benefiche non preclude, quindi, la configurabilità di una causa donativa.

Se il discorso si sposta alla considerazione del contratto di società, caratterizzato dallo scopo di lucro, per prospettare un’incompatibilità tra le liberalità poste in essere con le donazioni e tale scopo, occorre avere presente, ad evitare trasposizioni di piani, che così operando il contrasto tra gratuità e scopo di lucro non si configura sul piano dei contratti gratuiti conclusi dalla società, rendendo non individuabile una funzione donativa, ma si prospetta tra regole contrattuali che operano su piano diversi ed hanno finalità diverse : dato che le une hanno ad oggetto il trasferimento gratuito di beni della società, le altre hanno riguardo alla disciplina dell’attività sociale.

Ora, tra i contratti in questione e quello costitutivo della società non è dato configurare un collegamento negoziale che consenta di far derivare la nullità dei primi dal contrasto con la funzione del secondo.

D’altra parte, il contratto di società non è, certo, sovraordinato ai contratti predetti, tanto meno nella stessa guisa in cui lo sono le norme imperative,la cui violazione comporterebbe, effettivamente, la nullità dei contratti stessi (art. 1418).

La finalità di lucro propria del contratto di società non vale a colorare la funzione dei contratti posti in essere dalla società ma costituisce, semmai, ragione dall’agire della stessa.

Il contrasto tra donazione e causa lucrativa, se normalmente non si manifesta con riguardo a singole donazioni in sé considerate, può però emergere nel­l’ipotesi che una società si spogli dell’intero patrimonio sociale con un’unica donazione oppure ponga in essere più donazioni collegate dalla finalità di realizzare la dismissione gratuita dello stesso: così operando, infatti, la società si precluderebbe definitivamente la possibilità di perseguire finalità lucrative e farebbe venir meno la sua stessa ragion d’essere.



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Massimo Mangiameli

Foro di Caltanissetta, Patrocinante in Cassazione, diritto civile, diritto penale, domiciliazioni


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