La sentenza emessa dalla Suprema Corte affronta con apprezzabile e sempre auspicabile piglio garantista la problematica concernente la delimitazione, sul piano strettamente, giuridico dell'esercizio del diritto-potere del cittadino a reagire in opposizione all'atto del pubblico ufficiale, che sia connotato da profili di illegittimità.

In buona sostanza, torna sempre d'attualità il contenuto dell'art. 4 del decretoluogotenenziale del 14 Settembre 1944 n. 288¹, chesin dalal sua prmulgazione ha costantemente assolto alla funzione di valvola di sfogo, seppur esterna (in relazione a condotte, spesso violente, che diversamente non sarebbero esenti da pena), rispetto al complesso sistema codicistico delle circostanze scriminanti.

L'istituto in parola concreta, pertanto, una forma anomala di legittima difesa che consiste nella reazione legittima ad atti arbitrari del pubblico ufficiale.

Siamo in presenza, quindi, di una vera e propria causa di giustificazione, la quale, per la sua struttura, deve essere ricompresa nel novero della cause di non punibilità e, per tale ragione, va assimilata alla scriminante della legittima difesa di cui all'art. 52 c.p., pur dovendosi riconoscere che essa afferisce ad una limitata, quanto specifica serie di reati, che il legislatore circoscrive ed individua in modo preciso.

Va sottolineato, sul piano di un fugace excursus storico, che la esimente in parola, dapprima, era stata esclusa dal Codice Rocco (mentre era espressamente prevista nel Codice Zanardelli), ma ha effettivamente ritrovato concreta vigenza e reale ragione di esistere sul presupposto che, in relazione a specifici delitti ascrivibili ai privati nei confronti della P.A. (e dei suoi componenti), appariva necessario creare un effettivo bilanciamento fra i soggetti che si trovassero contrapposti.

Si sentiva, inoltre, la effettiva necessità di giungere a potere prevedere la possibilità di esimere da responsabilità penale condotte di privati cittadini che, di per sé, naturalisticamente si ponevano come estreme reazioni a comportamenti gravemente vessatori propri di pubblici ufficiali.

L’indirizzo giurisprudenziale prevalente ha, infatti, ritenuto che il comportamento del pubblico ufficiale idoneo a scriminare la reazione del privato debba essere non solo illegittimo, cioé eccedere dalle funzioni conferite dalla legge, ma debba esprimere atteggiamenti aggressivi, vessatori, di sopraffazione, ovvero essere ispirato da ragioni di malanimo o prepotenza².

Verifichiamo, quindi, anche alla luce della vicenda oggetto del procedimento posto all'attenzione del S.C., cosa si debba intendere per arbitrarietà della condotta del pubblico ufficiale che si trovi ad interagire con il privato cittadino.

Il concetto di arbitrarietà va inteso nel senso della sussistenza di una coriacea intenzione del pubblico ufficiale di agire al di fuori delle proprie attribuzioni e di realizzare un vero e proprio sopruso nei confronti del privato.

E’ evidente che l’atto del pubblico ufficiale, che si definisce come ingiusto, siccome connotato da arbitrarietà, deve essere denotante in capo all’agente di una dolosa consapevolezza dell’illegittimità e dell’arbitrarietà del proprio comportamento.

Nel caso concreto correttamente i giudici di legittimità hanno ritenuto – sulla scorta della ricostruzione dei fatti operata dal giudice di merito - legittima la reazione dell'imputato rispetto ad un comportamento definito “non ortodosso e sconveniente del medesimo pubblico ufficiale, che, con arroganza e fare autoritario, lo aveva afferrato per un braccio e pretendeva di condurlo con la forza presso gli uffici della polizia municipale, per identificarlo compiutamente e contestargli formalmente la violazione al Cds (divieto di sosta), già accertata in precedenza da altro vigile urbano”.

Appare evidente, quindi, che nella fattispecie si vertesse in un ambito comportamentale nel quale l'agente, in maniera consapevole e deliberata, ha travalicato i limiti e delle modalità entro cui le funzioni pubbliche devono essere esercitate.

L'episodio considerato dai giudici di legittimità, ricomprende, quindi, appieno i due fondamentali elementi che l'istituto in disamina richiede si verifichino.

Da un lato, la difesa reattiva avverso l'attività di pubblici agenti e, dall’altro, il fattore scatenante tale reazione, che consiste nella condotta del pubblico agente configurata la quale appare ingiusta, siccome integrante un eccesso, dai limiti delle attribuzioni, proprie di quest’ultimo e che si viene a manifestare attraverso il compimento di con atti arbitrari.

Il soggetto titolare del potere di reagire, può essere, pertanto, oltre al privato, anche il pubblico ufficiale, o l'incaricato di un pubblico servizio, oppure il pubblico impiegato, giacchè è possibile ravvisare situazioni di vessazione che possono intercorrere anche tra pubblici agenti.

Consegue, dunque, attese queste premesse, che la circoscrizione dell’operatività dell’esimente solo in relazione a comportamenti che appaiano quale manifestazione reattiva rispetto ad eccessi posti in essere dal p.u., abbia, nel tempo, determinato la esclusione della configurabilità della scriminante riguardo a reazioni che il cittadino ponga in essere a fronte di comportamenti semplicemente inurbani, scorretti o sconvenienti non siano qualificabili come atti arbitrari.

La nozione di arbitrarietà, vero fulcro attorno al quale ruota l’istituto in parola, non è rimasta espressione generica, fissa ed immutabile, in quanto, in progresso di tempo, la giurisprudenza di legittimità ha, infatti, meglio delineato l’originario concetto, sancendo che é arbitrario l’atto del pubblico ufficiale, il quale, pur apparendo concretamente legittimo, sia posto in essere con forme modali scorrette, offensive e comunque sconvenienti, posto che la convenienza e l’urbanità dei modi, esplicitamente imposte a determinate categorie di pubblici ufficiali, debbono ritenersi doverose anche in difetto di esplicita disposizione legislativa.

La particolare attenzione all’aspetto formale della condotta (sostanzialmente legittima) è sottolineata dal fatto che in più pronunzie si è ribadito come non possa, comunque, essere consentito al pubblico ufficiale alcun tipo di atteggiamento villano.

Da siffatto considerazione è derivato, a cascata, il convincimento, [che ha provocato l’evoluzione del concetto in esame], secondo il quale condotte quali, la scorrettezza e la sconvenienza delle modalità di esercizio di una attività che paia e sia conforme sotto il profilo sostanziale alle norme di legge, concretano un travalicamento dai limiti delle facoltà attribuite al pubblico ufficiale.

Tornando alla sentenza della Corte di Cassazione in esame, va evidenziata la circostanza, che il giudizio di riconoscimento dell’applicabilità dell’esimente speciale di cui al citato art. 4, postula, da parte dei giudici di legittimità una valutazione preliminare di sussistenza – nella fattispecie concreta - del principio della proporzionalità fra aggressione ingiusta e reazione difensiva.

E’, infatti, principio invalso, ormai pacificamente, in dottrina quello per cui si è ritenuto di dovere dare corso ad una riconsiderazione “dei canoni ermeneutici, riferibili anche ai corollari del principio di legalità, che deve fare ritenere non riconducibili alla fattispecie di non punibilità altri reati che il reagente possa commettere contro il pubblico agente, diversi da quelli specificati dalla disposizione dell'art. 4” (Cfr. ARDIZZONE)³.

Il che sta a significare la persistenza di una valutazione che, indubbiamente rigorosa fra i due termini comportamentali di paragone, non può prescindere dal parametro della proporzionalità.

Sul punto va rilevato che la consolidata giurisprudenza (Cfr. Cass., sez. VI, 17 marzo 1970 e 6 ottobre 1984)⁴, ha propugnato la tesi che la reazione del privato debba essere proporzionata al fatto del pubblico agente, a fronte di talune voce dottrinale – quale ad esempio il MAGGIORE⁵ - che ha propugnato l’adesione ad un’interpretazione strettamente letterale del dato lessicale, rilevando l'assenza di una esplicita indicazione, con la conseguenza siffatta situazione doveva impedirne la considerazione.

Quest’ultima tesi, peraltro, esposta è stata confutata con argomentazioni che paiono risolutive.

Secondo CANINO⁶ e VENDITTI⁷ la proporzionalità doveva essere intesa come requisito implicito, in quanto costituisce, un aspetto particolare del nesso eziologico che intercorre tra le due condotte.

Va, poi, sottolineato come la reazione legittima all’atto arbitrario del p.u.. quale causa di non punibilità, [che si fonda, quindi, sulla base di un contrasto di interessi fra soggetti tra loro diversi] presuppone la comparazione tra le due situazioni in conflitto, sicchè è gioco-forza che, onde inferire il giudizio di applicazione della stessa, si debba dare corso necessariamente ad un giudizio di proporzionalità, quanto meno implicito.

Altro profilo che conferma la correttezza dell’inserimento sistematico dell’istituto in parola nella categoria della cause di giustificazione, seppure con un accentuato profilo di specialità, consiste nell’ulteriore requisito dell’attualità della reazione, così come affermato in dottrina da BAJNO⁸, ed in giurisprudenza dalla Suprema Corte con la decisione della Sez. VI, 12 ottobre 1984⁹,

Appare, quindi, forte l’assimilazione dommatica e sistematica della scriminante in questione con la più generale causa di non punibilità di cui all’art. 52 c.p. .

In conclusione, anche se in giurisprudenza si è sostenuto che la reazione ad atti arbitrari del pubblico ufficiale è esimente che incide sulla punibilità del soggetto, perchè non verrebbe meno l'antigiuridicità del fatto (Cfr. Tribunale di Milano, 4 Ottobre 2000)¹⁰, si ritiene che i caratteri di contiguità strutturale fra la legittima difesa e la disposizione dell’art. 4 non possano essere posti in alcun modo in discussione.

Si tratta di una tesi che è stata, a suo tempo, confortata dal parere del VASSALLI¹¹, per il quale l’esimente in parola, “elementi di carattere intuitivo porterebbero verso la tesi dell'esclusione dell'antigiuridicità”.

L’Illustre Maestro osserva, altresì, che significativi , ai fini dell’inclusione della scriminante nel novero delle causa di giustificazione, sono sia il nome stesso che essa prende abitualmente nella giurisprudenza e nella dottrina (legittima reazione ad atti arbitrari del pubblico ufficiale), che la comparazione analogica con la legittima difesa e con altre cause di giustificazione, che si basa sul principio dell'autotutela che è finalizzata ad impedire l'atto arbitrario.

Tale conclusione non a caso è largamente accolta nella dottrina.

Si indicano CRESPI¹², ANTOLISEI¹³, SPIZUOCO¹⁴ e CURATOLA,¹⁵ per segnalare gli interventi di maggiore significatività ed incisione nel tessuto interpretativo.

A tal fine, infatti, giovi un ultima osservazione e cioè che vigente del codice Rocco fino alla emanazione del d.lg.lt. 14 Settembre 1944 n. 288 alle sole norme codicistiche (ergo anche all’art. 52 c.p.) si doveva fare esclusivo riferimento per stabilire l'eventuale non punibilità della reazione.

Merita, quindi, in conclusione, piena adesione la posizione assunta dalla Corte Suprema, non tanto e non solo per i riflessi in fatto che derivano dal riconoscimento dell’attualità della portata dell’art. 4 d.l. 288/1944 e che tendono a garantire l’efficienza di un sistema di contrappesi, [in favore del cittadino rispetto al complesso ed articolato potere del pubblico ufficiale], atti ad evitare che alla oggettiva sofferenza ed alla sottoposizione all’eventuale abuso ad opera del p.u., si vengano a sommare anche ulteriori negative conseguenze giurisdizionali a carico del privato.

Ciò che, infatti, maggiormente importa all’esegeta è.

1. l’applicazione di una norma tuttora adeguata e che non mostra affatto il segno dei tempi, in quanto essa integra assolutamente una scriminante nient’affatto superata da evoluzioni in fatto od in diritto;

2. la riaffermazione della contiguità giuridica dell’esimente in trattazione con le altre previste espressamente dal codice ed in special modo con quella della legittima difesa;

3. il recupero, pur in presenza della novella di cui alla L. 59 del 13 febbraio 2006, del criterio di proporzionalità fra azione illegittima e reazione, vero caposaldo del diritto penale italiano.

(Altalex, 13 novembre 2006. Nota di Carlo Alberto Zaina)

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