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Danno esistenziale da indebita attivazione di servizio telefonico non richiesto
Tribunale Genova, sez. VI, sentenza 24.11.2006 n° 4005

Con la Sentenza N. 4005/06, il Tribunale Monocratico di Genova, in persona della Dott.ssa Lorenza Calcagno, Genova interviene nuovamente sul tema dei servizi telefonici non richiesti, che spesso vengono attivati all’insaputa dell’utente e senza che sia stato manifestato alcun consenso alla loro attivazione.

Il Giudicante, ribadendo l’orientamento già espresso in precedenti pronunce vertenti sulla medesima fattispecie (cfr. Trib. Genova, sent. 11 novembre 2002, pubblicata sulla rivista “I Contratti” N. 5/03 e Trib. Genova N.3027/2005) ha ritenuto nulli i contratti relativi a tali servizi e ha condannato la compagnia Telefonica a rimborsare quanto indebitamente richiesto, oltre alle spese legali sostenute per il procedimento.

Il Tribunale ha infatti ritenuto che tale fattispecie fosse regolata dal principio generale di cui all'art. 1325 c.c. in base al quale l'accordo delle parti è previsto quale primo requisito per l'esistenza del contratto, dall’assenza del quale deriva necessariamente ex art. 1418 C.C. la nullità del medesimo.

La domanda dell’utente doveva ritenersi fondata anche alla luce della normativa, più garantista nei confronti del contraente debole, di cui al D.Lgs. 22.5.1999, (attuativo della direttiva CEE 97/7), la quale riconosce espressamente che, in tema di contratti di fornitura tra imprenditore e consumatore "la mancata risposta non significa consenso".

Ciò che appare maggiormente innovativo, rispetto ai precedenti sopra citati, e che merita particolare attenzione, è il capo della sentenza con cui il Giudicante accoglie la domanda di risarcimento del danno esistenziale, interpretando e facendo proprio l’orientamento recentemente ribadito dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (N. 6572/2006), in base al quale tale categoria di danno può essere dimostrata anche facendo ricorso a quelle nozioni generali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.

Nel caso in esame, motiva il Tribunale, “l'incidenza sull'assetto relazionale della vita legata alla necessità di doversi "difendere" da modalità comportamentali aggressive poste in opera da un soggetto economico molto forte, subdole per le modalità con le quali vengono poste in essere a fronte per altro di esborsi contenuti, quali possono rendere "poco visibili" agli utenti la lesioni alla sfera dei diritti di libertà economica cosi posti in essere porta alla necessità di riconoscere una lesione e dunque il diritto ad un risarcimento del danno esistenziale”.

(Altalex, 23 gennaio 2007. Nota di Dario Rossi)






Tribunale di Genova, Sentenza 24 Novembre 2006 n. 4005

Repubblica Italiana

In nome del popolo Italiano

II Tribunale di Genova, Sezione VI

In composizione monocratica, in persona della dott.ssa Lorenza Calcagno,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa n,,13771/2005 R.G. promessa da

L.M., rappresentata e difesa, giusto mandato a margine dell'atto di citazione, dall'avv. Dario Rossi, presso lo studio del quale in Genova, Piazza Cattaneo 26/11, è elettivamente

domiciliata;

attrice;

CONTRO

Telecom Italia S.p.a., in persona del procuratore speciale Avv. Vittorio Fusco, giusta procura

conferita in data 09.11.2004, Rep. 52530, Racc. 4629, autenticata nelle firme dalla Dott.ssa Maria Bellezza, Notaio in Milano, rappresentata e difesa dall'aw. Vittorio Allavena, presso il cui studio in Genova, Viale Padre Santo 5/8, è elettivamente domiciliata, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;

convenuta; conclusioni per parte attrice:

Accertare l'inesistenza e/o nullità di qualunque rapporto contrattuale riconducibile alle condizioni "Memotel" e "Tutto 4 Star" tra parte attrice e convenuta; condannare la società al rimborso degli importi illegittimamente addebitati fino all'effettivo pagamento ed al risarcimento dei danni, compresi quelli esistenziali, nella misura che sarà accertata in giudizio. Vinte le spese da liquidarsi in favore del procuratore che si dichiara antistatario. Per parte convenuta Telecom:

In via preliminare dichiarare l'improponibilità e/o improcedibilità dell'azione in subordine respingere nel merito le pretese. Vinte le spese.

Svolgimento del processo e motivi della decisione

Con atto di citazione in rinnovazione regolarmente notificato L.M. esponeva che in data 20 settembre 2005 aveva notificato atto di citazione a Telecom Italia nel quale indicava le seguenti circostanze: aveva richiesto l'attivazione di un numero telefonico, 010219921, nel giugno 2002 e con lettera 16.7.2002 Telecom confermava l'attivazione dal 07.07.2002; nonostante la richiesta riguardasse soltanto un servizio di telefonia fissa, nel corso del rapporto verificava addebiti relativi ai servizi, Tutto 4 Star e Memotel, mai richiesti: per il primo le erano stati addebitati un totale di 25,90 Iva esclusa, dalla fattura 6/04 a quella relativa al semestre 4/05, momento del promovimento dell'azione ed in precedenza, fin dal momento dell'attivazione della linea, le era stato addebitato il servizio Memotel, il quale prevedeva un contributo di euro 30,37 iva inclusa per i primi tre anni e di 10 euro per gli anni successivi al terzo; il tentativo di conciliazione proposto dinanzi al Co.re.com ai sensi dell'ari. 3 ss. Del. Cons. n. 182/02 mediante due raccomandate, datate 27.3.2005 e 7.7.2005, era stato esperito inutilmente. In diritto osservava che nessun vincolo giuridicamente rilevante era sorto tra la società Telecom Italia e l'attrice relativamente ai contratti denominati Memotel e Tutto 4 Star attesa l'assenza di manifestazione di volontà e l'impossibilità di attribuire valore di consenso al silenzio serbato dal consumatore; la nullità e/o inesistenza derivava comunque dall'applicazione del Dlgsl. 185 del 22 maggio 1999 riguardante la disciplina dei contratti a distanza conclusi dai consumatori; il comportamento tenuto dalla società di servizi oltre che lesivo dei diritti dell'attrice presentava a livello generale profili di non trasparenza nei riguardi dell'intero pubblico degli utenti tanto da portare la Sezione Genovese del Movimento Consumatori ad inviare in data 3.1.2001 diffida ai sensi della legge 281/98 in merito all'illegittimità della pratica quale quella posta in opera con l'attrice; infine,!'attrice aveva già proposto azione contro Telecom per la medesima problematica in riferimento al servizio Teleconomy 24. Poiché per mero errore materiale la data di prima comparizione era stata indicata il 18.06.2003, era stato necessario procedere a nuova notifica dell'atto.

Si costituiva Telecom Italia osservando: in via preliminare controparte, dopo aver promosso il tentativo obbligatorio di conciliazione, non era comparsa all'udienza tenutasi il 23.11.2005, così creando un danno alla società esponente in relazione alle ore di lavoro perdute della persona la quale era intervenuta all'udienza e poiché la mancata comparizione doveva essere equiparato all'assenza di esperimento, ne derivava l’improponibilità o improcedibilità del giudizio; nel merito, il servizio denominato "Memotel" era cessato in data 23 agosto 2004 ed in pari data era stato attivato "Tutto 4 Star" con decorrenza canoni dal 2 settembre 2004, cessato al 31 ottobre 2005; nonostante l'addebito comparisse fin dalla fattura 6/04, l'attrice aveva omesso qualsivoglia contestazione fino all'atto introduttivo del presente giudizio e dunque le domande erano infondate; a mero titolo di attenzione commerciale, Telecom aveva comunque disposto il rimborso della somma di euro 34,44 oltre iva, pari a sette bimestri del canone relativo ai servizi contestati; nessuna prova era stata fornita in merito ai danni richiesti.

In udienza 3.4.2006 parte attrice dava atto del rimborso con la fattura n. 1 del bimestre 2006 della somma di euro 34,40 ed entrambi i difensori chiedevano fissarsi udienza per la precisazione delle conclusioni indicata in data 19 giugno 2006. In quella sede, all'esito della scadenza dei termini per memorie conclusive, concessi in forma abbreviata, il Giudice assegnava la causa in decisione. Preliminarmente occorre affrontare la questione sollevata da parte convenuta e riguardante la mancata comparizione di parte attrice all'udienza fissata dinanzi al Co.re.com per il tentativo di conciliazione, tenutasi in data 23 novembre 2005. L'art. 4 della Delibera n. 182/02 Cons All. A, dedicato al "Regolamento di procedura relativo alle controversie fra organismi di telecomunicazioni ed utenti" detta al suo comma 2 "II ricorso giurisdizionale non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell'istanza."; nel caso in esame il reclamo, datato 18.3.2005, nel quale veniva formulata l'istanza di procedere all'accertamento della nullità e/o inesistenza dei servizi opzionali indicati, veniva ricevuta dal Corecom in data 24.3.2005 e dunque i trenta giorni andavano a scadere il 23 aprile 2005; ne segue che l'udienza fissata nel novembre successivo si poneva ben oltre il limite di legge indicato, quando l'accesso giurisdizionale era ormai divenuto procedibile. L'eccezione deve dunque essere respinta.

Parte convenuta non ha contestato l'inesistenza di alcuna manifestazione di consenso espressa da parte attrice con riferimento ai servizi opzionali per cui causa, limitandosi ad osservare che la mancata contestazione prolungata nel tempo rendeva non accoglibili le domande. Invero, la problematica sollevata investe il momento genetico del contratto, la sua formazione. Non è stato contestato che di contratto si tratti benché l'oggetto attenga all'applicazione di speciali tariffe di traffico, essendo validamente in essere il rapporto di fornitura del servizio telefonico; chiarito il presupposto dell'oggetto dell'azione, come sopra detto non risulta essere mai intervenuta richiesta da parte dell'attrice di poter fruire delle condizioni oggetto dei servizi addebitati; Telecom, citata in giudizio, non ha prodotto alcun documento attestante tale presupposto ne si è mai offerta di provare tale fatto assunto come ordine verbale, per altro neppure ha contestato la circostanza dedotta da parte attrice. Nella fattispecie non sussiste sicuramente l'ipotesi di cui all'art. 1333 c.c., posto che dall'attivazione del servizio derivava un onere economico, se pure contenuto, mensile; nel nostro sistema, inoltre, non sussiste alcuna qualificazione in termini di espressione della volontà del silenzio come tale, al di fuori dell'ipotesi appena ricordata contenuta nell'ari. 1333c.c., ove il principio è quello della necessità del rifiuto, vale a dire che poiché il principio generale è individuato nell'art. 1325 c.c. e l'accordo delle parti è previsto quale primo requisito per l'esistenza del contratto, sanzionata a pena di nullità del medesimo la sua assenza ai sensi dell'art. 1418 c.c., ne deriva che, nella presente fattispecie, non sussistendo tale accordo in quanto certamente non può dedursi a posteriori dalla mancanza di contestazione per un dato periodo di tempo, il contratto deve essere dichiarato nullo e non idoneo a produrre effetti dal suo assunto sorgere.

In materia di contratti del consumatore, poi, alla luce della ritenuta necessità, di stampo pubblicistico, di protezione ulteriore a cagione della diversa forza economica connaturale al soggetto imprenditore rispetto all'utente o fruitore finale, sussistono norme specifiche ulteriormente restrittive rispetto alla disciplina generale: tale è l'art. 9 contenuto nel D.Lgs. 22.5.1999 di attuazione della direttiva CEE97/7 ove si legge la necessità di una previa ordinazione qualora la fornitura comporti richiesta di pagamento ed espressamente, nel comma 2, si indica "la mancata risposta non significa consenso"; tale norma prevede il divieto per forniture al di fuori della disciplina di insorgenza del rapporto così regolamentata; nel caso in esame siamo in presenza dunque di violazione di divieto e di assoluta nullità del contratto.

Nel corso del giudizio Telecom ha effettuato un rimborso pari ad euro 34,40 come riconosciuto da parte attrice, rimanendo ancora dovute le somme richieste in relazione al servizio Memotel per euro 38,49 oltre iva, somma non contestata dalla convenuta, la quale per altro neppure ha depositato comparsa conclusionale, ed in relazione alla quale deve essere pronunciata condanna.

In merito alla domanda di risarcimento del danno, la Corte Suprema a Sezioni Unite, nella -pronuncia n. 6572 del 24.3.2006, ha così statuito: "In tema di demansionamento e di dequalificazione, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, che asseritamente ne deriva - non ricorrendo automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale - non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, sulla natura e sulle caratteristiche del pregiudizio medesimo; mentre il risarcimento del danno biologico è subordinato all'esistenza di una lesione dell'integrità psico-fisica medicalmente accertabile, il danno esistenziale - da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno - va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata, gravita, conoscibilità all'interno ed all'esterno del luogo di lavoro dell'operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, eventuali reazioni poste in essere nei confronti del datore comprovanti l'avvenuta lesione dell'interesse relazionale, effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) - il cui artificioso isolamento si risolverebbe in una lacuna del procedimento logico – si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell'ari. 115 cod. proc. civ., a quelle nozioni generali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.". Nel caso in esame, l'incidenza sull'assetto relazionale della vita legata alla necessità di doversi "difendere" da modalità comportamentali aggressive poste in opera da un soggetto economico molto forte, subdole per le modalità con le quali vengono poste in essere a fronte per altro di esborsi contenuti, quali possono rendere "poco visibili" agli utenti la lesioni alla sfera dei diritti di libertà economica cosi posti in essere porta alla necessità di riconoscere una lesione e dunque il diritto ad un risarcimento del danno esistenziale. Attesa la mancata prova specifica di ulteriori profili di danno, questo deve essere contenuto in euro 500,00. In merito agli accessori, questi dovranno decorrere dalla domanda formulata al Corecom, in data 18.3.2005 posto che in precedenza non risulta vi sia stata mai richiesta di risarcimento.

Le spese, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza. Stante la dichiarazione resa, devono essere liquidate a favore dell'avv. Rossi il quale si è dichiarato antistatario.

P.Q.M.

Il Tribunale di Genova, in persona del Giudice Dott.ssa Lorenza Calcagno, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria e diversa istanza, eccezione e deduzione:

  • accoglie per quanto di ragione la domanda e per l'effetto dichiara tenuta e condanna Telecom Italia S.p.A. a corrispondere a Luisa Ghiara la somma di euro 38,49 oltre interessi legali dalle date dei singoli addebiti al saldo;
  • dichiara tenuta e condanna Telecom Italia S.p.A. a risarcire a parte attrice il danno che liquida in euro 500,00 oltre interessi legali come da motivazione;
  • dichiara tenuta e condanna la convenuta a versare all'attrice le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 378,00, dei quali euro 300,00 per diritti ed onorari ed euro 78,00 per esborsi, oltre oneri accessori di legge, da liquidarsi a favore del difensore il quale si è dichiarato antistatario.

Sentenza esecutiva "ex lege".

Genova, 24 settembre 2006

II Giudice



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