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La mediazione e la provvigione del mediatore
Articolo 26.01.2011 (Giovanni Stefano Avon)

Sommario: 1) Per aversi mediazione non è necessario un incarico: basta non rifiutare l’attività del mediatore da cui deriva la conclusione dell’affare. 2) Il nesso di causalità tra la conclusione dell’affare e l’attività del mediatore. 3) L’interruzione del nesso di causalità: a) le trattative interrotte e poi riprese; b) la differenza di prezzo; c) la segnalazione dell’affare; d) la sub-mediazione; e) la consapevolezza dell’opera di mediazione; f) l’identità dell’affare: il leasing finanziario; g) la vendita dell’immobile attuata tramite cessione delle quote sociali. 4) Il preliminare di preliminare, la puntuazione (o minuta), il contratto di opzione e la conclusione dell’affare.

1. Per aversi mediazione non è necessario un incarico: basta non rifiutare l’attività del mediatore da cui deriva la conclusione dell’affare

Nonostante il suo inserimento nel titolo dedicato ai singoli contratti, la mediazione sarebbe, secondo alcuni, una fattispecie non contrattuale, giacché il rapporto di mediazione è il prodotto della messa in relazione di soggetti per opera del mediatore, a prescindere da un eventuale accordo intercorso tra essi, per cui l’attività del mediatore risulta libera e volontaria[1].

Secondo tale interpretazione è perciò sufficiente che vi sia la mera attività non negoziale, corredata dai caratteri tipici individuati dalla legge, affinché si producano gli effetti della mediazione, per cui non è necessaria la manifestazione di un intento negoziale che pur può verificarsi.

In altri termini, secondo la tesi acontrattualistica della mediazione, tra l’opera del mediatore e la conclusione dell’affare è necessario che vi sia un nesso di causalità, indipendentemente dal fatto che entrambe le parti abbiano inteso valersi dell’opera del mediatore, a nulla rilevando la consapevolezza, o no, in capo alle parti di servirsi della collaborazione del terzo[2].

Per i contrattualisti, invece, non potrà mai esservi mediazione qualora gli interessati non siano stati messi nella condizione di conoscere l’attività del mediatore e, quindi, di valutare l’opportunità, in termini di efficienza economica, di avvalersi del suo operato[3].

Nondimeno, anche l’idea della mediazione di natura non negoziale ammette l’eventualità che, nella pratica, si possa configurare un modello contrattuale: in altre parole, la mediazione può anche nascere da un incarico, ma non necessariamente ne presuppone l’esistenza[4].

La più recente giurisprudenza pare invero attestarsi su tali posizioni: si sostiene cioè la natura ambivalente della mediazione, nella sua duplice configurazione, tipica e atipica[5].

Si ammette cioè che, in base al principio dell’autonomia negoziale, accanto alla mediazione ordinaria o tipica, prevista dall’art. 1754 c.c., le parti possano dar luogo a una mediazione negoziale definita «atipica», fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, la quale ricorre quando tutte o anche soltanto una delle parti interessate, volendo concludere un affare, incaricano altri di svolgere un’attività finalizzata alla ricerca di un soggetto disponibile alla conclusione del medesimo affare, a condizioni predeterminate.

La mediazione atipica è qualificabile come contratto misto nel quale, a fianco degli elementi della mediazione, si collocano elementi tipici del mandato; anzi, per la Cassazione gli artt. 1756 e 1761 c.c. legittimano la possibile conformazione di un vero e proprio rapporto di mandato ex art. 1703 c.c..

Quanto alla mediazione ordinaria (o tipica), si afferma in ogni caso che, in base all’art. 1754 c.c.:

a) essa prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso di attivarsi per la conclusione dell’affare, in quanto viene svolta in difetto di un apposito titolo giuridico, atteso che per aversi mediazione non è necessario un incarico;

b) la «messa in relazione» delle parti ai fini della conclusione di un affare è perciò qualificabile come attività giuridica in senso stretto[6];

c) tale attività viene individuata come fonte del rapporto obbligatorio in base all’ultima parte dell’art. 1173 c.c.: l’obbligazione deriverebbe cioè da attività riconducibile alla locuzione «ogni altro fatto idoneo» a produrla in conformità dell’ordinamento giuridico[7].

Si ritengono rapporti di tipo contrattuale quelli tutelati dalla responsabilità sancita dagli artt. 1218 ss. c.c. e più comunemente tutti quei rapporti patrimoniali che non sorgono da fatto illecito, bensì dalle altre fonti indicate nell’art. 1173 c.c.: si parla così di «rapporti contrattuali di fatto» quando un rapporto nasce da una fattispecie legale diversa dal contratto, vale a dire da un fatto[8].

Questa condicio facti è conosciuta con il nome di «contatto sociale»: ciò avviene allorché, secondo la previsione legale, i rapporti sono di matrice contrattuale, ma nella realtà effettiva essi si formano senza alcuna base negoziale.

L’ipotesi è quella di una parte che esegue una prestazione a favore di un destinatario con cui entra in contatto, senza esserne obbligata: ciò che differenzia questa fattispecie da quella contenuta nell’art. 1327 c.c. è, appunto, la mancanza di una espressa proposta.

Se un rapporto sociale di mero fatto coinvolge un interesse di particolare valore[9], che non trova adeguata tutela nell’ambito della responsabilità extracontrattuale e comporta un’obbligazione atipica di protezione a carico del soggetto che rispetto ad esso assume in concreto una funzione di garanzia e di controllo, si parla allora di «contatto sociale qualificato», ossia di un rapporto reale tra due soggetti - non legati da un contratto già stipulato – in forza del quale uno di essi è tenuto all’esecuzione, in favore dell’altro, di prestazioni proprie di una relazione di tipo contrattuale.

Il rapporto sarebbe quindi di tipo obbligatorio ma privo di un obbligo primario di prestazione: il soggetto non è obbligato ad effettuare la prestazione, ma se la inizia volontariamente risponde, in caso di relative patologie, ai sensi dell’art. 1218 c.c. e non a titolo extracontrattuale.

Oggetto del rapporto obbligatorio è, quindi, la corretta esecuzione della prestazione inizialmente non dovuta, e l’obbligo deriva dal generale dovere di rispetto dell’altrui sfera giuridica, cui si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a salvaguardare la tutela di interessi manifestati o esposti a pericolo in occasione del contatto sociale[10].

L’aver ricondotto la natura della mediazione ad un rapporto fattuale da “contatto sociale” consente di trarre importanti considerazioni sotto l’aspetto del regime di responsabilità dell’intermediario: per la Suprema Corte, ad esempio, essendo questi una figura professionale[11], la sua responsabilità andrebbe inquadrata, anziché sub specie aquiliana, nell’ambito di quella già tracciata dalla giurisprudenza con specifico riferimento alla figura del medico ed alle sue prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale[12], denominata appunto “da contatto sociale”; ciò in quanto “tale situazione è riscontrabile nei confronti dell’operatore di una professione sottoposta a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel caso di specie in cui è prevista l’iscrizione ad un apposito ruolo, ed a favore di quanti, utenti-consumatori, fanno particolare affidamento nella stessa per le sue caratteristiche (si pensi, ad esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali)[13].

Per i “contrattualisti”, del resto, è sempre stato pacifico che l’incarico potesse esplicarsi in un atto comunicativo espresso per facta concludentia, vale a dire nella semplice utilizzazione consapevole dell’attività del mediatore; in altre parole, c’è incarico anche quando si dimostri semplicemente che le parti hanno avuto consapevolezza dell’intermediazione, valorizzandola come tale.

Per costoro dunque, il consenso necessario per ritenere concluso il contratto di mediazione, ove non sia frutto di uno specifico incarico conferito al mediatore, può essere manifestato validamente anche in modo «tacito», come quando la parte si avvalga consapevolmente dell’opera del mediatore[14], e la consapevole utilizzazione, da parte degli interessati, dell’attività del mediatore equivarrebbe ad un contegno il cui significato sociale è, indipendentemente dalla effettiva volontà (interiore) delle parti, quello di un atto decisionale espressivo della volontà di conferire un incarico mediatorio.

Sicché, nel caso specifico in cui una parte usufruisca di una prestazione altrui, sarà comunque sempre necessario valutare se quel contegno è socialmente valutato come accettazione della prestazione.

Il «contratto di fatto» concluso mediante un contatto sociale, costituirebbe allora pur sempre un contratto per il quale è pur sempre necessario un consenso, anche se funzionalmente qualificato: «si tratta di un consenso alla (propria o altrui) prestazione, e non del consenso (negoziale) alla nascita della propria obbligazione[15]», sicché, per l’insorgere del diritto alla provvigione, non è necessario il preventivo conferimento dell’incarico ma «la mera circostanza della valorizzazione consapevole dell’opera» del mediatore rispetto alla conclusione dell’affare[16].

Si può pertanto affermare che il diritto alla provvigione si basa sulla sussistenza dei seguenti presupposti: la conclusione dell’affare ed il nesso di causalità tra l’attività del mediatore e l’affare concluso[17]; non è pertanto necessaria la presenza di un incarico, ma è sufficiente che l’opera del mediatore non venga rifiutata dal soggetto intermediato.

Con la mediazione, infatti, la legge riconosce ad un operatore professionale che svolge un’attività con la quale mette in contatto due o più parti che concludono un affare, il diritto ad un compenso che, gli usi, quantificano in una percentuale sul valore dell’operazione.

Non rispondendo il contratto di mediazione allo schema consensualistico e bilaterale degli altri tipi (come emerge peraltro dalla stessa analisi strutturale dell’art. 1754 c.c.) è la sua attuazione a produrre l’effetto di vincolare tanto il mediatore quanto il destinatario; quest’ultimo, tuttavia, ha sempre la possibilità di paralizzare gli effetti dell’esecuzione esprimendo il proprio dissenso all’attività svolta dal mediatore, prima del prodursi del risultato (salvo, naturalmente, nel caso in cui, all'atto della convenzione negoziale, sia stato concertato l'obbligo di corresponsione della provvigione, da parte del cliente, indipendentemente dalla conclusione dell'affare e per effetto della semplice acquisizione, da parte del mediatore, di un'offerta omogenea a quella indicatagli).

Caratteristica del rapporto di mediazione è infatti la facoltà di recesso senza alcuna responsabilità, che la dottrina e la giurisprudenza unanimemente riconoscono alle parti[18].

Pertanto si può ben affermare che «nella mediazione, l’attuazione equipara il silenzio delle parti a consenso; oppure, che l’attuazione conclude un contratto non consensuale, purché non intervenga una previa rinunzia (da parte del mediatore) o una prohibitio (da parte del cliente)[19]».

2. Il nesso di causalità tra la conclusione dell’affare e l’attività del mediatore

Non qualsiasi attività di mediazione dà diritto alla provvigione, ma solo quella legata da un nesso di causalità alla conclusione dell’affare.

E’ questo un principio assodato nella giurisprudenza, sia di legittimità che di merito, la quale precisa altresì che è onere del mediatore che fa valere il diritto alla provvigione di provare sia di aver posto i contraenti in contatto tra loro, sia che in seguito a questo contatto ed eventualmente all'ulteriore opera di mediazione da lui svolta, è stata possibile la conclusione dell'affare[20].

Invero non è necessario che il ruolo sia esclusivo, niente impedendo che abbia più modesta portata e cioè che l'attività del mediatore si inserisca come semplice concausa nel processo formativo dell'affare medesimo[21].

Il riconoscimento del contributo causale minimo si fonda sull’art. 1755 c.c. che pone come requisito necessario affinché si maturi il diritto alla provvigione che il contratto si sia concluso «per effetto dell’intervento del mediatore».

Detta attività può intervenire inoltre in qualsiasi momento, all'inizio segnalando l'affare - sempre che la segnalazione costituisca il risultato utile di una ricerca fatta dal mediatore - oppure nel corso delle trattative, senza che sia quindi necessario che si protragga dall'inizio fino alla conclusione dell'affare, essendo infatti orientamento pacifico quello secondo cui è mediatore chi mette in relazione le parti interessate ad un affare, se questo è poi concluso, indipendentemente dalla partecipazione attiva del mediatore a tutte le fasi successive alla messa in contatto dei soggetti.

In altri termini, il mediatore ha diritto alla provvigione se la conclusione dell'affare si trova in diretto rapporto causale con la sua attività ed un tale rapporto ricorre anche quando il mediatore si limiti a porre in relazione le parti, purché tanto rappresenti l'antecedente necessario per pervenire alla conclusione dell'affare, sia pure attraverso fasi e vicende successive[22].

Quello che è indispensabile è che, in qualsiasi momento intervenga o con qualsiasi altro fattore causale concorra, l'attività del mediatore costituisca un antecedente necessario della conclusione dell'affare[23].

Pertanto se il mediatore vi ha messo lo “zampino”, per quando piccolo sia stato il suo contributo causale, se comunque si può sostenere che senza l’attività di messa in relazione svolta dal mediatore l’affare non si sarebbe realizzato, il diritto alla provvigione può dirsi sorto[24].

Al fine di stabilire se tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare sussista il nesso causale richiesto perché sorga il diritto alla provvigione, la giurisprudenza ritiene che occorra aver riguardo al principio della causalità adeguata o efficiente, in base al quale la conclusione dell’affare deve costituire l’effetto dell’intervento del mediatore, il che si verifica quando l’attività da questi svolta rientra nella serie di fattori ai quali sia ricollegabile la positiva conclusione delle trattative[25].

La valutazione circa la sussistenza del nesso di causalità, in quanto accertamento di fatto, è rimessa poi all'apprezzamento del giudice di merito ed è insindacabile in Cassazione, se adeguatamente motivata[26].

Ne consegue che non dà diritto a provvigione l'attività di mediazione che, secondo l'apprezzamento del giudice, non svolga alcun ruolo causale, neppure ridotto.

3. L’interruzione del nesso di causalità

a) le trattative interrotte e poi riprese

In base al principio suddetto si è escluso, ad esempio, il diritto alla provvigione - ritenendo inesistente il nesso causale tra l'attività di mediazione dell'agenzia e la vendita - in un caso in cui la ripresa delle trattative era intervenuta successivamente, per effetto di iniziative nuove, in nessun modo ricollegabili con le precedenti o da queste condizionate[27] (nella fattispecie erano trascorsi più di due anni da quando, cadute le trattative intavolate con la mediazione dell'agenzia, ne furono intavolate altre su segnalazione di altro soggetto, le quali andarono a buon fine anche perché erano variate le condizioni dell'affare, ossia il prezzo e lo stato dell'immobile, né l’agenzia aveva provato che chi, a suo tempo, le aveva conferito l'incarico di trovare un acquirente, avesse effettivamente agito in rappresentanza del figlio il quale, a sua volta, due anni dopo aveva effettivamente concluso l’affare).

Va detto, comunque, che non esiste una linea netta di demarcazione tra trattative interrotte e poi riprese per effetto di iniziative nuove, non ricollegabili alle precedenti: spesso dipende molto dalla sensibilità del giudice (e dall’abilità dell’avvocato) dimostrare che si è in presenza di una nuova ed indipendente operazione di mediazione oppure che la successiva messa in relazione tra le parti non è altro che il completamento di un lavoro di intermediazione già realizzato (con la conseguenza che ciascun mediatore avrà diritto a una quota della provvigione, come previsto dall’art. 1758 c.c.)[28].

In linea generale si è affermato che non costituiscono circostanze di per sé idonee ad interrompere il nesso di causalità né il fatto che la conclusione dell'affare sia avvenuta dopo la scadenza dell'incarico[29], né l'intervallo di tempo tra la conclusione del contratto e le prime trattative, né il successivo interessamento anche di altri soggetti[30]; e nemmeno il fatto che «le parti sostituiscano altri a sé nella stipulazione conclusiva, sempre che vi sia continuità tra il soggetto che partecipa alle trattative e quello che ne prende il posto in sede di stipulazione negoziale e sempre che la conclusione dell'affare sia collegabile al contatto determinato tra le parti originarie[31]».

b) la differenza di prezzo

A., futuro compratore, conosce B., futuro venditore, ma non gli si rivolge direttamente.

Affida la sua proposta ai Mediatori e chiede di trasmetterla a B..

B., cui i Mediatori si presentano come latori di quella specifica offerta, non rifiuta l'intermediazione dei Mediatori, ma si dice interessato alla vendita solo per un prezzo maggiore.

Dunque, è l'intervento dei Mediatori presso il B. come latore dell'offerta di A. a realizzare la messa in contatto dei due in rapporto all'affare.

L'affare in seguito si concluderà, ad un prezzo diverso.

Secondo la Cassazione è illogico negare che non abbia assunto ruolo causale la presentazione di quella proposta e non l'abbia assunto perché le parti, che già si conoscevano tra loro, hanno ancora potuto incontrarsi sul tema: quella conoscenza, infatti, non era stata prima sufficiente a stabilire un contatto tra le parti del futuro affare.

Ciò significa, da un punto di vista logico, che è stata la presentazione, da parte dei Mediatori, di un'offerta specifica che essi avevano consigliato a A. di fare, che ha consentito di stabilire il contatto, che è poi evoluto verso la conclusione dell'affare.

Come già detto, per aversi mediazione non è necessario un incarico, essendo sufficiente che l'opera del mediatore non sia rifiutata e questa opera consiste nel mettere in relazione due o più parti per la conclusione di un affare; sicché, quando il mediatore allega che l'affare concluso è frutto del suo intervento presso le parti, per negare che ne sia stata raggiunta la prova, non si deve dare rilievo ad elementi di contorno afferenti ai comportamenti delle parti, ma al dato oggettivo costituito da ciò, che l'affare concluso non si presenta riconducibile per le sue caratteristiche economiche a quello originariamente intermediato[32].

A conclusione analoga la Corte è pervenuta anche nel caso in cui il mediatore ha riferito l'offerta e dopo qualche mese l'affare si è concluso a prezzo ridotto[33].

c) la segnalazione dell’affare

Si è affermato che anche la semplice attività consistente nel reperimento e nell’indicazione dell’altro contraente, o nella segnalazione dell’affare, legittima il diritto alla provvigione, a condizione però che l’attività costituisca il risultato utile di una ricerca fatta dal mediatore e poi valorizzata dalle parti[34].

Dunque la “segnalazione dell’affare” in sé e per sé considerata non appare sufficiente a far sorgere il diritto alla provvigione se non è accompagnata da un’accertata effettiva rilevanza dell’opera del mediatore ai fini della conclusione del contratto.

A fronte, ad esempio, di un intervento volto a segnalare semplicemente l’affare ad altra persona, che poi personalmente provveda a procurare l’incontro tra i contraenti, si tende ad escludere il diritto alla provvigione in base alla considerazione che «chi compie la segnalazione non provvede a procurare l’avvicinamento dei futuri contraenti, sicché l’affare non è riconducibile alla notizia da lui fornita ma all’attività di chi la utilizza procurando tale incontro, il che implica che l’opera di intermediazione è svolta da quest’ultimo soggetto che ha diritto alla provvigione[35]».

d) la sub-mediazione

In ipotesi di cd. submediazione (che ricorre allorché il mediatore incaricato fa svolgere ad altri – submediatore - in piena autonomia l’attività oggetto del suo incarico), si afferma invece l’interruzione del nesso di causalità, nel senso che i rapporti vanno tenuti rigorosamente distinti: nessun diritto «può essere ipotizzato tra il titolare del subdiritto e l’originario dante causa, restando interposta tra detti soggetti la figura di colui che ha costituito il subdiritto, salva l’eccezionale facoltà (prevista in tema di locazione ma estendibile a tutti i casi di subcontratto) attribuita al solo originario dante causa, di agire per la tutela dei suoi diritti originari direttamente nei confronti del titolare del sub diritto – senza che tuttavia quest’ultimo sia a sua volta legittimato ad agire nei confronti del primo dante causa anziché di colui che gli ha trasmesso il subdiritto»[36]. Ciò significa che mentre alla parte che in origine ha dato incarico al mediatore spetta - in applicazione analogica dell'art. 1595 c. c. - la facoltà di agire per la tutela dei suoi diritti anche nei confronti del submediatore, l'obbligo invece di corrispondere a quest’ultimo la provvigione resta a carico del solo mediatore che direttamente gli ha conferito l'incarico (esulando tale fattispecie dall’ipotesi prevista dall’art. 1758 c.c. che riguarda il caso diverso di più mediatori incaricati dalla medesima parte).

Pertanto, se da un lato il submediatore può chiedere il compenso non alle parti ma solamente al mediatore da cui ha ricevuto l’incarico, d’altro canto egli continua ad essere tenuto nei confronti delle parti anche alle obbligazioni di informazione, di comunicazione e di avviso derivanti dall'art. 1759 c.c., sempre che di tale norma sussistano le condizioni di applicabilità in relazione alle circostanze a lui note.

Va evidenziato, tuttavia, che tale argomentazione si basa sulla concezione “contrattualistica” della mediazione che, per ovvie ragioni, rimarrebbe priva di senso ove si intendesse la mediazione non come negozio giuridico, bensì come mera attività materiale del mediatore (la messa in relazione di due o più parti) da cui la legge fa scaturire il suo diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell’affare) nei confronti «di ciascuna delle parti» e solo «per effetto del suo intervento», “quale appunto conseguenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione[37].

In tal caso, infatti, se è effettivamente il sub-mediatore a mettere in contatto le parti, nel senso che è a lui che si deve la «messa in relazione» delle medesime, significa che l’attività “giuridica in senso stretto”, da cui la legge fa sorgere l’obbligo di pagare la provvigione per i soggetti che poi concludono l’affare, è stata compiuta da lui e lui soltanto, mentre il primo mediatore incaricato altro non è che una figura assimilabile a chi ha semplicemente segnalato l’affare.

e) la consapevolezza dell’opera di mediazione

Si è già detto che il diritto alla provvigione non sorge qualora le parti, pur avendo concluso l'affare grazie all'attività del mediatore, non siano state in grado di conoscere ed abbiano ignorato incolpevolmente l'opera di intermediazione svolta: si ritiene cioè che il requisito della riconoscibilità dell’attività di mediazione svolta sia indispensabile non solo per il diritto alla provvigione, ma per l’esistenza stessa del rapporto di mediazione[38].

f) l’identità dell’affare: il leasing finanziario

A norma dell'art. 1755 c.c., l'affare che costituisce il diritto alla provvigione del mediatore è quello che dal mediatore è stato proposto alle parti sicché, nel caso che queste concludano successivamente un affare diverso da quello originariamente proposto dal mediatore, viene meno ogni nesso di causalità tra l'attività da quest'ultimo espletata e l'affare ed il conseguente obbligo delle parti di pagare la provvigione[39].

L’affare deve consistere in un atto di volontà giuridicamente efficace a vincolare le parti, in altre parole un accordo tra (almeno) due soggetti, idoneo ad abilitare ciascuna di esse ad agire per l’esecuzione del contratto o, in difetto, per il risarcimento del danno come ad esempio la conclusione di un contratto un preliminare[40].

Più specificamente, il termine «affare» è riferibile ad ogni operazione generatrice di obbligazioni e, cioè, ad ogni rapporto giuridico che rivesta carattere vincolante e che riceva tutela dall’ordinamento giuridico, il quale ne assicuri l’adempimento[41].

Insomma, anche se normalmente vi è coincidenza tra affare e contratto, tale coincidenza non deve ritenersi essenziale: l’affare va cioè inteso non solo come conclusione di un unico contratto (anche se normalmente è così che avviene) ma come qualsiasi operazione di natura economica che si risolva in un’utilità patrimoniale che dia luogo a conseguenze giuridiche: «la locuzione "affare", impiegata dalla norma, non serve a definire soltanto le operazioni di trasferimento di beni, ma include ogni operazione di contenuto economico che si risolve in una utilità di natura patrimoniale[42]».

Tale conclusione ha consentito di ritenere giuridicamente possibile l’opera di un mediatore anche nella stipulazione di una pluralità di contratti tra loro collegati e diretti a realizzare un unico interesse e programma economico, restando in questo caso la mediazione unica, avendo ad oggetto pur sempre un unico «affare» e rimanendo obbligati al pagamento della provvigione i soggetti che hanno partecipato alla conclusione di detto affare[43].

Tuttavia, poiché il diritto alla provvigione da parte del mediatore consegue non alla conclusione del negozio giuridico, ma dell’affare come sopra inteso, la condizione perché sorga il diritto alla provvigione è l’identità dell’affare proposto con quello concluso, sicché, quando si debbono individuare i soggetti tenuti al pagamento della provvigione è necessario sempre risalire allo strumento giuridico utilizzato per il compimento dell'affare e guardare ai soggetti dell'atto giuridicamente rilevante nel quale è contenuta l'operazione economica frutto della mediazione.

Tale distinzione tra parti in senso economico e parti in senso giuridico dell'affare ha, naturalmente, il solo scopo di consentire l’identificazione dei soggetti tenuti al pagamento della provvigione.

Da quanto detto si ricava che non è sempre facile stabilire se sussista in concreto una identità tra affare proposto e affare concluso.

La stessa giurisprudenza, in ordine al criterio da adottare per formulare il giudizio di identità, pare oscillante, richiedendo a volte che la fattispecie oggetto del contratto intermediato venga attuata negli stessi termini previsti e voluti dalle parti al momento del conferimento dell’incarico, altre volte sostenendo che, più che alla struttura giuridico–formale dell’affare, si debba guardare all’attitudine di questo a soddisfare l’interesse economico avuto di mira dalle parti[44].

Questa considerazione appare evidente soprattutto in relazione alle pronunce giurisprudenziali che si sono occupate di trasferimenti immobiliari realizzati con l’intervento di un mediatore attraverso il ricorso alla figura della locazione finanziaria (cd. leasing)[45].

Come è noto, questa figura contrattuale prevede la partecipazione di tre soggetti: il concedente finanziatore (che esercita l’attività di leasing), il fornitore, e l’utilizzatore finale del bene. Quest’ultimo (di solito un imprenditore), interessato all’utilità di un determinato bene, ma al contempo intenzionato a non sostenere gli oneri economici e fiscali di un acquisto, si rivolge al concedente finanziatore conferendogli l’incarico di finanziare e procedere all’acquisto da terzi di beni di qualsiasi specie, mobili o immobili, per concederli in uso ad un soggetto (utilizzatore) per un periodo di tempo prefissato e contro il pagamento di un canone periodico. Il concedente effettua quindi l’acquisto e, mantenendo la titolarità del diritto di proprietà sul bene acquistato, ne cede il godimento all’utilizzatore in cambio di un corrispettivo periodico prestabilito (c.d. locazione finanziaria). Alla scadenza del contratto l’utilizzatore ha la facoltà di scegliere tra il riscatto del bene mediante il pagamento di un prezzo finale, la proroga della locazione e la restituzione del bene al concedente finanziatore.

Può pertanto accadere che, dopo che il mediatore abbia messo in relazione due parti interessate rispettivamente all’acquisto ed alla vendita di un immobile, l'immobile venga poi definitivamente acquistato da un terzo soggetto che lo concede in leasing al soggetto originariamente interessato all’acquisto, il quale ne risulta pertanto l'utilizzatore.

Ebbene, nei casi in cui le parti non concludano il contratto di vendita per il quale il mediatore le ha messe in relazione, ma l’una alieni il bene al terzo e l’altra stipuli con l’acquirente convenzione di leasing, la Suprema Corte, pur qualificando tale contratto come figura di collegamento negoziale, ha ritenuto l’affare soggettivamente ed oggettivamente diverso, a nulla rilevando che la convenzione si atteggi come operazione economica complessiva e svolga funzione traslativa subordinatamente all’esercizio del riscatto: diversi sono i tipi contrattuali utilizzati, diverse sono le parti protagoniste del leasing e della compravendita; per cui l’affare concluso risulta soggettivamente e oggettivamente diverso rispetto a quello oggetto della mediazione, non andata a buon fine[46].

Altre volte, invece, richiamandosi al principio sopra esposto secondo cui la maturazione del diritto alla provvigione non deriva tanto dalla conclusione del contratto, ma "dall'affare" (termine che comprende qualsiasi operazione di contenuto economico che si risolva, a prescindere dalla forma negoziale adoperata, in un'utilità di carattere patrimoniale in relazione all'obiettivo prefisso dalle parti) la Cassazione ha affermato che: «la conclusione di una compravendita tramite locazione finanziaria può considerarsi, in relazione agli obiettivi perseguiti dalle parti, affare identico alla compravendita stessa ai fini della maturazione del diritto alla provvigione in capo al mediatore»[47].

Giova rilevare, peraltro, che da tempo la giurisprudenza ha assimilato alla vendita quantomeno la figura del «leasing traslativo» (che ricorre allorquando il canone sia stato pattuito come corresponsione anticipata di parte del prezzo di acquisto previsto alla scadenza del contratto e la concessione in godimento assume funzione strumentale a detto acquisto, in modo che l’insieme dei canoni remunera interamente il capitale impiegato e, alla scadenza del contratto, il prevedibile valore del bene sopravanza in modo non indifferente il prezzo di opzione) al fine di differenziarne la disciplina della risoluzione rispetto al «leasing di godimento» (pattuito, invece, con funzione di finanziamento rispetto a beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto e a fronte di canoni che configurano esclusivamente il corrispettivo dell’uso dei beni stessi).

E’ con riferimento alla prima figura che la Cassazione ha affermato che, in realtà «le parti intendono realizzare un preminente e coessenziale effetto traslativo … al quale risulta applicabile in via analogica, stante la omogeneità degli interessi tutelati, l'art. 1526 c.c…» mentre, al leasing di godimento, si dovrà invece applicare la disciplina dei contratti ad esecuzione continuata o periodica dettata dall'art. 1458 c.c. (con particolare riferimento alla non ripetibilità dei canoni già versati)[48].

Ora, tenuto conto che il diritto alla provvigione matura per effetto della conclusione (non del contratto ma) dell’affare, e che quest’ultimo comprende qualsiasi operazione di contenuto economico, appare forse più corretto ritenere che anche la conclusione di una compravendita tramite locazione finanziaria possa considerarsi, a seconda degli obiettivi perseguiti dalle parti, affare identico alla compravendita stessa alla cui conclusione l’acquirente perviene tramite il finanziamento di un terzo[49].

Nessuna incertezza sembra sussistere invece nell’ipotesi del cd. sale and lease back.

Si è così negato il diritto alla provvigione, ritenendo non sussistente l’identità dell’affare concluso rispetto a quello proposto, anche se i soggetti coinvolti sostanzialmente non erano mutati, in un caso in cui il mediatore aveva appunto proposto alle parti un contratto di leasing back per la cessione di un immobile; le parti non l’avevano accettata e, dopo qualche tempo, avevano concluso un semplice contratto di vendita[50].

In effetti, il contratto di sale and lease back (in forza del quale un'impresa vende un bene strumentale ad una società finanziaria, la quale ne paga il prezzo e contestualmente lo concede in locazione finanziaria alla stessa impresa venditrice, verso il pagamento di un canone e con possibilità di riacquisto del bene al termine del contratto per un prezzo normalmente molto inferiore al suo valore), configura un contratto d'impresa socialmente tipico[51], in quanto frequentemente applicato nella pratica degli affari (poiché consente agli operatori economici di ottenere, con immediatezza, liquidità, mediante l’alienazione di un bene strumentale - di norma funzionale a un determinato assetto produttivo e, pertanto, non agevolmente collocabile sul mercato - conservandone l’uso con la facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto).

Esattamente il contrario avviene invece nel leasing finanziario, là dove il finanziamento è solo indiretto e, soprattutto, l’imprenditore ha interesse ad acquisire il bene produttivo e non già il denaro: si deve pertanto riconoscere che tale contratto si differenzia dalla compravendita, trattandosi, in effetti, di affare certamente diverso.

g) la vendita dell’immobile attuata tramite cessione delle quote sociali

Può poi capitare che il mediatore proponga l’acquisto di un immobile appartenente ad una società ma gli acquirenti, anziché l’immobile, comprano le azioni della società proprietaria.

Anche in tale ipotesi, caratterizzata da una differenza formale tra l’affare intermediato e quello concluso, vi è incertezza nella giurisprudenza.

Secondo un primo orientamento, il mediatore incaricato di procurare la vendita di un immobile ha diritto al compenso anche se l’affare venga concluso, con l’acquirente da lui procurato, anziché mediante una compravendita, tramite la cessione delle azioni[52] o delle quote[53] della società venditrice, argomentando che l’acquisto dell’immobile è «indirettamente» avvenuto.

Altra giurisprudenza ha invece negato che il mediatore abbia in tal caso diritto alla provvigione: nella fattispecie chi voleva vendere un immobile tramite l’agente immobiliare era una S.r.l., mentre la cessione delle quote è stata attuata dai tre soci e per questo tipo di operazione è stata negata la provvigione; si è precisato, infatti, che l’affare concluso (cessione delle quote) è una figura giuridica completamente diversa dalla compravendita, anche se nelle quote è compreso l’immobile che, conseguentemente, viene alienato assieme alle quote e, quindi, viene meno il nesso di causalità tra l’attività del professionista e la conclusione dell’affare stesso; in ogni caso, afferma ancora la Suprema Corte, anche a voler ammettere che possa esservi sostanziale identità dal punto di vista del risultato economico complessivo tra l'affare concluso e quello progettato, resta pur sempre il fatto che vi è totale diversità del soggetto venditore (i tre soci) rispetto a quello con cui interviene il rapporto di mediazione originario (la S.r.l.) [54].

Anche in una fattispecie costituita dalla pretesa di provvigione nei confronti di un soggetto sul presupposto che la mediazione era consistita nell'averlo messo in contatto con altre persone per consentirgli l'alienazione del 20% del pacchetto azionario di una società da lui detenuto, si è ritenuto che nell'affare costituito dall'acquisizione, mediante intermediazione, di azioni o di partecipazioni societarie attraverso il trasferimento di pacchetti azionari, i vari soggetti che cedono o acquistano azioni o pacchetti azionari di riferimento sono soltanto le società coinvolte nell'operazione, e non anche i singoli soci: legittimati passivi della richiesta di pagamento della provvigione non sono pertanto i soci preesistenti, ma la società stessa ed i nuovi soci, essendo questi i soggetti che hanno partecipato all'atto giuridicamente rilevante nel quale è contenuta l'operazione economica frutto della mediazione: solo questi ultimi sono i soggetti che l'affare dichiarato come "intermediato" coinvolge: ne restano estranei, sia dal punto di vista formale sia da quello sostanziale, i singoli soci alienanti[55].

4. Il preliminare di preliminare, la puntuazione (o minuta), il contratto di opzione e la conclusione dell’affare

Si è già detto che la nozione di affare - ai fini dell’insorgenza del diritto alla provvigione in capo al mediatore - va intesa in senso ampio, intendendosi per tale qualsiasi operazione che comporti un'utilità economica.

Si tratta quindi – giova ripetere - di una nozione di contenuto più ampio rispetto a quella di contratto e, come tale, riferibile non solamente al momento conclusivo di un contratto vero e proprio, essendo sufficiente «… il compimento di un’operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti, di un atto cioè in virtù del quale sia costituito un vincolo che dia diritto di agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno»[56], tanto che è orientamento giurisprudenziale indiscusso quello secondo cui anche la conclusione di un contratto preliminare può essere ritenuto un affare compiuto, restando ininfluente la circostanza che al preliminare non segua, poi, la stipula del contratto definitivo[57].

E’ noto, tuttavia, che nel settore della contrattazione immobiliare assistita da un mediatore, la dinamica di formazione del consenso traslativo appare tipicamente frammentata e cadenzata in una serie di atti prodromici rispetto al contratto definitivo.

In particolare, si è nel tempo consolidata la prassi secondo cui quando il mediatore trova un interessato all’acquisto di un immobile fa sottoscrivere al medesimo una proposta di acquisto (di norma irrevocabile per un certo tempo) contenuta in un modulo prestampato e predisposto dall’agenzia enunciante i termini essenziali dello scambio. In tale fase l’agente immobiliare può raccogliere anche varie proposte d’acquisto, a condizioni diverse (essenzialmente di prezzo offerto), ma tutte di regola accompagnate dal versamento di una somma di danaro a mani del mediatore, vincolata a nome del potenziale venditore, nella maggior parte dei casi mediante assegno non trasferibile intestato al medesimo. Il mediatore quindi sottopone al proprietario dell’immobile le varie proposte a lui indirizzate, affinché possa o meno procedere ad accettare la piú vantaggiosa. Al momento dell’accettazione, il mediatore trasmette al promittente venditore l’assegno o comunque la somma ricevuta. Nel contratto così formato viene inoltre generalmente previsto l’obbligo delle parti di concludere, entro un certo termine, un contratto preliminare di compravendita (era frequente un tempo anche la previsione di una penale da pagare nel caso in cui una delle parti si fosse pentita e avesse rifiutato di concluderlo) al quale, solo in una terza fase, segue la compravendita definitiva.

Si perfeziona così un’intesa che da molti viene chiamata, «preliminare di preliminare» o «preliminare aperto[58]».

E’ evidente che questa macchinosa tripartizione del procedimento di formazione del contratto è opera non già di una precisa volontà delle parti, ma piuttosto di quella dell’intermediario il quale, per garantirsi il compenso, cerca di allontanare il più possibile la presa di contatto diretta tra le parti medesime, facilitandosi così la prova, non sempre agevole, che l’affare si è poi concluso per effetto della sua determinante attività.

Come è stato acutamente osservato, infatti: «nonostante sia evidente che sostanzialmente è il venditore che offre il bene in vendita, incaricando il mediatore di trovare un acquirente per un prezzo sommariamente indicato nella fase di conferimento dell’incarico, formalmente l’atto di avvio dell’iter negoziale è costituito da un documento nel quale proponente appare invece la parte che desidera acquistare il bene. Per iscritto quindi si ribalta la sostanza dell’effettivo percorso che conduce al contratto: il soggetto che vuole comprare appare come proponente e il venditore appare come oblato, ma in realtà è lui ad aver per primo deciso di procedere alla compravendita. Sembra che tale prassi possa essere utile al venditore che è così in grado di valutare eventuali altre offerte di acquisto, ma anche al mediatore che può in tal modo avere maggior controllo della situazione afferente alla conclusione dell’affare in virtù della sua opera e quindi al suo diritto di percepire la provvigione, generalmente rapportata, in misura percentuale, al prezzo di acquisto del bene. Per altro … operando in questa maniera, il mediatore potrebbe lasciare trascorrere un lasso di tempo prima di comunicare l’accettazione del venditore, in modo da attivarsi per raggiungere "offerte" più vantaggiose: così, infatti, sarebbe possibile preferire una successiva "proposta di acquisto" per un prezzo più alto, salva la semplice restituzione dell’eventuale somma data dal precedente "proponente acquirente" …, senza alcun obbligo di restituire il doppio della stessa in quanto non si è mai concluso il contratto cui essa accede e non può quindi configurarsi un inadempimento della parte venditrice per gli effetti di cui all’art. 1386 c.c.[59]».

Va poi precisato che, per aversi un impegno vincolante, non è sufficiente che la proposta e l’accettazione rimangano nelle mani del mediatore. Si afferma infatti che, trattandosi di atti traslativi relativi a beni immobili, la proposta e l'accettazione, per pervenire ad un risultato contrattuale perfetto, non solo debbono essere sottoscritti dai contraenti ma quegli atti, in ragione della loro natura recettizia, debbono essere diretti all'altra parte e da questa ricevuti, mentre la proposta rilasciata nelle mani del mediatore non ha un inequivoco significato di impegno vincolante espresso alla controparte; essi infatti hanno generalmente mera funzione di manifestazione di impegno verso il mediatore (a garanzia del quale vengono rilasciati) di serietà della volontà di trattare per concludere l'affare; sicché in mancanza della prova della ricezione, da parte degli ipotetici destinatari, dei documenti contenenti rispettivamente la proposta e l'accettazione non può predicarsi l'esistenza di un accordo negoziale di carattere vincolante per entrambe le parti[60].

In genere, comunque, è quando l’intermediario viene incaricato da una parte (nella specie il venditore) di reperire un acquirente che si assiste alla fattispecie del cd. preliminare di preliminare, ovverosia allorché il mediatore professionale agisce nell’ambito di un vero e proprio mandato, con la conseguenza che tutta la sua attività perde i connotati di neutralità ed imparzialità che caratterizzano invece la mediazione tipica, tant’è che in tal caso la giurisprudenza afferma che il mediatore può pretendere la provvigione dalla sola parte che gli ha conferito l'incarico, rispetto alla quale ha in ogni caso l'obbligo (e non la facoltà) di attivarsi per la conclusione dell'affare, essendo contrattualmente vincolato nell’espletamento dell’incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni[61].

Quanto alla valenza di siffatto accordo, la dottrina maggioritaria[62] e la prevalente giurisprudenza di merito[63], ai cui esiti si è recentemente allineata anche quella di legittimità[64], affermano il principio secondo cui «qualora una parte formalizzi una proposta d'acquisto, successivamente accettata dall'altra parte, contenente l'impegno a concludere un contratto preliminare che vincoli a stipulare successivamente un contratto definitivo, l'accordo raggiunto in ordine al futuro contratto si configura quale ''preliminare di preliminare'' - tecnicamente collocabile nella fase delle trattative, sia pure nello stato avanzato della ''puntuazione'' - destinato a fissare il contenuto del successivo negozio ma privo di effetti vincolanti per le parti».

Con il termine “minuta” o “puntuazione” infatti, dottrina e giurisprudenza identificano tradizionalmente un semplice documento ricognitivo delle intese già raggiunte, che svolge la mera funzione di fissare per iscritto lo stato delle trattative, utile come promemoria per il proseguimento delle negoziazioni; intese dunque non vincolanti, da cui è possibile liberamente recedere, salvo il limite del rispetto del parametro di buona fede ex art. 1337 c.c., la cui violazione fa sorgere, come è noto, una responsabilità precontrattuale con il connesso obbligo risarcitorio.

Ne consegue che, laddove la parti si siano limitate a raggiungere un siffatto accordo di massima (si pensi ad una dichiarazione di intenti) e si siano riservate di stipulare, successivamente, un vero e proprio contratto, non si può affermare che l'affare sia stato concluso e, quindi, la provvigione non spetta.

L’unica funzione di tale intesa sarebbe, infatti, solo quella di duplicare il momento obbligatorio, di creare un bis in idem[65] senza che tra le due fasi anteriori al definitivo vi sia una differenziazione percepibile, dando luogo «ad un’inconcludente superfetazione, non sorretta da alcun effettivo interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico[66]»; in altri termini, non vi sarebbe alcuna ragione per complicare la formazione dell’accordo, ben potendo l’impegno essere assunto immediatamente: non ha senso pratico promettere ora di promettere in seguito qualcosa, anziché prometterlo subito.

Pertanto, essendo l’obbligo ad obbligarsi privo di causa autonoma e quindi nullo, si nega al mediatore il diritto di riscuotere la provvigione se alla proposta accettata non segua anche il preliminare formale o cd. «chiuso».

Riconducendo allora l’accordo intervenuto tra le parti alla fase delle trattative, in caso di mancata esecuzione dell’obbligo assunto si ribadisce la configurabilità tutt’al più di una responsabilità precontrattuale, con l’ulteriore conseguenza che anche l’eventuale domanda volta ad ottenere la condanna dell’aspirante acquirente al pagamento della somma offerta – ma non ancora versata - a titolo di caparra nella proposta di acquisto, va rigettata[67] (ciò per un triplice ordine di motivi: a) la nullità, per mancanza di causa, della predeterminazione di una penale riferita a una responsabilità extracontrattuale quale è quella in cui si può incorrere nella fase delle trattative; b) l’ulteriore invalidità derivante dal superamento del limite dell’interesse negativo, con conseguente attribuzione di un arricchimento senza causa; c) la natura reale del patto, che non si sarebbe quindi perfezionato, in mancanza della dazione della somma in questione al momento della sottoscrizione della proposta[68]).

Anche a prescindere dai profili di nullità, il cosiddetto preliminare aperto non sarebbe poi nemmeno eseguibile in forma specifica ex art. 2932 c.c., sia in quanto in esso è generalmente prevista una penale, atteso che questa lascerebbe intendere che il contratto è «vincolante solo in modo “promissorio”, è finalizzato a garantire alle parti stesse la libertà di lasciare cadere l’impegno con un sacrificio in denaro[69]» sia, in ogni caso, perché esso rinvia alla stipula di altra scrittura privata e quindi rivela l’implicita volontà delle parti di escludere l’operatività del rimedio giurisdizionale fino a quando non sia intervenuta l’ulteriore scrittura che definisca compiutamente il contenuto del contratto.

Questo orientamento si basa sulla concezione secondo cui l’esclusione di ricorrere al rimedio dell’esecuzione in forma specifica - che lo stesso art. 2932 c.c. prescrive derivi dal titolo - potrebbe anche non essere espressa, ma solo desumibile in via presuntiva dal contenuto stesso del titolo.

Ai fini della configurabilità di un definitivo vincolo contrattuale, dunque, l’orientamento dominante ritiene che per distinguere le due ipotesi sia rilevante accertare se le parti con quell’atto abbiamo effettivamente voluto definire la propria regolamentazione degli interessi in gioco; pertanto si afferma che il completo ordinamento di un determinato assetto negoziale può costituire un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti, qualora difetti l’attuale effettiva volontà delle stesse di obbligarsi giuridicamente[70].

In sostanza, perché si possa parlare di contratto e, conseguentemente, perché si possano invocare i rimedi previsti dall’ordinamento per il caso di inadempienza, è necessario ricercare la comune intenzione dei contraenti, attraverso il senso letterale delle parole e delle espressioni usate; perché possa configurarsi un definitivo vincolo contrattuale è necessario che tra le parti sia raggiunta l’intesa su tutti gli elementi dell’accordo, sicché non si è in presenza di un contratto nel caso in cui sia raggiunta un’intesa solamente sugli elementi essenziali, ancorché riportati in apposito documento (cd. “minuta” o “puntuazione”) e risulti rimessa ad un tempo successivo la determinazione degli elementi accessori.

Ne consegue che anche in presenza del completo ordinamento di un determinato assetto negoziale, può risultare integrato un atto meramente preparatorio di un futuro contratto, come tale non vincolante tra le parti[71]: si ammette, insomma, che le parti, pur avendo raggiunto l’intesa sugli elementi essenziali del contratto, abbiano rinviato ad un momento successivo la volontà di vincolarsi[72].

Altri, invece, non ritengono convincente l’idea di poter desumere l’esclusione della possibilità di esecuzione in forma specifica in via presuntiva dal contenuto stesso del titolo (id est dalla mera circostanza che sia stata prevista una fase intermedia tra la previsione del primo accordo preliminare e quella del definitivo): la norma prevede che l’esclusione del rimedio ex art. 2932 c.c. risulti «dal titolo» e, quindi, dovrebbe risultare per iscritto ed espressamente, in quanto siamo di fronte ad atti aventi ad oggetto la negoziazione di beni immobili, che richiedono la forma scritta a pena di nullità ed il formalismo si estende a tutto il contenuto negoziale, od almeno al suo contenuto essenziale, perché addirittura influisce sul tipo contrattuale e ne altera la causa[73].

Inoltre la giurisprudenza ha sempre ritenuto che la provvigione maturi a fronte di un vincolo giuridico eseguibile in forma specifica o che al limite consenta alle parti di agire per il risarcimento del danno, sicché: «le due condizioni sono chiaramente alternative, il che consente di concludere che basta la seconda, non essendo necessaria anche la prima. Del che, peraltro, si trae conferma dall’orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto la provvigione a fronte di un preliminare di mutuo, pacificamente non suscettibile di essere eseguito in forma specifica[74].

In effetti già da tempo la giurisprudenza ha affermato che costituisce atto conclusivo dell'affare - da cui scaturisce il diritto alla provvigione per il mediatore - anche un contratto preliminare di compravendita d'immobili malgrado, nello stesso, sia stata prevista la facoltà di recedere dietro pagamento di una penale[75], fattispecie in cui non si ammette l’esperibilità dell’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. in quanto espressamente esclusa dal titolo.

Inoltre, dovendosi in sede di interpretazione della volontà delle parti “decifrare” con esattezza la funzione che il promittente venditore ed il promissario acquirente hanno, caso per caso, attribuito in concreto al secondo preliminare, una volta constatato che le proposte di acquisto comunemente impiegate nella prassi dalle agenzie immobiliari quanto meno indicano chiaramente i soggetti (proponente ed oblato), l’oggetto (l’intenzione di acquistare/vendere un immobile ben individuato e ad un certo prezzo) nonché evidentemente la causa, e tra l’altro sono dotate anche di forma scritta: sono cioè presenti tutti gli elementi essenziali del contratto, si tende allora ad applicare il principio secondo cui l’accordo delle parti, ai fini della conclusione del contratto, può considerarsi non raggiunto solo quando sia impossibile l’identificazione giuridica degli elementi costitutivi della fattispecie contrattuale cui la legge attribuisce gli effetti ex art. 1372 c.c.[76].

Vi è così chi, facendo leva sul principio di conservazione del contratto (art. 1367 c.c.), ritiene che in tali casi, essendo pacifico che le parti non abbiano voluto subordinare l’accordo a successive intese su clausole accessorie o elementi secondari, risulta difficile poterlo qualificare come semplice “puntuazione” e la volontà delle parti andrebbe allora intesa come diretta a concludere un contratto preliminare vero e proprio, che esprime cioè un accordo compiuto, mentre il secondo preliminare sarebbe in realtà una mera riproduzione del consenso già intervenuto (che, non costituendo un passaggio essenziale, non impedirebbe in caso di sua mancata conclusione di poter stipulare la vendita); per cui la proposta accettata sarebbe già di per sé un preliminare eseguibile in forma specifica «ed il problema del preliminare di preliminare sarebbe quantomeno marginale e comunque mal posto, essendo semmai la seconda fase del procedimento ad essere priva di causa, e non la prima, nella quale si sostanzia il consenso vincolante»[77].

A tali conclusioni arriva anche chi si richiama alla disciplina della conversione del contratto nullo (art. 1424 c.c.) e, dunque, afferma che il preliminare di preliminare, sussistendone i presupposti, potrebbe convertirsi in un ordinario contratto preliminare. In altre parole, pur riconoscendo la nullità del preliminare di preliminare, si ritiene possibile interpretare la volontà delle parti come solo apparentemente intesa ad obbligarsi alla conclusione di un successivo preliminare. La proposta di preliminare, se accettata, porterebbe dunque alla conclusione del preliminare senza che rilevi la previsione della stipula di un successivo preliminare: il primo accordo sarebbe un ordinario contratto preliminare, eseguibile in forma specifica, cui dovrebbe seguire il contratto definitivo.

Sulla scorta delle medesime considerazioni si è peraltro arrivati a sostenere che in casi simili – e sempre laddove ciò non venga palesemente smentito da altri elementi - la volontà delle parti vada intesa come diretta a concludere non già un secondo accordo ancora inutilmente preliminare, bensì un contratto definitivo, produttivo di veri e propri effetti traslativi, ancorché da riprodursi, in una terza fase, in forma autentica al fine di consentirne la pubblicità nei registri immobiliari (cd. preliminare improprio)[78].

Va poi segnalata anche l’esistenza di orientamenti, tanto in dottrina[79] che nella giurisprudenza di merito[80], volti a ritenere la figura del preliminare di preliminare del tutto ammissibile, e ciò senza ricorrere al principio di conservazione del contratto (che non fa che riqualificare ciò che appare un’intesa di natura incerta riqualificandola, di volta in volta, come preliminare, proprio o improprio che sia), ma attribuendole vera e propria dignità di accordo pienamente valido e meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico.

Si sostiene innanzitutto che il fatto stesso che un tale contratto venga concluso dimostrerebbe l’esistenza di un effettivo interesse delle parti in tal senso; né, del resto, è mai stato spiegato perché andrebbe negata meritevolezza di tutela a tale figura contrattuale, la qual cosa si traduce, pertanto, in un’ingiustificata ingerenza su aspetti assai delicati e gelosi della privata autonomia delle parti, autonomia che intende esercitarsi anche sulle modalità del contrarre e tale, com’è noto, è anche quella di assumere impegni non in via definitiva[81].

Si afferma, quindi, che la fase intermedia tra l’atto già sottoscritto in cui si manifesta il consenso pre-preliminare e il contratto definitivo in cui si esprimerà il consenso finale in forma autentica (che in sostanza è il vero momento che appare essere inteso dalle parti come una mera ripetizione di un consenso già espresso[82]) può ben avere una sua particolare rilevanza, atteso che entrambe le parti o una di esse potrebbero, ad esempio, avere interesse alla stipulazione successiva di un contratto preliminare in forma pubblica davanti ad un notaio, al fine di poter ottenere la trascrizione prevista dall’art. 2645 bis c.c. dell’accordo che, malgrado contenga tutti gli elementi che l’art. 1325 c.c. considera necessari affinché vi sia un contratto (individuazione dell’immobile, prezzo, modalità di pagamento, indicazione del destinatario sia pure per relationem) è pur sempre assunto, solitamente, mediante la sottoscrizione di un sintetico modulo predisposto da un’agenzia immobiliare[83].

Il fatto poi che detto contratto, contenente la pattuizione delle sole clausole essenziali, sarebbe privo di alcuni elementi, non costituirebbe un problema, trattandosi di mancanza di clausole accessorie (relative al tempo dell’adempimento, alle modalità del pagamento, ecc.) che non incidono sulla valutazione della sussistenza della causa o/e dell’oggetto: se il c.d. preliminare aperto presenta tutti gli elementi essenziali del contratto finale, esso è eseguibile ex art. 2932 anche qualora le parti si siano riservate di contrattare su clausole accessorie.

E’ inoltre ammissibile in linea di massima, già in sede di pronuncia giudiziale ex art. 2932 c.c., poter apportare modifiche al contenuto del preliminare quando l’integrazione o la rettifica di cui si tratta rientrino nell’ambito delle facoltà concesse alla parte che le domanda o al giudice[84].

In base all’art. 1374 c.c., inoltre, il contratto obbliga le parti anche a quanto ne deriva secondo gli usi e l’equità, dunque in caso di mancato accordo delle parti sugli elementi accessori, interverrà l’integrazione automatica del contratto, con eseguibilità in forma specifica dell’art. 1374 c.c.[85].

Anche all’eventuale mancanza di indicazione della data per il contratto definitivo si può ovviare ricorrendo alle norme sul tempo dell’adempimento ex art. 1183 c.c., trattandosi di prestazione che in virtù degli usi e per sua natura deve essere sottoposta a un termine ed essendo la stipula del definitivo nient’altro che un adempimento di quanto pattuito in sede di contrattazione iniziale[86].

Ne consegue, sempre secondo tale tesi, che l’accettazione di una proposta di acquisto, anche qualora rinvii alla stipula di un successivo preliminare, costituisce invece un vero e proprio «affare» ai sensi dell’art. 1755 c.c., rappresentando un vincolo giuridico che legittima le parti comunque a chiedere la risoluzione del contratto in caso di inadempimento ed il risarcimento dei danni, oppure ad agire per l’esecuzione forzata in forma specifica ex art. 2932 c.c., con la conseguenza che la provvigione del mediatore matura al momento in cui il proponente l’acquisto ha notizia dell’accettazione di controparte, ossia quando si perfeziona il vincolo giuridico prodromico che costituisce un contratto preliminare a tutti gli effetti, salvo un apposito patto che la subordini espressamente e chiaramente alla conclusione del preliminare, o salvo il caso in cui la proposta d’acquisto accettata, per i suoi contenuti, non possa configurare un vincolo giuridico, ma sia qualificabile come una mera puntuazione, il che però, normalmente non avviene, «almeno nelle proposte utilizzate dalle agenzie»[87].

Da ultimo giova altresì segnalare che una parte minoritaria della giurisprudenza, riconducendo per lo più la proposta irrevocabile di acquisto, successivamente accettata, alla figura di un contratto di opzione (art. 1331 c.c.), ha ritenuto che tale figura, proprio in quanto contratto, possa in sostanza essere ricondotta nella nozione di affare e conseguentemente far sorgere il diritto del mediatore alla provvigione; nel senso che, ove non si venga ad accertare la sussistenza di una pattuizione espressamente difforme, l'oblato, avendo acquistato la titolarità di un diritto d'opzione, ed il concedente tale diritto, poiché parti di un contratto, dovranno essere considerati altresì parti di un affare concluso, da ciò derivando la nascita del diritto alla provvigione dell'eventuale mediatore sulla base dell'art. 1755 c.c.[88].

A questo punto, pur nella consapevolezza che in questa materia non si può arrivare a delle conclusioni univoche, in quanto la soluzione dipende dalle specifiche clausole previste di volta in volta dai singoli atti dei casi concreti in esame[89], pare difficile non convenire che il ricondurre la fattispecie che ci occupa nell’ambito di un vero e proprio preliminare è, in fin dei conti, in piena aderenza con l’idea accolta in dottrina per cui il preliminare serve proprio a fermare gli intenti corrispettivi delle parti rimandando al futuro l’integrazione di alcuni elementi, essendo la sua funzione proprio quella di fissare le clausole essenziali che devono essere contemplate nel definitivo, il minimum da osservare nella successiva fase di completa contrattazione[90].

(Altalex, 26 gennaio 2011. Articolo di Giovanni Stefano Avon)

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[1] Negano la natura contrattuale, tra gli altri, L. CARRARO, La mediazione, Padova, 1960, 1 ss.; G. FERRI, Manuale del diritto commerciale, Torino, 1988, 987 ss.; CARTA, Mediazione di contratto non contratto di mediazione, in Foro It., 1988, I, 296; G. MIRABELLI, Promessa unilaterale e mediazione, in Riv. dir. comm., 1953, I, 165 ss.; A. CATAUDELLA, Note sulla natura giuridica della mediazione, in Riv. dir. comm., 1978, I, 361 ss.; A. CATRICALÀ, La mediazione, in Tratt. di diritto privato, a cura di P. Rescigno, 12, Torino, 1986, 403 ss.

[2] Cfr. A. LUMINOSO, La mediazione, in Trattato di diritto civile e commerciale, a cura di A. Cicu e F. Messineo, Milano, 1993, 31. La giurisprudenza anticontrattualistica ha osservato che la mediazione si ricollega all’attività del mediatore, funzionale rispetto alla conclusione del contratto, autonomamente disciplinata dalla legge e scaturente dalla semplice opera del mediatore: così Cass. 25.10.1991, n. 11384, in Giur. it., 1992, I, 1, 1059, nota di BAIOCCO, per cui, qualora l’attività viene svolta a favore di un ente pubblico, il mediatore ha diritto al compenso senza che per il conferimento dell’incarico sia necessaria la forma scritta, la quale resta obbligatoria per la stipulazione di contratti da parte di enti pubblici.

[3] Vedi Cass., 28.7.1983, n. 5212, in Mass. Giur. It., 1983; Id., 6.6.1989, n. 2750, in Mass. Giur. It., 1989; Id., 14.12.1988, n. 6813, in Mass. Giur. It., 1988; Id., 14.4.1994, n. 3472, in Mass. Giur. It., 1994.

[4] Cfr. Cass., 1.6.2000, n. 7273, in Foro it., 2001, I, 562; e in Giust. civ., 2001, I, 784; Trib. Cagliari, 4.7.1994, in Riv. giur. sarda, 1996, 57, con nota di LUMINOSO, Sulla prova della mediazione.

[5] Cass. 14.7.2009, n. 16382; Cass. 5.9.2006, n.19066.

[6] Cfr. S. MEZZANOTTE, Attività giuridica in senso stretto e responsabilità da contatto sociale nella mediazione, in Obbligazioni e Contratti, 2010, 11, 759 ss.

[7] L’ art. 1173 c.c. costituisce la base normativa che consente, talora, ad un fatto diverso dal contratto di dar vita ad un rapporto contrattuale.

[8] La categoria dei «contratti di fatto» – ovvero di quei rapporti modellati secondo il contenuto di uno specifico contratto tipico che non scaturiscono da atti di autonomia privata ma da fatti socialmente rilevanti – è nata in Germania negli anni ’40 e fu espressione della denunzia della crisi della concezione individualistica espressa, appunto, dal contratto, e della riconduzione dei fatti sociali a fonte dei rapporti interprivati.: v. HAUPT, Über faktische Verhältnisse, Lipsia, 1943; SIMITIS, Die faktischen Vertragsverhältnisse, Francoforte, s. M., 1957; NIKISCH, Über faktische Vertragsverhältnisse, in Festschrift für Dölle, Tubinga, 1963.

[9] Si pensi ad un interesse di rango costituzionale, come ad esempio il diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost.

[10] V. ancora S. MEZZANOTTE, Attività giuridica in senso stretto e responsabilità da contatto sociale nella mediazione, cit.

[11] La l. 3.2.1989, n. 39 ha innovato decisamente la materia, introducendo il principio in virtù del quale l’attività di mediazione, quand’anche sporadica e saltuaria, può essere esercitata esclusivamente da soggetti appositamente abilitati; essa è, inoltre, sottoposta a vigilanza, nonché limitata da controlli e vincoli.

[12] V., tra le altre, Cass. S.U. 11.1.2008, n. 577; Cass. 24.5.2006, n. 12362 e Cass. 19.4.2006, n. 9085.

[13] V. Cass. 14.7.2009, n. 16382, cit., secondo cui il mediatore “tipico” è comunque tenuto all’obbligo di comportarsi in buona fede, in virtù della clausola generale di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., estrinsecantesi, in specie, nell’obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, vertendosi senz’altro in tema di attività professionale per come ulteriormente ribadito dalla l. n. 39 del 1989. Tale obbligo di correttezza sussiste inoltre a favore di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell’affare, quale comprensivo di qualunque operazione di tipo economico-giuridico. In particolare, il mediatore è tenuto a comunicare: l’eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l’esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene oggetto della conclusione dell’affare, la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto, l’esistenza di prelazioni ed opzioni. In caso di contenzioso tra il mediatore stesso e le parti, ne deriva, ancora, l’onere per il mediatore sia di dimostrare di non aver agito in posizione di mandatario di una delle parti, sia di dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, nell’adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico, mentre spetta alle parti fornire prova esclusivamente dell’avvenuto contatto ai fini della conclusione dell’affare. Il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilità del mediatore è poi quello ordinario decennale e non quello quinquennale della responsabilità extracontrattuale.

[14] Così Cass. 6.6.1989, n. 2750; Cass. 14.4.1994, n. 3472, in Foro it., 1994, I, 1722; Trib. Milano, 19.5.2000; Cass. 22.5.2001, n. 6963.

[15] SACCO, La conclusione del contratto, 60.

[16] Così testualmente Trib. Venezia, 30.8.2002, in Foro It., 2002, 3469, nonché in “Dialoghi”, Cedam, 4, 2002, 199, con nota di R. SENIGAGLIA, “La mediazione come «contratto di fatto». Proposta irrevocabile e diritto alla provvigione”; v. anche Cass. 5.3.2009, n. 5348 e Cass. 20.5.2002, n. 7253.

[17] Salva, in ogni caso, la legittimazione soggettiva dell’intermediario riconosciuta dalla sua iscrizione nel relativo ruolo ex lege n. 39/1989 (ruolo peraltro soppresso dal d.lgs. n. 59 del 26.3.2010, entrato in vigore in data 8.5.2010, il quale prevede comunque la necessità di dichiarazione di inizio attività e l’iscrizione nel registro delle imprese e nel REA).

[18] Per Cass. 24.5.2002, n. 7630, infatti: «La conclusione di un contratto di mediazione non comporta l'obbligo, per la parte che abbia conferito l'incarico al mediatore, di concludere l'affare propostole da quest'ultimo, pur se esso risulti, del tutto conforme alle richieste originariamente avanzate, con la conseguenza che il conferente l'incarico di mediazione può, anche in assenza di giusta causa, liberamente recedere dal proseguire in questo suo intento, senza incorrere nella responsabilità di cui all'art. 1337 c.c. nei confronti del mediatore»; se, quindi, il soggetto che ha dato l'incarico di mediazione ha la facoltà di recedere ad nutum dal proseguire in questo suo intento, e non solo per una giusta causa, non è ontologicamente concepibile una sua responsabilità ex artt. 1337 e 1338 c.c. nei confronti del mediatore. Precisa poi la Corte, che se si segue la teoria non contrattualistica della mediazione, per cui essa non avrebbe natura negoziale, scaturendo i diritti e le obbligazioni tra il mediatore e le parti - e perciò il rapporto giuridico di mediazione - dalla "messa in relazione" delle parti (atto giuridico in senso stretto) ad opera dell'intermediario, a prescindere da ogni elemento di natura negoziale, una responsabilità precontrattuale sarebbe inconcepibile proprio per la mancanza di un contratto. Se, invece, si segue – come la Corte ritiene preferibile - l'orientamento tradizionale, per cui la mediazione è pur sempre un contratto, l'inapplicabilità a tale contratto della responsabilità precontrattuale discende dalla struttura dello stesso. Così, nel caso in cui il mediatore ricorrente lamentava il mancato riconoscimento di un risarcimento del danno, a titolo di responsabilità precontrattuale, per aver, uno dei contraenti, taciuto la parziale altruità dell’immobile compravenduto (circostanza che aveva comportato la mancata conclusione della vendita), la Cassazione ha argomentato che dette cause di invalidità non attengono al negozio di mediazione, ma al contratto oggetto della mediazione. Pertanto il mediatore non può pretendere alcun risarcimento fondato sulle patologie di un contratto del quale non è parte, le cui vicende restano del tutto estranee ed indifferenti al rapporto di mediazione: il mancato rispetto, da parte di uno dei contraenti del dovere d’informazione delle parti, del dovere di affidamento sull’affare e, soprattutto, del dovere di creare o salvaguardare le condizioni di efficacia del contratto non possono ripercuotersi su eventuali pretese risarcitorie del mediatore, in quanto soggetto estraneo al negozio mediato.

[19] SACCO, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di Vassalli, Torino, 1975, 94.

[20] Cass. 05.12.1989, n. 5370.

[21] Cass. 16.1.1996, n. 297; Cass. 28.7.1997, n. 7048.

[22] Cass. 20.2.1997, n. 1566.

[23] Cass. 16.1.1997, n. 392; Cass. 18.8.1997, n. 7554; Cass. 13.12.1978, n. 5929; Cass. 18.3.2005, n. 5952 in Foro It., 2005, I, 3092 e Studium Juris, 2006, n. 1, 84.

[24] Così testualmente: FORTINA, La provvigione senza (quasi) mediazione, in Obbligazioni e Contratti, 2006, 11, 900.

[25] Cass. 22.04.1986, n. 2814.

[26] Cass. 21.4.1999 n. 4043; Cass. 29.03.1982, n. 1934.

[27] Cass. 2.8.2001, n. 10606, in Corriere Giur., 2001, 11, 1417; Contratti, 2002, 1, 75; v. anche Cass. 18.3.2005, n. 5952 cit.; App. Genova, 4.3.2006.

[28] Sul punto v. FORTINA, op. cit., 902, secondo cui «… normalmente la giurisprudenza tende a considerare preminente chi porta ad esistenza la nuova trattativa: se si tratta di un mediatore terzo, sopravvenuto, il quale, ex novo, ha avvicinato le parti conducendole alla conclusione dell’affare, tale operazione può considerarsi sufficiente ad escludere il diritto alla provvigione di un antecedente mediatore che infruttuosamente abbia tentato di concretizzare egli stesso il contratto, sicché possa escludersi l’utilità dell’originario intervento. Se però è una delle due parti ad attivarsi, contattando direttamente l’altra, sulla scorta di quanto, anche anni prima, il mediatore Tizio aveva loro prospettato, sarà altamente probabile che il giudice adito riconosca che quella conclusione dell’affare tragga ragion d’essere anche dall’operato svolto dal mediatore, che in buona sostanza ha permesso alle parti di sapere l’una dell’altra, e della possibilità di concludere affari».

[29] Cass. 18.09.2008, n. 23842; Cass. 11.04.2003, n. 5762; Per Cass. 13.6. 2002, n. 8437 il conferimento di incarico al mediatore, con patto di esclusiva per un determinato periodo di tempo, non è indicativo anche della volontà del preponente di rifiutare l’attività del mediatore stesso dopo la scadenza del termine di validità del patto.

[30] Cass. 21.11.2000, n. 15014.

[31] Cass. 20.10.2004, n. 20549; Cass., 6.9.2001, n. 11467.

[32] Cass. 5.3.2009, n. 5339.

[33] Cass. 7.4.2005, n. 7252.

[34] Cass. 20.12.2005, n. 28231; Cass., 11.4.2003, n. 5762.

[35] Così VISALLI, La Mediazione, Padova, 1992, 322; v. anche Cass. 27.11.1969, n. 3833 nonché Cass. 4.2.2000, n. 123, in Foro It., 2000, I, 1602.

[36] Cass. 3.9.1991, n. 9350, in Giust. civ., 1992, I, 695; nonché Cass. 4.2.2000, n. 1233, cit., 1602 (obiter) e Cass. 8.3.2002, n. 3437.

[37] Esclude la mediazione “tipica” come un contratto Cass. 25.10.1991 n. 11384, cit., nonché Cass. 14.7.2009, n. 16382, cit.

[38] «Il rapporto di mediazione non può configurarsi - e non sorge quindi il diritto alla provvigione - qualora le parti, pur avendo concluso l'affare grazie all'attività del mediatore, non siano state messe in grado di conoscere (ed abbiano pertanto potuto ignorare incolpevolmente) l'opera di intermediazione svolta dal predetto, e non siano perciò messe in condizione di valutare l'opportunità o meno di avvalersi della relativa prestazione e di soggiacere ai conseguenti oneri, come nel caso in cui il mediatore abbia, con il suo comportamento, potuto ingenerare nelle parti una falsa rappresentazione della qualità attraverso la quale egli si è ingerito nelle trattative che hanno condotto alla conclusione dell'affare. La prova della menzionata conoscenza incombe, ai sensi dell'art. 2697 cod. civ., al mediatore che voglia far valere in giudizio il diritto alla provvigione» (Cass. 15.03.2007, n. 6004, in Contratti, 2007, 12, 1086, nota di MACCARRONE; Imm. e propr., 2007, 6, 388; Cass. 21.7.1994, n. 6814, in Contratti, 1995, 1, 53).

[39] Cass. 6.9.2001, n. 1467; Cass. 6.5.1996, n. 4196; Cass. 7.6.1990 n. 5457; Cass. 27.5.1987 n. 4734.

[40] Per affare compiuto, ai fini del diritto alla provvigione derivante da un contratto di mediazione, deve intendersi un atto da cui è scaturito un vincolo giuridico tra le parti messe in relazione per effetto dell'attività intermediatrice, che consenta loro di agire per l'esecuzione di esso, con la conseguenza che anche la conclusione di un contratto preliminare può essere ritenuto un affare compiuto (orientamento giurisprudenziale consolidato della Suprema Corte: v. Cass. 26.9.2005 n. 18779; Cass. 22.3.2001 n. 4111; Cass. 11.5.2001 n. 6599; Cass. 7.6.1990 n. 5457 cit.).

[41] Cass. 12.4.2006, n. 8555, in Mass. Giur. it., 2006; Cass. 16.6.1992, n. 7400, in Foro it. Rep., 1992; Cass., 16.12.1987, n. 9348, in Arch. civ., 1988, 285; Cass. 25.7.1983, n. 5117, in Foro it. Rep., 1983; Cass. 22.1.1977, n. 330, in Foro it. Rep., 1977.

[42] Cass. 27.7.1995, n. 8187, in Giust. civ. Mass., 1995;

[43] Cass. 15.5.2000, n. 6220, in Mass. giur. it., 2000; Cass. 27.7.1995, n. 8187, cit.; Cass. 22.1.1977 n. 330, cit.

[44] Cass. 25.7.1983, n. 5117, in Mass. giur. it., 1983; Nell’ipotesi in cui il mediatore abbia procurato l’acquisto di un immobile appartenente ad una società ma gli acquirenti, anziché l’immobile, hanno comperato le azioni della società proprietaria, Cass. 25.10.1991, n. 11384, cit., ritiene concluso ugualmente l’affare con diritto del mediatore alla provvigione, argomentando che l’acquisto dell’immobile è «indirettamente» avvenuto.

[45] Cass. 23.10.1976, n. 3820, in Foro it. Rep., 1976; App. Palermo 18.1.1964, in Riv. giur. ed., 1965, I, 375.

[46] Cass. 6.9.2001, n. 11467, cit.

[47] Cass. 9.5.2008, n. 11521.

[48] Cass., Sez. un. 7.1.1993, n. 65, in Foro It., 1994, I, 177 nota di VACCHIANO; Cass. 7.2.2001, n. 1715; Cass. 14.11.2006, n. 24214; Cass. 2.3.2007, n. 4969, in Foro It., 2007, I, 2433; Cass.13.5.2008, n. 11893.

[49] BORDOLLI, Mediazione immobiliare e leasing, in Immobili & Proprietà, 2008, 9, 552.

[50] Cass., 6.5.1996, n. 4196, in I Contratti, 1997, 156.

[51] E, come tale, in linea di massima, astrattamente valido, ferma la necessità di verificare, caso per caso, la presenza di elementi sintomatici atti ad evidenziare che la vendita è stata posta in essere in funzione di garanzia ed è volta, pertanto, ad aggirare il divieto del patto commissorio: cfr. ad esempio Cass. 14.3.2006, n. 5438.

[52] Cass. 23.10. 1976, n. 3820.

[53] Cass. 25.10. 1991, n. 11384, cit.

[54] Cass. 28.6.2001, n. 8850.

[55] Cass. 18.5.1977 n. 2030; Cass. 27.7.1995, n. 8187, cit.

[56] Trib. Monza, 24.11.2005; Cass. 16.6.1992, n. 7400, in Mass. Giur. it. 1992; Cass. 30.12.1997, n. 13132, in Mass. Giur. it. 1997; Cass. 21.5.1998, n. 5080, in Mass. Giur. it. 1998.

[57] Cass. 26.9.2005 n. 18779; Cass., 8.8.2002, n. 12022; Cass. 22.3.2001 n. 4111; Cass. 11.5.2001 n. 6599; Cass. 7.6.1990 n. 5457 cit.

[58] La dicitura deriva dal fatto che questo tipo di proposta recava spesso la previsione della penale da pagare nel caso in cui una delle parti si pentisse e rifiutasse di concludere il preliminare: «lasciando spazio per quello che era un vero e proprio ius poenitendi, l’intesa è sempre stata convenzionalmente etichettata come «preliminare aperto», da contrapporsi a quello formale o chiuso, di norma stipulato successivamente dal notaio, nel quale tale facoltà non era e non è prevista» (TOSCHI VESPASIANI, nota a App. Firenze, 14.4.2004, in Giur. It., 2005, 4).

[59] NAPOLI, nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Riv. Dir. Civ., 2010, 1, 81, ss.

[60] App. Roma, 8.1.2009.

[61] Sulla distinzione tra mediazione tipica (fattispecie non negoziale bensì meramente materiale del mediatore, in quanto da lui svolta in via del tutto autonoma, senza alcun incarico di una parte interessata all’affare, da cui la legge fa scaturire il suo diritto alla provvigione nei confronti «di ciascuna delle parti» e solo «per effetto del suo intervento», “quale appunto consequenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione”) e mandato o mediazione cd. “unilaterale”, v. Cass. 14.7.2009, n. 16382.

[62] V. RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, 174; DE MARTINI, Profili della vendita commerciale e del contratto estimatorio, 1950, 78 e segg.; PEREGO, I vincoli preliminari ed il contratto, Milano, 1974, 124 e segg.

[63] Trib. Salerno, 23.7.1948, in Dir. e Giur., 1949, 101; Id. Napoli, 23.11.1982, in Giust. Civ., 1983, I, 283; Id. Napoli, 21.2.1985, in Dir. e Giur., 1986, 725; Pret. Bologna, 9.4.1996, in Giur. It., 1997, I, 2, 540. Da ultimo, cfr. App. Napoli, 1.10. 2003, in Giur. di Merito, 2004, 1, 62: la massima stabilisce chiaramente la nullità del preliminare del preliminare, che pertanto non costituisce presupposto per il maturare della provvigione a favore del mediatore.

[64] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[65] GAZZONI, Contratto preliminare, in Il contratto in generale, II, 612, in Trattato di diritto privato diretto da Bessone, Torino, 1998.

[66] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[67] Cass. 2.4.2009, n. 8038, cit.

[68] Tenuto conto che la proposta di acquisto ha indubbiamente natura di atto unilaterale recettizio, la qualificazione più corretta della somma di denaro versata dal promittente l’acquisto nelle mani dell’agente immobiliare che andrà poi consegnata all’oblato quando eventualmente accetterà la proposta indirizzatagli, sembra essere quella di «deposito cauzionale»: il mediatore infatti riceve la somma in via fiduciaria al solo scopo di trattenerla temporaneamente e restituirla (in caso di mancata accettazione) o trasmetterla all’oblato una volta che abbia accettato la proposta. Si tratta evidentemente di un deposito anche nell’interesse di un terzo (art. 1773 c.c.), avente ad oggetto una somma di danaro che quindi il depositario non può restituire al depositante senza il consenso del terzo; non si tratta pertanto né di «acconto sul prezzo», dato che nessun prezzo è ancora dovuto fino a che la proposta non sarà accettata, né di caparra confirmatoria, la quale non può ricorrere nel caso in cui non acceda ad un patto che vincoli entrambi i contraenti, non potendo altrimenti il suo versamento essere in grado di svolgere la sua peculiare funzione di coazione indiretta all’adempimento, sia per il soggetto che la dà che per quello che la riceve. Per TOSCHI VESPASIANI (op. cit.): «la sua natura giuridica assume connotati che mutano in riferimento al diverso stato di avanzamento del procedimento di formazione del consenso, ossia tra il momento della dazione al mediatore e quello in cui il promissario venditore accetta e ritira la somma… Tale somma ha dunque una funzione immediata di «conferma» della proposta: senza dubbio, come la stessa caparra, anch’essa mira a richiamare l’attenzione della parte che emette la proposta; tale funzione deve però essere vista in prospettiva, ossia come un qualcosa di transitorio, di destinato ad evolversi (all’atto dell’accettazione della proposta) e a tramutarsi in caparra confirmatoria. La modulistica normalmente, infatti, prevede espressamente questo automatico meccanismo: la prima tranche del prezzo, da mera somma versata in deposito a mani del mediatore, diviene subito caparra confirmatoria quando l’oblato accetta e in virtù di ciò riceve materialmente la somma in questione…».

[69] ROCCA, Incarichi di intermediazione immobiliare e vicenda intermediata nei moduli e formulari di cui all’art. 5, l. n. 39/1989, in Riv. Notar., 1994, 85.

[70] Cass., 2.2.2009, n. 2561, in Notariato, 2009, 3, 250; Id., 20.6.2006, n. 14267, in Mass. Giur. It., 2006; Id., 18.1.2005, n. 910, in Contratti, 2006, 22, con nota di SELVINI, Formazione progressiva del contratto: il confine tra le trattative e la conclusione.

[71] MONEGAT, Il preliminare di preliminare non produce alcun effetto, nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Immobili & Proprietà, 2009, n. 6, 383.

[72] V. Trib. Venezia, 30.8.2002, cit.: «… L’accettazione della proposta irrevocabile, tale dovendo intendersi quella oggi in esame, non può neppure valere come preliminare, poiché, come già detto, la volontà delle parti, da intendersi in base al significato sociale (dovendo anche alle nostre latitudini ormai ritenersi tramontato da parecchi lustri il dogma volontaristico), ha delineato un diverso procedimento di formazione del vincolo contrattuale. L’effetto dell’atto sottoscritto dalle parti, pertanto, è quello proprio della proposta irrevocabile, ossia della temporanea perdita del potere di revoca da parte del proponente, ond’è che non essendosi perfezionati né il preliminare né il definitivo deve concludersi per la sopravvenuta inefficacia del primo a causa dell’inutile spirare del termine indicato …».

[73] GABRIELLI, Prassi della compravendita immobiliare in tre fasi: consensi a mani dell’intermediario, scrittura privata preliminare, atto notarile definitivo, in Riv. Notar., 1994, 50.

[74] Così: TOSCHI VESPASIANI, cit.; v. altresì Cass. 18.6.1981, n. 3980, in Giust. civ., 1982, I, 202.

[75] App. Napoli, 26.3.1971, in Dir. e giur., 1971, 351 e in Foro Pad., 1973, I, 42, con nota di Alpa, Recesso dalle trattative e diritto del mediatore.

[76] Cass. 13.5.1998, n. 4815.

[77] TOSCHI VESPASIANI, cit.

[78] Pret. Firenze, 19.12.1989.

[79] SACCO - DE NOVA. Per BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Milano, 1998, 186, lo stesso interesse che il preliminare vero e proprio consente di realizzare potrebbe sottostare alla stipulazione anche di un preliminare mediante il quale le parti si impegnano a stipulare un contratto obbligatorio.

[80] App. Firenze, 14.4.2004, cit; Trib. Napoli, 28.2.1995, n. 2039, in Dir. e Giur., 1996; Trib. Napoli, 19.12.1986; App. Napoli, 11.10.1967, in Dir. e Giur., 1968, 550.

[81] DI MAJO, La “normalizzazione” del preliminare, in Corriere Giur., 1997, 2, 131 e segg.; V inoltre Trib. Genova, 7.9.1993, in Giur. It., 1995, I,2, 530: «L'accettazione di una proposta d'acquisto con cui una parte si impegna alla stipula di un contratto preliminare e successivo definitivo di compravendita immobiliare determina la nascita di un vincolo contrattuale la cui violazione, comunque tale vincolo voglia definirsi, può dar luogo alla risoluzione del contratto per inadempimento e al risarcimento dei danni».

[82] FERORELLI, nota a Cass. 2.4.2009, n. 8038, in Giur. It., 2009, 12, 2658.

[83] Per App. Firenze, 22.11.2002, ad esempio: «… è evidente che il primo impegno che le parti intendono cristallizzare in forma scritta, redatto prima che abbiano potuto munirsi di tutte le informazioni e di svolgere tutti gli accertamenti opportuni, è necessariamente più sommario e a volte i contraenti hanno interesse, prima ancora di addivenire alla stipulazione del rogito notarile, a trasfondere la loro volontà traslativa in una scrittura privata più dettagliata e quindi più precisa. Ma ciò non toglie che già il primo negozio — contenendo tutti gli elementi necessari, ossia la determinazione della res, il prezzo di vendita, il consenso alla stipula del successivo contratto di vendita e la data di stipula — è già atto perfetto, qualificabile come contratto preliminare di compravendita e le parti hanno rimesso alla successiva formalizzazione di un atto più completo la sola regolamentazione degli elementi accessori non ancora precisati».

[84] Cass. 29.3.1982, n. 1932; Cass. 10.1.2007, n. 233, in Contratti, 2007, p. 867 ss., con nota di TOSCHI VESPASIANI.

[85] Secondo CARBONE, Contratto preliminare di preliminare: un contratto inutile?, in D. e giur., 1995, p. 470 e segg., l’art. 1374 renderebbe inutile il secondo preliminare, se non addirittura inammissibile, dato che l’operatività della stessa norma non può essere esclusa dalle parti (sul punto v. RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1970, 101).

[86] NAPOLI, cit.

[87] TOSCHI VESPASIANI, cit., nello stesso senso NAPOLI, cit.; V. anche Trib. Genova, 7.9.1993 cit.

[88] Cass. 21.7.2004, n. 13590, in Riv. Dir. Civ., 2005, 6, 635, con nota critica di VENTRICINI; nonché Trib. Bari, 3.4.2008 e Trib. Bologna, 18.3.2010.

[89] FERORELLI, cit.

[90] NAPOLI, cit.







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Calcolo danno macrolesioni con le tabelle dei principali Tribunali italiani

Milano-Roma 2013
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