Consentire il corretto svolgimento delle consultazioni elettorali per il rinnovo degli organi delle Regioni a statuto ordinario fissate per il 28 e 29 marzo 2010 tramite interpretazione autentica delle disposizioni del procedimento elettorale.

E' questo l'obiettivo del decreto-legge n. 29 del 5 marzo 2010, c.d. decreto “salva liste”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 54 del 6 marzo 2010.

Ad una prima analisi il provvedimento pone talune problematiche costituzionali oltre che di stretto diritto positivo ed "intertemporale".

L’art. 1, comma 2, sancisce che:

"Il terzo comma dell'articolo 9 della legge 17 febbraio 1968, n. 108^[1], si interpreta nel senso che le firme si considerano valide anche se l'autenticazione non risulti corredata da tutti gli elementi richiesti dall'articolo 21, comma 2, ultima parte, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445^[2], purche' tali dati siano comunque desumibili in modo univoco da altri elementi presenti nella documentazione prodotta. In particolare, la regolarita' della autenticazione delle firme non e' comunque inficiata dalla presenza di una irregolarita' meramente formale quale la mancanza o la non leggibilita' del timbro della autorita' autenticante, dell'indicazione del luogo di autenticazione, nonche' dell'indicazione della qualificazione dell'autorita' autenticante, purche' autorizzata."

L’intento sembra quello di voler sanare ex lege e con effetto retroattivo una mancata/irregolare autentica di firma ovvero quella degli elettori apposta sulla lista degli aspiranti candidati intenzionati a partecipare alla imminente competizione elettorale.

Ebbene, una nozione generale di “autenticazione” viene offerta dal codice civile (art. 2703) nell'ambito della disciplina delle prove documentali; a tenore della norma citata, l'autenticazione "consiste nella attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare la identità della persona che sottoscrive". Similmente dispone l’art. 21, comma 2, D.P.R. n. 445/2000 relativamente alla cosiddetta autenticazione amministrativa.

Si è evidenziato su di un piano generale che l’autenticazione, provenendo da pubblico ufficiale, si inquadra nella categoria degli atti pubblici e non attribuisce alla scrittura - che resta privata nonostante l'unità documentale - alcun valore ulteriore, ma la dota di una efficacia particolare: ne rende incontrovertibile la paternità. Conferisce alla scrittura la data certa anche nei confronti dei terzi. La funzione probatoria della scrittura autenticata, quindi, consiste nel far risultare provata fino a querela di falso la provenienza della stessa^[3].

Ciò che caratterizza l’esercizio del potere di autenticazione è, in ogni caso, la circostanza che lo stesso deve essere esercitato contestualmente al “fatto” oggetto della potestà di autentica. Recita, come visto, l’art. 2703, comma 2, c.c. che “L'autenticazione consiste nell'attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza”; allo stesso modo l’art. 21, comma 2, D.P.R. n. 445/2000 stabilisce che “l'autenticazione e' redatta di seguito alla sottoscrizione e il pubblico ufficiale, che autentica, attesta che la sottoscrizione e' stata apposta in sua presenza, previo accertamento dell'identita' del dichiarante, indicando le modalita' di identificazione, la data ed il luogo di autenticazione, il proprio nome, cognome e la qualifica rivestita, nonche' apponendo la propria firma e il timbro dell'ufficio”

L’autenticazione, allora, può dirsi che rappresenta l’espressione di una potestà pubblicistica e più in particolare configura un potere di attestazione/certificazione di un fatto “contestuale” (cioè l’apposizione della firma in presenza di un agente certificatore).

Ora il problema, nel caso di specie, sembra porsi nei seguenti termini: se quale potere pubblicistico quello di autenticazione può essere ricondotto nell’ambito delle categorie della validità/invalidità poiché lo stesso si estrinseca necessariamente mediante atti formali (l’atto di autenticazione) - tanto che la bozza del decreto legge “salva liste” offre una lettura interpretativa in termini di validità delle autentiche “irregolari” se non addirittura “mancanti” -, ciò che tuttavia non sembra possibile è operare una dissociazione “temporale” tra la validità dell’autenticazione ed il suo oggetto ovvero il “fatto” della firma del cittadino alla presenza dell’agente certificatore.

Alla luce della necessaria contestualità logica, ancor prima che giuridica, che deve sussistere tra il fatto da autenticare (la firma di un documento previo accertamento dell’identità del sottoscrittore) e l’esercizio della potestà di autentica, non appare predicabile a fronte di una attività di autenticazione invalida alcun intervento di sanatoria e ciò per la ragione che il “recupero” dell’effetto legale tipico del potere “certificativo” e di attestazione, configurabile necessariamente con effetti retroattivi, non fornisce alcuna garanzia circa la paternità della sottoscrizione e, dunque, della sua stessa esistenza “ora per allora”.

In altri termini, un’autenticazione invalida perchè posta in essere senza le formalità previste rende inesistente sul piano giuridico il fatto oggetto della potestà di attestazione da far valere erga omnes, il quale, pertanto, non sembra che possa “rivivere” per effetto di una norma di legge e dunque in virtù di una fictio iuris.

Si badi che la autentica della firma degli elettori sulla lista dei candidati funge da strumento di garanzia della libertà e genuinità della competizione elettorale: in una parola, questo è uno degli ambiti laddove la manifestazione della volontà del corpo elettorale finalizzata - all’esito del perfezionamento della procedura di presentazione delle liste - all’attribuzione di uno status (quello di “candidato eleggibile”), concretizza una attuazione del principio di democraticità/elettività della Repubblica di cui all’art. 1 Cost..

Ebbene, se a presidio di tale primario valore costituzionalmente riconosciuto sono posti vincoli di tipo formale o comunque regole di procedura, le stesse, qualora non rispettate, non appaiono suscettibili di essere sostituite per il tramite di una fictio iuris e ciò, oltre che per le ragioni innanzi indicate, anche in considerazione del fatto che in tal caso la funzione elettorale, diretta espressione del principio di sovranità popolare, non può tollerare manipolazioni di sorta ad opera di un potere legislativo “sostitutivo”.

Solo al popolo, infatti, spetta la legittimazione all’esercizio della funzione elettorale che, a ben vedere, si esplica già nella fase prodromica al voto elettivo. Se non v’è garanzia della regolare e veritiera sottoscrizione di una lista da parte di una pluralità di elettori alla luce dell’assenza o irregolarità dell’autenticazione, una finzione legislativa non può tener luogo di una funzione attribuita al popolo ma, di fatto, mai esercitata.

(Altalex, 8 marzo 2010. Nota di di Luigi D'Angelo)