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La tutela del debitore tra nuova e vecchia normativa del credito fondiario
Articolo 08.05.2012

Sommario: 1. La cautela dell’art. 615, 1° comma c.p.a. per sospendere l’efficacia esecutiva del mutuo fondiario - 2. L’oggetto della cautela - 3. La decadenza dal beneficio del termine e il mutuo fondiario del R.D. 16 luglio 1905 n. 606 - 4. La tutela nella sola fase di distribuzione del ricavato - 5. la decadenza dal beneficio del termine e il mutuo fondiario del decreto legislativo 1.9.1993, n. 385 - 6. La tutela cautelare per il debitore del nuovo mutuo fondiario.

1. La cautela dell’art. 615, 1° comma c.p.a. per sospendere l’efficacia esecutiva del mutuo fondiario

Il caso che riguarda la presente analisi è quello del soggetto che ha stipulato un mutuo fondiario e a cui la banca ha intimato il precetto per il mancato pagamento di alcune rate insolute; il debitore reagisce con l’opposizione ai sensi dell’art. 615 c.p.c., deducendo che l’inadempimento non ha le caratteristiche richieste dall’art. 40 del T.U. bancario (d.lgs. 1.9.1993, n. 385) perchè le rate impagate sono inferiori a sette.

Ebbene, la peculiarità di queste impugnazioni risiede nel fatto che il debitore si rivolge al giudice invocando il potere di sospensiva dell’efficacia esecutiva del titolo posto a base del precetto, conferito dal legislatore della Riforma, con la legge 14 maggio 2005, n. 80, nel 1° comma dell’art. 615 c.p.c., ed il giudice dell’opposizione al medesimo precetto, è tenuto a svolgere una delibazione, cioè un esame sommario della ricorrenza delle ragioni che sono dedotte per ottenere tale sospensione.

Bisogna precisare che il ricorso al rito ora delineato impone, talora, al giudice una valutazione senza contraddittorio, inaudita altera parte: se l’opponente lo chiede, il giudice adito è tenuto subito ad esaminare se sospendere l’efficacia del titolo di cui si avvale il creditore per preannunciare l’espropriazione (il precetto ha questo scopo) ed in caso positivo, dovrà, all’udienza nel pieno contraddittorio, cioè in presenza di entrambe le parti, il debitore e il creditore, confermare o revocare la sospensione disposta nella prima fase, quando aveva esaminato la questione sulla sola base degli atti.

Se il giudice non concede, invece, subito la sospensione richiesta dal debitore in sede di opposizione a precetto, ciò non significa che non possa concederla dopo, all’udienza fissata proprio per sentire le parti sull’istanza cautelare.

In sostanza, il legislatore, con la legge sopra indicata, si è preoccupato di consentire al debitore di non subire a tutti i costi il pignoramento ma di poterlo paralizzare, ottenendo dal giudice la sospensione dell’efficacia esecutiva del titolo. Esecutività -efficacia esecutiva- significa proprio la forza del titolo ad agire coattivamente nella sfera giuridico-patrimoniale del soggetto indicato come debitore nel titolo stesso.

L’esigenza è sorta proprio nel corpo della stessa novella del 2006 che ha esteso la categoria dei titoli esecutivi, cioè di quei crediti incorporati in un titolo munito della peculiare efficacia di consentire al creditore di soddisfare coattivamente il credito inadempiuto.

Detto soddisfacimento si ottiene per il tramite del giudice dinanzi al quale è avviata l’espropriazione forzata, che tende al raggiungimento dello scopo di far conseguire al creditore il denaro attraverso la vendita del bene del debitore.

Sino a prima della riforma del 2006, il debitore non aveva alcuna tutela cautelare, cioè in via d’urgenza, per bloccare il pignoramento. Raramente qualche giudice lo inibiva grazie ad una interpretazione estensiva dell’art. 700 c.p.c., che contiene la nota tutela d’urgenza, ma si trattava di un intervento sporadico e poco condiviso perché effettivamente non era rispondente al sistema processuale.

Infatti, il sistema non vedeva il momento del pignoramento come a un pregiudizio effettivo, cioè concreto ed attuale, ritenendo che il debitore pignorato potesse far valere ogni sua ragione dinanzi al giudice dell’esecuzione, cioè dinanzi al giudice che gestiva il pignoramento già iniziato ai suoi danni; in quella sede il giudice poteva valutare se sospendere l’esecuzione forzata oramai avviata così esaurendo la tutela prima della vendita ma dopo la fase espropriativa.

Invece, con il nuovo articolo 615, 1° co. c.p.c., entrato in vigore il 1° marzo del 2006, la soglia della tutela è stata arretrata in una fase antecedente, prima dell’espropriazione e proprio al fine di evitare di assoggettarne il bene.

2. L'oggetto della cautela

Tuttavia, il giudice deve verificare che la tutela urgente sia concedibile e deve dunque valutare la ricorrenza dei due presupposti necessari che sono la bontà del diritto fatto valere, il “fumus boni juris” e il pericolo del ritardo, il “periculum in mora”, vale a dire, deve risultare che appare vero ciò che dice il debitore a sua difesa e che in tale verosimiglianza sia opportuno concedere subito una tutela perché il diritto sarebbe pregiudicato da un danno imminente e irreparabile nell’attesa del giudizio a cognizione piena, cioè nella fase processuale deputata a valutare in ogni dettaglio le ragioni e i torti di ciascuna parte processuale, nel nostro caso, del debitore e del creditore.

Bisogna precisare che, nel caso della cautela invocata dal debitore per evitare il pignoramento, il presupposto dei due requisiti tipici dell’azione cautelare, sopra detti, del “fumus boni juris” e del “periculm in mora”, sono più sfumati e meno rigorosi di come si valutano per la concessione della cautela, atipica, urgente, dettata nell’art. 700 c.p.c.

Infatti, l’art. 615, 1° comma, c.p.c., prevede come requisito per concedere la sospensione che ricorrano “gravi motivi”. Questi ultimi, poi, a loro volta, sono stati individuati, nella giurisprudenza della Cassazione, sostanzialmente nei due presupposti dell’azione cautelare, la bontà del diritto fatto valere e il pericolo nel ritardo, e ciò a causa dell’affinità dei due strumenti processuali che, per scopo e natura, mirano ad evitare che un soggetto subisca un pregiudizio per effetto del preteso diritto esercitato dall’altro soggetto e che è, tuttavia , contestato da parte di colui a cui si chiede qualcosa.

I gravi motivi però, come ha notato la stessa Cassazione, non si esauriscono negli stretti canoni dei due criteri indicati e possono lasciare al giudice dell’opposizione a precetto uno spazio più elastico di valutazione.

Ad esempio, qualche giudice raramente intravede il “periculum in mora” nella mera minaccia dell’esecuzione forzata attuata con la notifica dell’atto di precetto e, quindi, entra nella più ampia valutazione di eventuali lesioni specifiche che il pignoramento può arrecare ai diritti che si intendono espropriare. Altri giudici, al contrario, nelle opposizioni a precetto, ritengono sufficiente che ricorra la sola apparenza del diritto da cautelare senza nemmeno valutare se il ritardo fisiologico dei tempi processuali possa arrecare un danno concreto.

Deve ritenersi che nel caso della tutela preventiva delineata nel primo comma dell’art. 615 c.p.c., in quanto avente natura cautelare, si debba sempre guardare al “periculum in mora” solo che questo pericolo nel ritardo è “in re ipsa”, cioè sempre presente nella natura stessa dell’azione espropriativa, che inizia con il pignoramento sui beni del debitore, poiché il pregiudizio imminente e irreparabile, sebbene valutato con maggiore tenuità, ricorre per il solo fatto che al momento stesso del pignoramento i beni colpiti dal vincolo di indisponibilità non sono più commerciabili.

Infatti, l’atto dispositivo del diritto pignorato, ad esempio la compravendita, non è efficace nei confronti dei creditori che hanno eseguito il pignoramento (ma nemmeno nei confronti di ogni altro creditore intervenuto nella procedura esecutiva per effetto degli articoli 2913 e ss. del codice civile), di modo che è facilmente comprensibile che la sospensione è sempre opportuna sotto il profilo del ritardo, dovendosi mettere in conto che il pignoramento comporta una sostanziale indisponibilità dei diritti del debitore che pregiudica l’intera sua sfera patrimoniale impedendogli, se del caso, di compiere atti dispositivi idonei, magari, proprio ad evitare il pignoramento, ad esempio, finalizzati a procurarsi la liquidità per far fronte ai debiti.

V’è da dire che l’ordinamento giuridico sottopone il debitore ad un vincolo specifico, indicando, nell’art. 2740 c.c., che costui risponde dell’adempimento delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Si tratta della norma che legittima proprio l’esecuzione forzata, perché vuole segnare il potere del creditore di agire coattivamente in mancanza di adempimento spontaneo del debitore.

Tuttavia, il debitore può contestare il titolo che indica il suo credito per ragioni di forma o di sostanza e, in quest’ultimo caso, può ottenere dal giudice dell’opposizione al precetto la tutela cautelare che si sostanzia nel paralizzare il pignoramento e, dunque, l’attività espropriativa, quando risulta che le ragioni che fa valere in sede di opposizione siano apparentemente fondate.

Dal canto suo il giudice deve valutare in primo luogo che si tratti di un titolo che egli ha la competenza di esaminare.

Infatti, bisogna precisare che il riformato primo comma dell’art. 615 c.p.c. non può prescindere dal coordinamento con l’art. 623 c.p.c., che il legislatore della novella ha lasciato immutato, e che prevede la riserva di sospensione dinanzi al giudice dell’impugnazione, così ponendo all’interprete il compito di individuare innanzi tutto l’ambito operativo del potere di sospensiva invocato.

La giurisprudenza si è attestata nel senso che l’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva sia ammissibile in tutte le ipotesi in cui il precetto è intimato in virtù di un titolo che non sia di formazione giudiziale.

Per comprendere in primo luogo quale atto il giudice dell’opposizione a precetto ha il potere di sospendere, bisogna considerare che i titoli esecutivi sono divisi in due grandi categorie (tra quelle elencate nell’art. 474 c.p.c.): i titoli che si formano in giudizio, dopo un processo che ha accertato compiutamente o sommariamente il credito -ad esempio e rispettivamente, le sentenze e i decreti ingiuntivi, anche se provvisoriamente esecutivi, cioè non ancora divenuti definitivi perche non passati in giudicato- e i titoli che contengono in altro modo il credito che si intende recuperare, ad esempio quello contenuto in una cambiale o risultante da atto notarile, come il contratto di mutuo ipotecario.

Ebbene, la competenza del giudice adito in sede di opposizione a precetto sussiste sempre quando si chiede di sospendere un titolo stragiudiziale ed anzi si deve ritenere che il legislatore ha introdotto la tutela cautelare come contrappeso alla estensione dei titoli stragiudiziali elencati nell’art. 474 c.p.c..

Invece, quando il creditore minaccia l’inizio dell’esecuzione forzata, con l’atto di precetto, basandola su un titolo esecutivo di formazione giudiziale v’è da svolgere una fondamentale contrapposizione:

- quando i motivi di opposizione al precetto investono circostanze esaminate nel titolo esecutivo, cioè nel corso del processo da cui è scaturito il provvedimento del giudice (sentenza o decreto ingiuntivo, per restare nelle ipotesi esemplificative dei provvedimenti più consueti), allora si tratta di atti giudiziali che possono essere oggetto di cognizione del giudice dell’impugnazione, per restare negli esempi appena citati, il giudice d’appello o dell’opposizione a decreto ingiuntivo; in questi casi l’istanza è inammissibile, stante il disposto dell’art. 623 c.p.c., che pone la riserva del potere di sospensiva in capo a quel giudice (è, infatti il giudice d’appello che nella c.d. sede inibitoria può paralizzare l’efficacia esecutiva della sentenza e se si tratta di decreto ingiuntivo è il giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo che ha la competenza funzionale di sospendere l’efficacia che sia stata provvisoriamente concessa);

- quando, invece, i motivi di opposizione sono costituiti da circostanze sopravvenute alla formazione del titolo giudiziale, l’istanza è ammissibile, in virtù dei principi dottrinali e giurisprudenziali elaborati in tema di esaminabilità da parte del Giudice dell’esecuzione o dell’opposizione al precetto, per le sole circostanze sopravvenute alla pronuncia giurisdizionale e aventi ad oggetto fatti estintivi, modificativi o impeditivi del diritto a procedere ad esecuzione forzata.

Ad esempio, pur trattandosi di sentenza di condanna o di decreto ingiuntivo si può sempre ricorrere al giudice impugnando il precetto per dimostrare che il credito è stato estinto per diverse ragioni, quali l’adempimento o l’intervenuta compensazione legale.

3. La decadenza dal beneficio del termine e il mutuo fondiario del R.D. 16 luglio 1905, n. 606

Premessi i margini dell’azione cautelare nei precedenti paragrafi, passiamo ad analizzare la posizione del debitore di un mutuo fondiario a cui l’istituto bancario ha intimato il pagamento delle somme insolute e la restituzione del capitale ricevuto a mutuo con la minaccia che, in caso di inadempimento, sarà iniziata l’espropriazione dell’immobile acquistato con il mutuo garantito da ipoteca.

Orbene, è necessario, a questo punto, operare subito una distinzione tra il mutuo stipulato ai sensi della vecchia normativa del fondiario, prima del 1° gennaio 1994, e quelli stipulati dopo. Infatti diverse sono le problematiche e, dunque, gli ambiti della tutela concedibile ai due tipi di debitori.

Per quanto concerne il mutuo stipulato ai sensi degli artt. 38 e ss. del R.D. 16 luglio 1905, n. 606 il primario contrasto si snoda sul piano del quantum debeatur per effetto della intervenuta risoluzione del contratto e la soluzione dipende dalla collocazione di un presupposto di principio.

Precisamente il dibattito, evolutosi nella vecchia normativa bancaria, disciplinata dal regio decreto citato, doveva definire se in materia di mutuo fondiario dovesse trovare applicazione l’istituto della risoluzione del contratto, per effetto del previgente art. 39, ovvero il principio della decadenza del beneficio del termine. Ciò in quanto il ricorso alla decadenza determinava la inapplicabilità delle conseguenze normative della risoluzione, con particolare riguardo alla notevole diversa entità dell’ammontare delle somme da restituire, che, se il contratto si riteneva risolto, non dovevano tener conto degli interessi moratori nella misura convenzionale sulle rate ancora a scadere.

Il problema si era fatto strada perché il citato articolo 39 sanciva: “nei contratti di credito fondiario intendesi stipulata la condizione risolutiva in caso di ritardato pagamento..” (che allora poteva essere, appunto, anche di una sola rata). Si trattava, cioè di un’indicazione normativa che, letta solo in questa parte, sembrava porre una vera e propria clausola risolutiva ex lege ma che se interpretato nella sua ultima parte -“e l’istituto può chiedere esecutivamente il pagamento integrale di ogni somma ad esso dovuta”- poteva sembrare che il legislatore avesse voluto intendere che il rapporto di mutuo permane in vita fino al pagamento dell’ultima somma. La questione può essere riepilogata nel seguente schema: se l’inadempimento produce la risoluzione, comporta lo scioglimento dell’intero rapporto, rendendo illegittima ed infondata ogni richiesta della banca di corresponsione degli interessi anche sulle rate ancora non scadute; se il rapporto si protrae fino al completo adempimento, allora si può giustificare la richiesta della banca di tutti gli interessi dovuti sulla base delle originarie pattuizioni del contratto che, dunque, resta in vita perché non vi è stata alcuna risoluzione ma la sola decadenza del beneficio del termine, analogamente prevista in generale nell’art. 1186 cod.civ.

Tale soluzione, riconosciuta anche dalla Cassazione più risalente (es. Cass. 1991 n. 3763), poteva giustificarsi nell’originaria funzione del mutuo fondiario, tuttavia oramai obsoleta e non più ricorrente nella realtà economica: prima il denaro era approvvigionato mediante l’emissione delle cartelle e delle correlative obbligazioni fondiarie, in guisa che era necessario l’esatto adempimento per garantire alla banca il rientro del capitale per liberarsi dal pagamento delle cartelle.

Invece, già a partire dagli anni settanta, è venuto meno ogni vincolo tra operazioni di provvista ed operazioni di impiego e gli istituti mutuanti potevano provvedere alla raccolta indipendentemente dalle erogazioni.

La soluzione accolta dalla giurisprudenza nell’uno o nell’altro senso non è momento di poco conto ancora oggi, in ragione del gran numero di pignoramenti pendenti, in cui sono presenti creditori fondiari per contratti di mutuo stipulati in data anteriore al 1° gennaio 1984, data di entrata in vigore del nuovo T.U. B., per i quali le disposizioni transitorie (art. 161, 6° comma) hanno previsto che essi “sono regolati dalle norme anteriori”, e, dunque, per essi si applica legittimamente l’anatocismo previsto nel previgente art. 38, secondo cui anche gli interessi producevano “di pieno diritto interesse dal giorno della scadenza” .

A questo punto, allora, si tratta di verificare come deve essere effettuato il calcolo degli interessi, a seconda che si parli di risoluzione o di decadenza dal beneficio del termine.

Nella prima ipotesi, dopo l’intimazione di pagamento, con l’atto di precetto, gli interessi moratori andranno calcolati sulle sole rate scadute, perché la risoluzione non opera che per il futuro nei rapporti di durata, quale è il contratto di mutuo, determinando, dunque, l’anticipata scadenza dell’obbligazione di restituzione del capitale, mentre detti interessi non potranno essere riconosciuti sulle rate a scadere perché queste non sono più sorrette dalle pattuizioni contenute nel contratto che oramai è risolto. Di conseguenza, se gli interessi convenuti per il ritardo nel pagamento sono stati calcolati, dovrà essere scorporata la parte di rata imputata a titolo di interessi in guisa che gli interessi moratori siano calcolati sulla sola quota dovuta a titolo di rimborso capitale. Il principio è stato bene statuito già dalla Cassazione con sentenza del 2005 con sentenza n. 20449 e ribadito dalle Sezioni Unite con sentenza del 2008 n. 12639, chiamata a comporre il contrasto ancora esistente sul punto.

4. La tutela nella sola fase di distribuzione del ricavato

La tutela del debitore, che avanzi la pretesa del calcolo degli interessi come delineato nel precedente paragrafo, può essere concessa dal giudice dell’esecuzione solo in sede di progetto di distribuzione delle somme ricavate dalla vendite. Qui, infatti, non si prospetta alcuna possibilità di ottenere la sospensione dell’efficacia esecutiva del mutuo su cui sia intimato il precetto ovvero, per le procedure già pendenti, di ottenere la sospensione della vendita. Ciò in quanto, trattandosi di un problema di mera individuazione della somma correttamente dovuta alla banca, l’eventuale contestazione può e deve essere svolta solo in sede di riparto, deputata a risolvere le c.d. controversie distributive (art. 512 c.p.c.).

In conseguenza il debitore non potrà mai ottenere il beneficio di paralizzare la vendita ma esclusivamente di devolvere al creditore fondiario la minor somma dovuta, in armonia con i criteri giurisprudenziali sopra visti.

Comunque, il problema dell’anatocismo è definitivamente superato con il nuovo mutuo fondiario per il quale la nuova normativa ne ha escluso ogni riferimento.

5. La decadenza dal beneficio del termine e il mutuo fondiario del decreto legislativo 1.9.1993, n. 385

Per i nuovi mutui, stipulati, cioè, dopo l’entrata in vigore del nuovo T.U.B., sussiste una nuova problematica che genera sempre dallo spunto di far decadere il debitore dal beneficio del termine, questa volta allo scopo di abbreviare i tempi per pignorare l’immobile per il cui acquisto il creditore fondiario ha concesso il mutuo, garantito da ipoteca.

Infatti, l’art. 40 della nuova normativa, con la sua chiara formulazione, ha eliminato ogni dubbio interpretativo sulla esistenza di un diritto a chiedere la restituzione del capitale nel perdurante rapporto tra le parti (decadenza dal beneficio del termine) o di una clausola risolutiva espressa, poiché non menziona più l’ipotesi di recupero integrale di ogni somma dovuta o un’ ipotesi di scioglimento ex lege, La norma richiama l’ordinaria risoluzione del contratto e, dopo aver chiarito che “la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento”, specifica che questo ritardo deve essersi “verificato almeno sette volte, anche non consecutive…”, termine che è eluso con le clausole appositamente derogative con le quali si contempli la decadenza del debitore per l’inadempimento anche di una sola rata.

In questa ipotesi si propone la questione del debitore a cui la banca, che ha concesso il mutuo per l’acquisto dell’immobile, preannuncia l’esecuzione forzata sullo stesso immobile per mancato adempimento di alcune rate di mutuo, inferiori a sette; il debitore si rivolge al giudice, impugnando il precetto e chiedendo la sospensione dell’efficacia esecutiva del contratto di mutuo invocato dalla banca.

Orbene, come già precisato sub. 1, il “periculum in mora” deve ritenersi sussistere “in re ipsa” nelle procedure in cui si annuncia l’espropriazione forzata; a questo punto si tratta di vedere se ricorre il secondo presupposto dell’azione cautelare, cioè “il fumus boni juris”.

Ebbene si deve ritenere che il giudice, in questi casi, abbia il potere di sospensiva perché ne sussistono i presupposti. Le ragioni che fanno emergere già in fase delibativa, sommaria, la fondatezza dell’istanza di sospensione sono le seguenti.

Innanzi tutto bisogna esaminare il contratto ed accertare che le parti hanno voluto stipulare un mutuo fondiario. Ciò può emergere sia per l’espresso richiamo, contenuto nel contratto, alle norme di cui all’art. 38 e 40 del nuovo T.U. bancario, sia per definizione propriamente normativa che qualifica detta forma contrattuale in ragione dell’elemento accessorio della costituzione di un’ipoteca di primo grado.

Invero, l’art. 38 del citato T.U., al primo comma espressamente indica che “il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili”. Poi il successivo articolo 40, al secondo comma, precisa che “la banca può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive….”.

Ora, quando il giudice abbia accertato che il precetto è stato intimato per l’inadempimento di meno delle sette rate richieste nell’art. 40, dovrebbe senz’altro sospendere l’efficacia del mutuo come titolo per iniziare il pignoramento.

Bisogna meglio precisarne le ragioni.

Le banche che iniziano la procedura forzata anche per l’inadempimento inferiore alle sette rate, partono dal presupposto che esse sono legittimate a farlo perché la legge conferisce loro il potere di invocare la decadenza del beneficio del termine, e, v’è da dire che, talora, trovano pure supporto in una parte della giurisprudenza che ne condivide l’assunto.

Senonchè, deve invece essere chiarito che illegittima risulta la prassi bancaria di invocare la decadenza del beneficio del termine, infine conseguendo il primario beneficio di eludere lo spirito della riforma della nuova normativa in materia di contratto di mutuo fondiario, come introdotta dal decreto legislativo 1.9.1993 n. 385.

Pare, cioè, che l’ostacolo possa essere aggirato pattuendo la decadenza del beneficio del termine di cui all’art. 1819 cod. civ., a mente del quale “se è stata convenuta la restituzione rateale delle cose mutuate e il mutuatario non adempie l’obbligo del pagamento anche di una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze, l’immediata restituzione dell’intero”.

E’ a questo punto che bisogna rilevare un primo dato fondamentale, e cioè che certa appare la natura imperativa e inderogabile della norma contenuta nell’art. 40, 2° comma, come emerge dal peculiare regime degli interessi organizzati e tutelati nel programma normativo che disciplina il credito fondiario.

Si tratta di un regime che pone il mutuante in una condizione giuridica privilegiata, poiché a costui è dato di avvalersi di un’impalcatura di diritti di carattere sostanziale e processuale, e in particolare in sede esecutiva, individuale o concorsuale, snelli ed efficaci per il recupero del credito, anche con diretta incidenza sul bene ipotecato, secondo le previsioni dell’art. 41 (si pensi al diritto di riscossione diretta dei frutti: il custode o il curatore fallimentare del debitore devono versare le rendite alla banca) o secondo le previsioni dell’art. 39 (il debitore può pagare le rate di mutuo fondiario anche dopo la dichiarazione di fallimento con efficacia liberatoria, non applicandosi al credito fondiario la revocatoria fallimentare). Per contro, anche il mutuatario è, dunque, correlativamente tutelato a fronte dei forti strumenti posti a disposizione del mutuante, una tutela che si esprime in particolare proprio attraverso la operatività dell’art. 40, in guisa che l’inadempimento che possa giustifica la risoluzione del contratto deve compendiarsi nella misura indicata in detta norma, cioè deve consistere in un ritardo di almeno sette rate.

Inoltre, la decadenza del beneficio del termine –che, oltre tutto, parte della dottrina e della giurisprudenza hanno ritenuto applicarsi solo per le ipotesi di mutuo a titolo gratuito (v. ad es. Cass. 21 febbraio 1995, n. 1861)- si inquadra dogmaticamente nelle forme di autotutela del credito che appare incompatibile nelle fattispecie di mutuo fondiario. Infatti si ritiene che la previsione di cui all’art. 1819 c.c. sia applicabile anche nei contratti di mutuo non assistiti dall’ipoteca di primo grado o non assistiti da ipoteca. Il principio, invero, è il seguente: non può, fuori dai casi di mutuo concesso a titolo gratuito, farsi ricorso alla tutela del creditore che sia particolarmente onerosa per il debitore quale la decadenza di cui all’art. 1819 c.c. e ciò perché l’inadempimento del mutuo oneroso dà luogo alla possibilità della risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. che “assume rilievo indipendentemente dalla previsione del citato articolo 1819”, osserva la Cassazione citata.

Su tali basi è allora da ritenersi illegittima la stipula di autonome clausole che conferiscono al mutuante il diritto potestativo di far decadere il debitore dal beneficio del termine; tale illegittimità deriva già dal principio di nullità delle clausole contrarie a norme imperative, per le ragioni sopra dette, con la conseguente automatica sostituzione di diritto delle clausole nulle con le norme imperative (artt. 1418 e 1419 c.c.).

6. La tutela cautelare per il debitore del nuovo mutuo fondiario

Alla stregua dell’analisi svolta, allora deve ritenersi in ogni caso concedibile la tutela sospensiva pure nei casi in cui la banca abbia espressamente richiamato, per l’operatività della decadenza del beneficio del termine, gli appositi articoli di legge che la contemplano, quale il citato art. 1819 c.c., dettato proprio in materia di mutuo, o l’art. 1186 c.c., previsto per le obbligazioni in generale, che attribuisce al creditore la facoltà di esigere immediatamente il pagamento se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito per sua responsabilità le garanzie cha aveva dato. E’, infatti, solo nel giudizio di cognizione piena che il giudice potrà valutare se il debitore ha effettivamente posto in essere quei comportamenti che, diminuendo le garanzie, ponga a rischio l’adempimento generale del contratto.

Ma si deve ritenere che, in ogni caso, la pattuizione, nei contratti di mutuo fondiario, di clausole derogative l’art. 40, esulano dalla logica operativa di tale speciale contratto bancario e sono nulle per quanto esaminato. Inoltre non si può ignorare che l’intera ricostruzione trova anche un ulteriore dato interpretativo e letterale che la sorregge e ne conforta la validità: l’art. 1469 bis c.c. sancisce che le disposizioni del titolo dedicato ai contratti in generale, quando la controparte è un consumatore si applicano solo ove non derogate da disposizioni più favorevoli al consumatore stesso.

Sembra allora evidente che la logica dell’intero sistema finora delineato vuole la tutela del mutuatario alla stregua della normativa speciale (che già per questo non può essere derogata dalla legge generale), che è disposizione più favorevole perchè esprime il principio secondo cui la speciale azione privilegiata in via esecutiva può essere giustificata solo da una adeguata risoluzione del contratto e, pertanto, deve basarsi sul ritardato adempimento nella misura e con le modalità di cui all’art. 40 del nuovo T.U. bancario.

In questi casi, allora, il giudice chiamato a delibare in sede di richiesta di sospensione dell’efficacia esecutiva del contratto di mutuo fondiario, su cui si basa l’intimazione di pagamento per l’inadempimento di una somma inferiore a sette rate insolute, potrà e dovrà concedere la tutela cautelare della sospensione perché il criterio di verosimiglianza della bontà del diritto fatto valere potrà trovare riscontro nel corso dell’approfondimento del giudizio e potrà risolversi con sentenza che dichiari inefficace il precetto perchè non sussistevano i presupposti per fondare l’azione esecutiva.

(Altalex, 8 maggio 2012. Articolo di Massimiliana Battagliese)








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