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Affido condiviso
AltalexPedia, voce agg. al 16.11.2012 (Maria Elena Bagnato)

Categoria: Diritto Civile

Affido condiviso

di Maria Elena Bagnato  


 In virtù dell’istituto dell’affidamento condiviso la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori che assumono, di comune accordo, le decisioni di maggiore interesse per la prole relative all’istruzione, educazione, scelte religiose, salute, tenendo pur sempre conto delle capacità e inclinazioni dei figli.

1. Precedenti normativi

1.2. L’affidamento mono genitoriale

1.3. L'affidamento congiunto

1.3. L’affidamento alternato

2. Le nuove norme sull’affidamento dei figli

3. Recenti pronunce in tema di affido condiviso

4. Proposte di modifica

1. Precedenti normativi

L’art. 154 del codice civile del 1865, prevedeva al co. I che “il tribunale che pronuncia la separazione, dichiarerà quale dei coniugi debba tenere presso di sé i figli e provvedere al loro mantenimento, alla loro educazione ed istruzione”, ed al co. II che: “può il tribunale per gravi motivi ordinare che la prole sia collocata in un istituto di educazione o presso terza persona”, e “qualunque sia la persona a cui i figli saranno affidati, il padre e la madre conservano il diritto di vigilare la loro educazione”. Simile era la formulazione dell’art. 155 del codice del 1942.

Con la legge n. 898 del 1970 è stato introdotto il divorzio, che ha dato un nuovo assetto all’istituto dell’affidamento della prole, ormai fondato sulla valorizzazione dell’interesse morale e materiale del minore.

Tale principio è stato ribadito dalla successiva riforma del diritto di famiglia, L. 19 maggio 1975, n. 151.

1.2. L’affidamento mono genitoriale

L’affido esclusivo rappresenta ora l’eccezione rispetto alla “regola” dell’affido condiviso.

Prima dell’introduzione della L. n. 54/2006, l’affidamento mono genitoriale era invece l’istituto privilegiato, risultando poco applicati gli altri regimi di affidamento vigenti.

L’art. 155 c.c., prima dell’introduzione dell’affido condiviso, prevedeva che: “Il giudice che pronuncia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. In particolare, il giudice stabilisce la misura e il modo con cui l’altro coniuge deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suo diritti nei rapporti con essi”. Oggi l’art. 155 bis c.c., recita: “il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore”.

1.3. L'affidamento congiunto

Introdotto con l’art. 6, co. 2 della L. n. 898/1970, prevedeva espressamente che “Ove il tribunale lo ritenga utile all’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi, può essere disposto l’affidamento congiunto o alternato”. Tale istituto consiste nell’esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi i genitori, secondo un comune orientamento nell’educazione e cura del minore.

In realtà, tali presupposti si sono rivelati solo astrattamente applicabili, e di scarsa implicazione pratica.

1.3. L’affidamento alternato

Si tratta di un affidamento a potestà esclusiva per un equo periodo all’uno ed all’altro coniuge alternativamente e per periodi di tempo prestabiliti. L’assenza di stabilità, e la mancata rispondenza alle esigenze della prole di vivere e crescere senza troppi spostamenti, ha sollevato notevoli perplessità sull’idoneità di tale istituto a garantire il benessere del minore.

2. Le nuove norme sull’affidamento dei figli

La L. n. 54/2006, entrata in vigore dal 16 marzo 2006, ha introdotto rilevanti novità rispetto alla precedente disciplina.

In particolare l’art.1, intervenendo nel Capo V, Titolo VI, del Libro I del codice civile, ha modificato tutta la materia relativa ai rapporti tra i figli ed i genitori nella cause di separazione e divorzio.

Secondo la vecchia dizione dell’art. 155 c.c., la regola generale era quella dell’affidamento dei figli ad un solo genitore, che aveva su di esso la potestà esclusiva.

Con la L. n. 54 del 2006 la regola diviene quella dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori.

La nuova disciplina prevede il diritto del figlio, anche in caso di separazione personale dei genitori, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale.

E ciò si collega all’art. 30 della Costituzione, che al co. I statuisce che “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”.

E tale principio deve esser osservato anche in caso di separazione, divorzio, e cessazione della convivenza tra i genitori.

L’art. 155, co. 2 prevede che, per assicurare la realizzazione del diritto del figlio minore a mantenere un rapporto continuativo ed equilibrato con entrambi i genitori, il giudice pronunciando la separazione personale dei coniugi, adotterà i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa; valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, oppure stabilisce a quali di essi sono affidati, determina i modi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore fissando altresì la misura ed il modo in cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, alla istruzione e all’educazione dei figli.

Da notare che l’art. 155, contempla l’espressione affidamento ad entrambi i genitori, riferibile a tutti i principi che il legislatore ha introdotto con la novella e non si esaurisce nell’aspetto dell’affidamento vero e proprio.

L’affidamento ad entrambi i genitori non esclude però la necessità di prevedere quale sia il genitore presso il quale coabiterà stabilmente il minore, non essendo verosimile, né per altro verso, rispondente all’interesse del minore e alle sue esigenze psicologiche, posto che lo stesso non potrà avere una propria stabile collocazione.

Occorre infine evidenziare che il giudice può disporre l’affidamento esclusivo dei figli qualora ritenga che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Infatti, ciascun genitore può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo dei figli quando sussistano le condizioni indicate al primo comma e, quindi, in sintesi, indicandone le ragioni. Da ciò si desume che la conflittualità tra genitori in sede di separazione giudiziale non è l’unica ragione per disporre l’affido esclusivo, a meno che le parti non riescano a trovare una soluzione, e ciò sia causa di disagio ai danni del minore.

Qualora la richiesta di affidamento esclusivo fosse manifestamente infondata, l’art. 155 bis, co. II, statuisce che “il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’art. 96 c.p.c.”. Per cui, se la richiesta da parte di un genitore di affidamento esclusivo risulterà essere immotivata, il genitore potrebbe essere accusato di responsabilità per lite temeraria, tanto da incidere sui provvedimenti che il giudice assumerà successivamente.

In ogni caso, spetterà al giudicante stabilire l’opportunità di statuire l’affido esclusivo o condiviso, stante la gravità dei contrasti tra i coniugi.

3. Recenti pronunce in tema di affido condiviso

E’ derogabile la pronuncia dell’affido condiviso, qualora la sua applicazione risulti pregiudizievole per l'interesse della prole.

E’ il caso analizzato dalla Suprema Corte nella sentenza del 19 maggio 2010, n. 12308, in cui è stato escluso l’affido condiviso poiché i figli minori vivevano una condizione di disagio psichico dovuto all’elevata conflittualità dei genitori.

Parimenti, la Corte di Cassazione con la sentenza dell’11 agosto 2011, n.17191 ha disposto che il giudicante potrà non disporre l’affido condiviso qualora sussistano situazioni di grave litigiosità che rendano difficile la collaborazione fra gli ex coniugi ed il dialogo pacifico.

Inoltre, con la sentenza n. 875/2012 la prima sezione civile della Cassazione afferma che, "come dice il termine stesso", l'affidamento condiviso richiede una perfetta intesa tra gli ex coniugi. Qualora non vi sia dialogo tra i due, non verrà stabilito il mantenimento diretto dei figli, ma un genitore dovrà passare del denaro all'altro affinché questi provveda ai bisogni economici della prole.

4. Proposte di modifica

Da ultimo è stato proposto nel 2010, dai senatori Poretti e Perduca, il disegno di legge 16 marzo 2010, n. 2454, contenente nuove modifiche alle norme sull’affidamento condiviso dei figli di genitori separati.

Clicca qui per vedere il testo integrale del disegno di legge

(1) Per ulteriori approfondimenti vedi anche l'ebook "L'affido condiviso" di Maria Elena Bagnato, Altalex Editore 2010.







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