ricorda
Non sei registrato?
Registrati ora
Il tuo carrello
Totale : € 0,00
Colpa medica e diritto a non nascere se non sano del concepito
Cassazione civile , sez. III, sentenza 29.07.2004 n° 14488 (Stefano Cultrera)

Qualche tempo fa, nell'ambito di un giudizio che comprendeva l'esame di diverse pretese risarcitorie, è stata posta all'attenzione del Supremo Collegio, la questione relativa alla risarcibilità del diritto del concepito, poi nato, a non nascere se non sano. Il che ha comportato che la Corte esaminasse preliminarmente l'ammissibilità nel nostro ordinamento di un tale diritto, che non risulta posto espressamente da alcuna norma.

La vicenda all'esame dei giudici della Corte riguarda la nascita di una bimba affetta da talassemia, affezione che non era stata pronosticata dal medico che seguiva la gestazione della donna incinta, pur in presenza di una situazione che, secondo lo stato attuale della scienza medica e la documentazione clinica fornita dalla coppia di genitori, poteva far prevedere allo stesso medico il rischio per la bambina di non nascere sana.

Pertanto, l'esame della Corte ha avuto come ulteriore oggetto la responsabilità del medico e la sua colpa professionale, dovendosi accertare quali criteri fosse necessario adottare per valutare la diligenza di un medico specialista alle prese con pazienti che presentavano affezioni riconducibili alla sua esperienza e conoscenza scientifica di specialista.

Il suo comportamento ha infatti integrato un inadempimento contrattuale, relativo al contratto intervenuto con la donna partoriente, sub specie di difetto di informazione, che ha impedito alla donna di scegliere di interrompere la gravidanza nei termini e nei modi previsti dalla legge.

Nondimeno, secondo le pretese dei ricorrenti tale inadempimento era idoneo a fondare le richieste risarcitorie non solo della donna, ma anche del marito e della stessa bambina, per i riflessi che l'inadempimento ha avuto anche sulla psiche e sulla vita degli ultimi.

Nell'arco storico del giudizio il Tribunale, prima, e la Corte d'Appello, dopo, avevano rispettivamente sostenuto e confermato che la prestazione del medico, il quale era specializzato in ostetricia e ginecologia, era da ritenersi connotata da colpa per non avere richiesto al marito della donna in gravidanza, affetta da talassemia, di sottoporsi agli accertamenti medici idonei a scongiurare ogni possibile rischio per la nascitura bambina di non nascere sana.

In particolare, lo specialista malauguratamente si basò esclusivamente sulle dichiarazioni dell'uomo in merito al suo stato generale di salute, pur dovendo in ragione delle sue conoscenze scientifiche, da medico specialista qual era, richiederli anche solo sulla base della documentazione medica esibitagli dalla paziente, la quale come detto era affetta da patologia talassemica.

I due giudici, in gradi diversi, hanno ritenuto che i criteri di valutazione della colpa del medico dovevano essere quelli dettati dall'art. 1176, comma secondo, CC e non quelli di cui all'art. 2236 CC, che prevede invero una valutazione meno rigorosa del comportamento del medico in situazioni di particolari difficoltà. Il che avveniva sulla base della considerazione che il medico in questione era uno specialista che, per conoscenza acquisita e in ogni caso dovuta, poteva agevolmente affrontare interventi che richiedevano la soluzione di problemi tecnici adeguati alla sua specializzazione.

Nella fattispecie, egli non aveva richiesto al marito della donna incinta di sottoporsi ad accertamenti medici nell'erroneo presupposto che la sua tara talassemica non fosse così alta da incidere sulla salute della nascitura. Così, il professionista non si premurava nemmeno di informare i coniugi sui possibili rischi per la salute della bambina.

Il che ha comportato, stante l'affezione talassemica della donna e l'alta tara talassemica del marito, il rischio, poi in effetti concretizzatosi, per la bambina di risultare affetta anch'ella da talassemia con tutte le conseguenze negative del caso. Ciò avveniva senza che fosse possibile per i genitori prevedere la situazione e maturare il convincimento di portare avanti una gravidanza a rischio, per la semplice ragione che non erano stati avvisati di nulla dallo specialista.

Correttamente, la patologia talassemica della donna doveva spingere il medico ad accertare nel migliore dei modi possibile il rischio per la nascitura di non nascere sana, richiedendo tutte le analisi del caso, per consentire ai genitori di scegliere se proseguire la strada dell'interruzione volontaria di gravidanza ovvero quella consapevole di mettere al mondo una bambina non sana, con tutto quello che ciò comporta.

Quanto detto sopra spingeva i genitori a chiedere di sanzionare economicamente il comportamento del medico per la mancata diligenza professionale e per l'inosservanza del dovere di informazione, che era al contempo inadempimento contrattuale e fonte di responsabilità extracontrattuale.

Tale richiesta è stata accolta in parte dai giudici del primo, del secondo grado e della Corte di Cassazione.

La tutela del concepito nel nostro ordinamento

Giova premettere che presupposto necessario perché possa legittimamente vantarsi una pretesa risarcitoria è che il richiedente sia titolare dei diritti che si assume che siano stati lesi.

Nel nostro ordinamento il concepito non ha capacità giuridica generale ai sensi del secondo comma dell'art. 1 CC e, di conseguenza, non può essere titolare di diritti.

Malgrado ciò, in via eccezionale il legislatore gli ha riconosciuto con espresse disposizioni di legge alcuni 'diritti' di carattere patrimoniale (arg. ex artt. 462 e 784 CC) e altri di carattere personale (arg. ex artt.
254 e 261 CC).

Per meglio dire, in una logica di sistema sono state riservate al concepito alcune posizioni giuridiche soggettive che possiamo qualificare come 'aspettative legittime di diritto in attesa dell'evento della nascita', momento in cui si potrà parlare effettivamente di diritti.

Sta di fatto che le suddette norme tutelano, chiaramente ed inequivocabilmente, la sfera di interessi di soggetti che non sono ancora nati e che, nonostante ciò, già nella vita prenatale hanno garantita e riservata, a titolo esemplicativo, la capacità di succedere ai sensi dell'art. 462 CC, con la conseguente facoltà di essere chiamati all'acquisto del patrimonio del 'de cuius' al posto di altri soggetti viventi. Il tutto è subordinato all'evento della nascita, ma gli effetti retroagiranno sino al tempo dell'apertura della successione.

Quanto detto, come vedremo più avanti, sembra corrispondere ad un principio generale del nostro ordinamento, che peraltro trova il suo corrispettivo in ambito internazionale nella 'Dichiarazione universale sui diritti umani', un principio di salvaguardia dell'individuo concepito: ne troviamo conferma anche negli articoli 2, 31 e 32 della Costituzione e nell'art. 1 della legge n. 194 del 1978.

Alla luce delle considerazioni pregresse, il nascituro può ritenersi titolare di posizioni giuridiche soggettive che riguardano anche rapporti diversi da quelli che la legge espressamente indica e disciplina in suo favore, come qualunque soggetto di diritto.

Anzitutto, fra i diritti che il nostro ordinamento sembra riconoscere al concepito può essere compreso quello a nascere sano, come si desume dalle disposizioni costituzionali indicate.

Per di più, può ipotizzarsi la sussistenza di una sfera giuridica del concepito nascituro capace di contenere i diritti fondamentali dell'individuo, nella misura in cui verrà ad esistenza. Egli, infatti, rappresenta un centro di interessi giuridicamente tutelato, perché non è altro che l'essere umano nella fase intrauterina della sua esistenza. È stato concepito, sarà un neonato e diventerà un bambino e in tali fasi della vita, tutte delicate, nascerà e si svilupperà sia il fisico che la propria personalità psicologica e morale.

Per tali motivi la Corte di Cassazione in passato ha riconosciuto il risarcimento del danno biologico ad un minore per la lesione del suo stato psico-fisico, causato dalle sofferenze patite dopo aver acquisito la consapevolezza della morte del padre, avvenuta prima della nascita (Cass. civ., sez. quarta, n.11625 del 2000).

Ciò non toglie che, perché possa ricevere tutela, il concepito, ovviamente una volta nato, debba essere portatore di un interesse rilevante per l'ordinamento e che non entri in conflitto con altri interessi egualmente rilevanti.

In altri termini, deve riconoscersi una tutela al concepito, ma solo nel rispetto dei principi e dei valori del nostro ordinamento, che si cristallizzano nella normativa positiva.

La decisione della Corte

Tornando al caso in esame, la Corte, a fronte del parziale risarcimento economico riconosciuto alla donna e 'di riflesso' all'uomo, a titolo di danni biologico e patrimoniale (per le conseguenze materiali e psicologiche determinate dalla nascita, per loro inconsapevole, di una figlia non sana), ha ritenuto che nessun risarcimento fosse dovuto alla bambina 'in quanto la scienza medica non offriva alcun rimedio per eliminare nel nascituro la talassemia, ovvero attenuarla, durante la gestazione, per cui lo stato di invalidità non poteva essere imputato al professionista, che con il suo comportamento aveva privato i genitori della facoltà di scelta tra continuare la gravidanza o procedere all'aborto, da cui poteva conseguire solo l'inesistenza di quel soggetto'.

La Corte di Cassazione per un altro verso ha, invece, confermato quanto sostenuto dai giudici dei precedenti gradi con riferimento alla diligenza media che doveva essere tenuta dal professionista, anche in ragione della particolare incidenza della patologia talassemica nella zona in cui operava e in cui vivevano i ricorrenti.

Dunque, la diligenza del medico non doveva essere valutata alla luce dell'art. 2236 CC, ma con più rigore, non presentando il caso al suo esame problemi particolarmente difficili da superare con una perizia superiore alla media e tenuto conto dello stato delle conoscenze scientifiche.

Invero, secondo i ricorrenti, in tale veste quali esercenti la patria potestà sulla figlia minore, quest'ultima aveva diritto al risarcimento dei danni per la vita ingiusta che le era toccata a causa del mancato aborto eugenetico della madre. Quindi lamentavano la mancata tutela del suo diritto a nascere sana, dal momento che, pur non essendo positivizzata tale tutela, il nostro ordinamento riconosce e garantisce il diritto alla salute con norma di carattere costituzionale (art. 32 Cost.), oltre che i diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.). In tale misura sarebbero tutelati anche la salute e i diritti inviolabili del concepito.

Il diritto a nascere sano del nascituro, peraltro, si desumerebbe, secondo quanto da loro prospettato, anche da altre norme che tutelano la maternità e, quindi, la salute stessa del nascituro, quali la l. n. 1204 del 1971, la l. n. 1206 del 1976 e la l. n. 903 del 1977.

Le ragioni del diniego della Corte

La Suprema Corte ha riconosciuto che il nostro ordinamento tutela l'individuo sin dal suo concepimento, al punto da configurare il contratto tra gestante e sanitario come un 'contratto con effetti protettivi a favore di terzo'
(figura contrattuale elaborata dalla dottrina tedesca) nei confronti del neonato.

Mediante tale contratto il medico si obbliga a prestare tutte le cure e le attività necessarie alla corretta gestazione della madre, assicurando peraltro la nascita del feto. In altri termini egli si obbliga a garantire con la sua diligenza professionale il corretto sviluppo della gestazione della donna e, al contempo, la nascita del feto 'evitandogli nei limiti consentiti dalla scienza qualsiasi possibile danno'.

Ciò vuol dire che il medico risponderà contrattualmente di tutto quello che potrà configurarsi come un suo inadempimento nei confronti del neonato, con imputabilità al suo operato degli effetti negativi della sua condotta verso il neonato, alla cui tutela era (anche) preordinato il contratto.

Pertanto, in presenza di lesioni del nascituro, una volta accertato il nesso di causalità tra comportamento colposo del medico durante la gestazione e danno del feto, e acquistata con la nascita la personalità giuridica, quest'ultimo potrà agire per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti all'inadempimento delle obbligazioni accessorie cui era tenuto il medico in forza del contratto stipulato coi genitori, 'a garanzia di un suo specifico interesse' (Cass. 22 novembre 1993, n. 11503).

In un'altra occasione la Suprema Corte (Cass. 10 maggio 2002, n. 6735) ha utilizzato tale figura contrattuale, affermando che tra i soggetti 'protetti'
dal contratto vi rientrava anche il marito della gestante, la quale aveva concluso il contratto col medico.

In particolare, con questa pronuncia la Corte ha affermato che l'inadempimento del medico rileva sia nei confronti della gestante che del padre del bambino, nato handicappato, e che 'la possibilità per la madre di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale, ma non come criterio di selezione del danno risarcibile'.

È solo il caso di accennare a un orientamento dottrinario che, argomentando da quanto sostenuto dalla Corte, ha finanche ritenuto di riconoscere al concepito, egualmente soggetto protetto del contratto, il risarcimento del danno per la vita 'ingiusta' quale handicappato, in luogo del 'non nascere'.

Alla luce delle pregresse considerazioni il feto è tutelato, il nascituro è tutelato, ma ciò avviene a condizione che venga alla luce e che l'eventuale lesione occorsagli sia attribuibile al comportamento colposo del medico.

Quindi, una volta nata la bambina, risulta di fondamentale importanza accertare se le affezioni di cui essa era portatrice trovavano causa in un comportamento professionalmente non corretto del medico ovvero se con una idonea terapia prenatale potevano essere attenuate o eliminate. In entrambi i casi la posizione del concepito troverebbe idonea tutela.

Nel caso di specie la Corte, stante l'attuale scienza medica, ha ritenuto la malattia della bambina non addebitabile in tutto o in parte ad un comportamento commissivo o omissivo del sanitario. Quindi, sotto il profilo contrattuale non sussisteva alcun inadempimento da parte del medico.

Il diritto del concepito a non nascere se non sano

La Corte ha sottolineato, più volte e con forza, che il diniego di tutela del concepito nei termini anzidetti non trova alcuno ostacolo nel fatto che il nostro ordinamento preveda la possibilità per la gestante di ricorrere all'interruzione volontaria di gravidanza in caso di malformazioni o malattie del feto, dal momento che si tratta di una possibilità data e riconosciuta alla gestante e non al feto, la cui unica alternativa è quella di non nascere.

Indubbiamente deve essere tutelato il diritto a nascere e a nascere sano del concepito nascituro, ma si tratta di una tutela 'positiva' che sotto il profilo contrattuale, extracontrattuale o da contatto sociale, fa sì che non possa procurarsi al nascituro alcuna lesione o malattia con un comportamento omissivo o commissivo colposo ovvero doloso.

Una volta esclusa l'esistenza di un comportamento colposo del medico, che non poteva fare alcunché per impedire o attenuare lo stato patologico della bambina durante la gestazione, non rimaneva alla Corte che valutare l'esistenza di un diritto a non nascere se non sano del concepito. Tale diritto, autonomo e distinto rispetto a quello a nascere sano, se sussistente, da solo poteva giustificare una pretesa risarcitoria avanzata per conto e nell'interesse del concepito, nella misura in cui quest'ultimo non era potuto 'non nascere', perché non sano.

Non può però ammettersi una tutela del concepito che gli garantisca di non essere lasciato nascere in presenza di gravi anomalie genetiche.

Gli articoli 4, 5 e 6 della legge n. 194 del 1978 lasciano già trasparire lo scopo della legge medesima che è quello di consentire, nel ricorrere delle condizioni espressamente previste, il sacrificio del concepito per tutelare la salute fisica o psichica della gestante (cfr. Cass. 8/07/1994, n. 6464; Cass. 1/12/1998, n. 12195).

Il concepito è tutelato, ma nel bilanciamento tra il sacrificio del concepito e il pregiudizio per la salute della donna incinta prevale quest'ultima (cfr. Cass. 10 maggio 2002, n. 6735; Cass. 1 dicembre 1998, n. 12195; Cass. pen., sez. VI, 18 aprile 1997, n. 3599).

Esaminando le disposizioni della legge 194/1978 è agevole notare come 'la sola esistenza di malformazioni nel feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla gestante di praticare l'aborto'.

L'inadempimento del medico, sub specie di mancata informazione, che incide sulla facoltà di autodeterminazione della donna all'aborto nelle condizioni previste dalla legge, ha come conseguenza nei confronti della stessa donna l'avere un figlio malformato (l'avere portato a termine un gravidanza indesiderata e il conseguente stato di genitore). Invero, nei confronti del concepito l'evento finale della serie causale su cui ha inciso l'inadempimento del medico, è la vita non voluta.

Ma il nostro ordinamento riconosce una tale facoltà al concepito' esiste un diritto di non nascere, meritevole di tutela, una volta che con la nascita si ha una wrongful life (il concetto di vita ingiusta elaborato dalla dottrina tedesca)'

Merita rilevare dapprincipio che tale diritto si imputerebbe a un centro di interessi, qual è il concepito, che non è ancora nato e che, una volta nato, non può più esercitare il medesimo diritto.

Il concepito è un autonomo centro di interessi, meritevoli di tutela dal nostro ordinamento, ma solo in funzione della nascita. La posizione del concepito è dunque quella di chi può vantare un diritto o la tutela di un determinato interesse solo dopo essere nato e subordinatamente all'evento nascita. Mancando la nascita, viene a mancare anche la tutela apprestata dall'ordinamento. Quindi, riconoscere il diritto di non nascere al concepito significherebbe riconoscergli la tutela di un diritto che in effetti non può esercitare e che si è comunque consumato.

Tra l'altro, da un altro punto di vista, sarebbe un diritto esercitabile solo in caso di lesione, dal momento che solo il nato potrebbe chiedere la tutela del suo diritto di non nascere.

Uno sguardo più attento al complesso delle norme poste dal nostro ordinamento a tutela del concepito, suffragato dall'interpretazione operata dalla giurisprudenza in materia di tutela del concepito, dovrebbe far spostare la nostra attenzione verso una tutela, come detto, 'positiva' del concepito, a favore del suo diritto di nascere e di nascere bene.

Non può invece ipotizzarsi una tutela apprestata dal nostro ordinamento a garanzia del diritto di non nascere del concepito, dal momento che tutte le norme che lo riguardano indirettamente e direttamente prevedono situazioni di tutela e garanzia nei confronti della gestante e del concepito per la migliore nascita possibile.

Così avviene che lo Stato ex art. 1 l. 22/05/1978, n. 194 'riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio' (id est momento del concepimento).

L'interruzione della gravidanza, regolata dalla menzionata legge, può avvenire nei primi novanta giorni dal concepimento per evitare un pericolo serio o grave alla salute o alla vita della gestante; al di fuori dei casi consentiti dalla stessa legge, l'interruzione di gravidanza da parte della gestante o determinata per colpa trova una sanzione penale, come nel caso della determinazione per colpa di un parto prematuro senza il consenso della gestante (articoli 17, 18 e 19).

Sono previste inoltre forme di assistenza sanitaria per la gestante che le assicurano i necessari congedi dal lavoro per garantire la salute della donna e il migliore sviluppo e la salute del concepito (l. 30/12/1971, n. 1204; l. 9/12/1977, n. 903; d.p.r. 25/11/1976, n. 1026).

Soprattutto, però, la tutela del concepito ha trovato fondamento in norme costituzionali, che la giurisprudenza non ha mancato di sottolineare, quali l'art. 31, comma secondo della Cost. (tutela della maternità) e l'art. 2 della Cost. (tutela dei diritti inviolabili dell'uomo) (cfr. sentenza Corte Costit.le 18/2/1975, n. 27).

È d'uopo segnalare che se è vero che la gestante nei termini indicati dalla legge può optare per l'aborto in caso di malformazioni o anomalie del feto, ciò avviene perché si concretizza un rischio per la vita e la salute della stessa gestante. Infatti, leggendo attentamente gli articoli 6 e 7 della l. 194 del 1978, quando vi è possibilità di vita autonoma per il feto, l'aborto può essere praticato solo in caso di pericolo per la vita della donna, non rilevando il pericolo per la salute, e il medico deve adottare ogni misura per salvaguardare la vita del feto, prescindendo da qualsiasi malformazione o patologia.

Come si vede, l'aborto eugenetico non trova posto nel nostro ordinamento.

Riconoscere il diritto di non nascere al concepito sarebbe poi in contrasto coi principi costituzionali di solidarietà di cui all'art. 2 della Cost. e con l'indisponibilità del proprio corpo di cui all'art. 5 del CC e potrebbe arrivarsi al paradosso che un atto personalissimo della gestante, qual è l'aborto nel nostro ordinamento, potrebbe essere obbligato nel caso in cui si prevedano malformazioni o anomalie del feto. Magari quest'ultimo, una volta nato ingiustamente, potrebbe avanzare una richiesta di risarcimento dei danni per non essere nato sano nei confronti della stessa gestante.

Discorso parzialmente diverso potrebbe farsi nell'ordinamento francese, ove sino al momento della nascita è prevista la possibilità per la gestante di interrompere la gravidanza quando esiste una forte probabilità che il nascituro sia portatore di un'affezione di particolare gravità riconosciuta come incurabile al momento della diagnosi.

Interruzione volontaria di gravidanza e stato di necessità

La Corte sottolinea pure come il nostro ordinamento sembra configurare nella situazione all'esame non un diritto autonomamente individuato della donna, quanto invece il diritto di avvalersi di una particolare forma di esimente dello stato di necessità.

In particolare, trovandosi il fondamento dello stato di necessità nel bilanciamento degli interessi coinvolti in una data situazione, entrambi meritevoli di tutela per l'ordinamento, il nostro ordinamento ammette che, se sono equivalenti possa legittimamente prevalere uno dei due col sacrificio dell'altro, se invece uno dei due è maggiore prevarrà sull'altro.

Nel nostro caso da una parte troviamo l'interesse della gestante alla tutela della propria vita e della propria salute, dall'altro il diritto del concepito alla vita.

L'eventuale riconoscimento di un diritto a non nascere del concepito comporterebbe non più l'esigenza di far prevalere uno degli opposti interessi, ma nella situazione indicata (malformazione o anomalia grave del feto con previsione di vita ingiusta) sussisterebbero interessi che auspicano la medesima soluzione, qual è l'aborto, con salvezza della salute e della vita della gestante e del diritto a non nascere se malformato del concepito.

Ma tale convergenza è sconfessata dalla stessa legge che disciplina l'interruzione di gravidanza come il diritto di avvalersi di una particolare forma di esimente dello stato di necessità, nell'intendimento della Corte.

Per dirla in altri termini, il nostro ordinamento non prevede e non tutela un'ipotetica posizione giuridica del concepito qualificabile come diritto a non nascere se non sano, non ritenendola meritevole di tutela alla luce degli altri interessi ritenuti prevalenti nel caso, e prevedendo invero la tutela inversa del diritto a nascere.

Rapportando quanto affermato al 'contratto con effetti protettivi nei confronti di terzi', il concepito (terzo) non potrà avere e non potrà far valere altri diritti che quelli fatti propri dal nostro ordinamento. Tra questi non rientra il diritto a non nascere se non sano.

Invero, all'occorrenza potrà far valere il diritto a nascere sano nella misura in cui le patologie o le malformazioni che ha avuto e subito a causa di una non corretta gestazione della madre potevano essere curate dalla scienza medica e, invece, per colpa del medico che l'ha curata non si è avuto un esito positivo.

Il danno risarcibile

In ogni caso, la Corte poi afferma l'impossibilità di procedere all'esame dell'an e del quantum del risarcimento che dovrebbe spettare al concepito nato malformato per causa non imputabile al medico.

Infatti, ferma restando l'insussistenza del diritto a non nascere se non sano, come potrebbe determinarsi l'entità di un danno quale la vita ingiusta in rapporto alla non nascita' cioè a dire, solitamente l'entità del danno risarcibile in sede di inadempimento contrattuale si determina tenendo conto della situazione vantaggiosa che si sarebbe determinata con l'adempimento, situazione non verificatasi ed economicamente valutabile. Infatti, l'inadempimento potrebbe comportare per l'inadempiente l'obbligo di risarcire tutte le conseguenze immediate e dirette della sua condotta secondo i principi di cui all'art. 1223 CC. In questi casi il danno si configura come una perdita o diminuzione rispetto a uno stato anteriore, che il risarcimento tende a reintegrare.

Nella fattispecie in esame, invece, mancherebbe tale termine di paragone, potendosi al più commisurare il danno solo alla non vita, unica alternativa alla nascita da non sano.

Non potrebbe restituirsi, almeno economicamente, uno stato precedente alla lesione dell'ipotetico diritto, dal momento che prima della lesione non sussisteva alcuno stato.

Medesimo discorso andrebbe fatto, ad avviso della Corte, considerando la vita da non sano come una lesione di un valore fondamentale dell'individuo-concepito, potendosi ammettere un risarcimento nella misura economica di tale valore solo se l'ordinamento considera la sua effettiva tutela come l'unica alternativa alla lesione. Dunque, a rigore di logica l'ordinamento dovrebbe riconoscere e tutelare il diritto del concepito a non nascere se non sano, ma ne abbiamo già discusso.

Conclusioni

Per concludere, la lesione nel caso in esame non è imputabile al comportamento colposo di alcuno, concretizzandosi la colpa del medico nella mancata informazione alla paziente delle patologie o malformazioni del feto e non nella determinazione dello stato non sano del concepito, poi nato.

Il comportamento del medico non ha avuto efficienza causale discriminante sulla vita sana ovvero non sana del feto, ma ha influito solo sulla scelta della donna se partorire o meno.

Il difetto di informazione, dunque, non ha impedito l'esercizio del diritto a non nascere se non sano del concepito, ma la scelta consapevole della donna, tutelata e garantita dal nostro ordinamento.

(Altalex, 14 dicembre 2004. Nota di Stefano Cultrera)






Cassazione

Sezione Terza Civile

Sentenza n. 14488 del 29 luglio 2004

(Presidente P. Vittoria – Relatore A. Segreto)


SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione dell'8.5.1993 Mauro D. ed Anna G., in proprio e quali legali rappresentanti della figlia minore (omissis), assumevano che il 19.2.1991 la G., in stato di gravidanza ed affetta da beta talassemia eterozigote, si era sottoposta a visita specialistica del Dr. Efisio P., che conosceva quella patologia, esibendo anche accertamenti clinici del D., che evidenziavano per lo stesso la medesima tara talassemica. Lamentavano che il predetto medico, pur prescrivendo per la G. accertamenti di rito per la gravidanza, sul presupposto errato della non talassemia del coniuge, non aveva dato alcun avvertimento circa i rischi della nascitura, che, dopo il parto, risultò affetta da talassemia maior, con tutte le conseguenze negative di tale malattia.

Sul presupposto della responsabilità professionale del P., gli attori lo convenivano davanti al tribunale di Brindisi per ottenere la somma di L. 2.500.000.000, a titolo del risarcimento del danno.

Si costituiva il P., che resisteva alla domanda e chiedeva, in ogni caso, di essere manlevato dalla RAS s.p.a., sua assicuratrice della r.c. per l'attività professionale. Si costituiva la RAS e chiedeva il rigetto della domanda.

Il Tribunale, con sentenza del 19.2.1997, condannava il convenuto al pagamento nei confronti dei due coniugi attori, in proprio, della somma di L. 350 milioni e la Ras a rivalere il P. di quanto doveva corrispondere agli attori.

Avverso questa sentenza proponevano appello gli attori, in proprio e nella qualità.

Proponevano appello incidentale la RAS ed il P..

La corte di appello di Lecce, con sentenza depositata l'11.3.2000, rigettava tutti gli appelli.

Riteneva la corte di merito di condividere l'assunto del tribunale, per cui la responsabilità del medico doveva essere valutata a norma dell'art. 117 6, e 2, c.c., e non a norma dell'art. 2236 c.c., non implicando la prestazione richiesta la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, essendo il P. un medico specializzato in ostetricia e ginecologia. Riteneva, pertanto, il giudice di appello, in conformità alla sentenza di primo grado, che fu certamente colposo il comportamento del medico che, in presenza della patologia talassemica della G., non richiese accertamenti specifici sul D., anche dando per non dimostrato che tali accertamenti fossero stati esibiti al sanitario, non potendo, in ogni caso il P. acquietarsi alla sola dichiarazione del paziente, senza richiedere almeno l'esibizione di un referto di analisi.

Secondo la corte di appello era compito del medico disporre tutti gli accertamenti del caso in modo da poter fornire alla coppia una completa informazione per le future decisioni, ivi compresa quella di un'interruzione di gravidanza, tenuto conto, che questa era appena iniziata; che, anche a voler escludere il rimedio dell'aborto, i genitori avevano il diritto ad essere informati della futura condizione del nascituro e prepararsi adeguatamente alla drammatica situazione, con un supporto psicologico e materiale più adeguato; che l'inosservanza del dovere di informazione costituiva inadempimento contrattuale e nel contempo fonte di responsabilità extracontrattuale.

Riteneva, invece, la corte che nessun risarcimento era dovuto alla piccola (omissis), in quanto la scienza medica non offriva un rimedio per eliminare nel nascituro la talassemia, ovvero attenuarla, durante la gestazione, per cui lo stato di invalidità non poteva essere imputato al professionista, che il suo comportamento aveva privato i genitori della facoltà di scelta tra continuare la gravidanza o procedere all'aborto, da cui poteva conseguire solo l'inesistenza di quel soggetto.

Quanto ai danni subiti dai genitori, riteneva la corte di merito che, per effetto della nascita della bambina gravemente ammalata, essi erano caduti in uno stato di stress ed affaticamento e che, con giudizio ex ante, tale stato patologico della madre era pronosticabile; che il padre certamente non aveva il diritto di interrompere la gravidanza, competendo tale facoltà solo alla madre, ma che il danno alla salute della moglie si era riflesso sulla sua salute; che fattispecie il danno era sia biologico che patrimoniale; che detta liquidazione non poteva che essere equitativa; che congrua era la somma liquidata in L. 350 milioni; che detta somma non poteva ritenersi irrisoria, come assunto dagli appellanti principali.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione gli attori in proprio e quali esercenti la patria potestà sulla figlia minore (omissis).

Resistono con controricorsi la Ras ed Efisio P., che hanno proposto anche ricorsi incidentali.

Tutte le parti hanno presentato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi, a norma dell'art. 335 c.p.c..

    Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti principali, nella qualità di esercenti la patria potestà sulla figlia minore (omissis), lamentano la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto che disciplinano la responsabilità contrattuale, quella extracontrattuale, il principio del neminem laedere ed il diritto alla salute: artt. 1176 c.c., 2043, 2059 c.c., 32 e 2 Cost..

    I ricorrenti si dolgono per il rigetto della domanda di risarcimento dei danni dalla minore subiti per la vita "ingiusta", che le era toccata a seguito della mancata interruzione della gravidanza.

    Sostengono i ricorrenti che la responsabilità del medico va laminata non solo dal punto di vista extracontrattuale, ma anche contrattuale e sotto questo profilo il neonato ha subito un danno per la lesione della sua salute fisica o psichica, conseguente alla mancata informazione ai genitori la malformazione fetale, in quanto la gestante avrebbe potuto scegliere tra il continuare la gravidanza o provvedere all'aborto eugenetico.

    Ritengono i ricorrenti che nel nostro ordinamento é garantita la salute come fondamentale diritto (art. 32 Cost.) nonché sono garantiti i diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.), per cui esiste il diritto per il nascituro di nascere sano o non nascere affatto (tanto si ricaverebbe anche da norme che tutelano la maternità e quindi la salute stessa del nascituro: l. n. 1204/1971; l. n. 1206/1976; l. n. 903/1977).

  2. 1 Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada rigettato.

    Anzitutto va osservato che non vi é dubbio che, con il contratto di prestazione professionale tra la gestante ed il medico (generalmente ostetrico-ginecologo), questi si obbliga n soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività cessarle al fine di consentirle una corretta gestazione, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto, sì da garantirne la nascita, evitandogli - nei limiti consentiti dalla scienza - qualsiasi possibile danno. Il contratto, intercorso tra la gestante ed il sanitario, si atteggia come "contratto con effetti protettivi a favore di terzo" (figura individuata dalla dottrina tedesca, Vertrage mit Schutzwirkung fur Dritte) nei confronti del neonato, alla cui tutela tende quell'obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte in tutto o in parte, anteriormente alla nascita. Pertanto in presenza di lesioni gravi del nascituro, posta l'esistenza nel nostro ordinamento di norme dalle quali si evince l'intenzione del legislatore di tutelare l'individuo sin dal suo concepimento (l. n. 1204/1971; l. n. 1206/1976; l. 903/1977, ecc.), una volta accertata l'esistenza di un rapporto di causalità tra un comportamento colposo anteriore a nascita ed il danno ad un soggetto che, con la nascita, abbia acquisito la personalità giuridica, deve essere riconosciuto in capo a quest'ultimo il diritto al risarcimento del danno.

    Ne consegue che il soggetto, che con la nascita acquista la capacità giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l'inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un specifico interesse (cfr. Cass. 22 novembre 1993, n. 11503).

    Questa figura contrattuale é stata successivamente utilizzata, in relazione al contratto intervenuto tra il medico e la gestante, anche da Cass. 10.5.2002, n. 6735, che ha ritenuto tra i soggetti "protetti" dal contratto vi rientrasse anche il marito della gestante (come più diffusamente si vedrà in seguito).

  1. 2. Sennonché la sentenza impugnata non ha mancato di esaminare la questione propostale sotto il profilo della responsabilità contrattuale e quindi di un eventuale inadempimento del convenuto medico nei confronti della nascitura (omissis), al fine di accertare se le affezioni di cui era portatrice la minore (omissis) trovassero causa in un comportamento professionalmente non esatto del medico (o se in ogni caso con una corretta terapia prenatale potessero essere eliminate o attenuate) ed ha ritenuto che, stante l'attuale scienza medica, nessun addebito sotto questo profilo poteva muoversi al sanitario. Ne consegue che la sentenza impugnata, sotto il predetto profilo, ha escluso un inadempimento del medico: e ciò correttamente in quanto ha ritenuto in fatto (ed il punto non é contestato) che la malattia della minore (omissis) non é addebitabile (in tutto o in parte) ad un comportamento commissivo o omissivo del sanitario.

  1. 3. Lo stesso motivo di ricorso, infatti, non é prospettato sotto questo profilo, ma sotto il diverso profilo che nel nostro ordinamento esisterebbe un diritto del nascituro a nascere sano o non nascere affatto.

    I ricorrenti danno per pacifico che il nostro ordinamento, a tal fine, preveda l'aborto eugenetico, a cui sarebbero tenuti i genitori (quanto meno la gestante), ove correttamente informati delle malformazioni o delle malattie del feto da parte del sanitario, con la conseguenza, nella fattispecie che la mancata informazione da parte del sanitario della malattia della piccola (omissis), impedendo alla madre di poter esercitare la facoltà di aborto, avrebbe reso il medico stesso unico responsabile della vita non sana o "ingiusta" della minore, che invece aveva come alternativa quella di non nascere.

  2. 1. La tesi, sotto il profilo dell'aborto eugenetico, non può essere condivisa.

    Anzitutto é vero che il nostro ordinamento tutela l'embrione fin dal concepimento e che può parlarsi di un "diritto a nascere sani", ma detta locuzione va intesa nella sua portata positiva e non negativa.

    Il "diritto a nascere sani" significa solo che, sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale, extracontrattuale, e da "contatto sociale" (cfr. Cass. N. 589/1999), nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso), e, sotto il profilo - in senso lato - pubblicistico, che siano predisposti quegli istituti normativi o quelle strutture di tutela, di cura ed assistenza della maternità, idonei a garantire, nell'ambito delle umane possibilità, la nascita sana.

    Non significa invece, come ritengono i ricorrenti, che il feto, che presenti gravi anomalie genetiche, non deve "essere lasciato nascere".

  1. 2. Infatti non esiste nel nostro ordinamento l'aborto eugenetico, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti. Esso inoltre non esiste né come diritto della gestante né come un diritto del nascituro, per quanto da far valere successivamente alla nascita, sotto il profilo risarcitorio per il mancato esercizio.

    Infatti l'art. 4 della legge 22.5.978, n. 194 sull'interruzione volontaria della gravidanza statuisce che: "Per l'interruzione della gravidanza entro i primi novanta giorni, la donna che accusi circostanze per le quali la prosecuzione della gravidanza, il parto o la maternità comporterebbero un serio pericolo per la sua salute fisica o psichica, in relazione al suo stato di salute, o alle sue condizioni economiche, o sociali o familiari, o alle circostanze in cui é avvenuto il concepimento, o a previsione di anomalie o malformazioni del concepito, si rivolge ad un consultorio pubblico... o ad una struttura pubblica...".

    Espletato il procedimento di cui all'art. 5 l. n. 194/1978, la tante può ottenere l'interruzione della gravidanza presso una delle sedi autorizzate. L'art. 6 della legge 22.5.1978 n. 194 statuisce che: "L'interruzione volontaria della gravidanza, dopo i primi novanta giorni, può essere praticata:
    1. quando la gravidanza o il parto comportino un grave pericolo per la vita della donna;

    2. quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna".
    Lo scopo delle norme appare evidente.

    Viene consentito il sacrificio del concepitola cui tutela la stessa legge proclama nel primo comma dell'art. 1, considerando preminente la tutela della salute fisica o psichica della madre (Cass. 8.7.1994, n. 6464; Cass. 1.12.1998, n. 12195).
  1. 3. Proprio perché detto pericolo va valutato anche con riferimento alla salute psichica della donna e può essere determinato anche dalle rilevanti anomalie o malformazioni del feto, il che significa, ai fini della salute psichica, dalla conoscenza di queste affezioni del feto da parte della donna, assume particolare importanza che il medico, richiesto dalla gestante di essere informata delle risultanze di un'ecografia rivelatrice di gravi malformazioni del feto, adempia esattamente a detto suo obbligo di informazione (Cass. 10.5.2002, n. 6735; Cass. 1.12.1998, n. 12195; Cass. Pen. sez. 6^, 18.4.1997, n. 3599).
  1. 4. Da quanto sopra detto consegue che i principi che emergono dalla legge 22.5.1978 n. 194 sono i seguenti:

    1. L'interruzione volontaria della gravidanza é finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente);

    2. trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla stessa;

    3. le eventuali malformazioni o anomalie del feto, rilevano solo nei termini in cui possano cagionare il danno alla salute della gestante e non in sé considerate, con riferimento al nascituro.

  1. 5. L'art. 1 della predetta legge, pur riconoscendo il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, e quindi all'autodeterminazione, una volta intervenuto il concepimento, ricollega l'interruzione della gravidanza esclusivamente alle ipotesi normativamente previste in cui sussista un pericolo per la salute o per la vita della gestante.

    Nel bilanciamento, quindi, tra il valore e la tutela della salute della donna e la tutela del concepito, la legge permette alla madre di autodeterminarsi, in presenza delle condizioni richieste e del pericolo per la sua salute, a richiedere l'interruzione della gravidanza.

    Da ciò consegue che la sola esistenza di malformazioni del feto, che non incidano sulla salute o sulla vita della donna, non permettono alla gestante di praticare l'aborto.

  2. 1. Esclusa l'esistenza dell'aborto eugenetico, il problema che si pone, adombrato nel primo motivo di ricorso e più ampiamente esposto nella memoria, é se in ogni caso, allorché la madre, pur in presenza di un pericolo per la sua salute derivante dalla gestazione o dalla maternità e conseguente alle malformazioni fetali, non sia stata posta in grado di autodeterminarsi per l'aborto, possa il concepito malformato, una volta nato, richiedere il risarcimento del danno per la "vita ingiusta" che egli ha avuto in conseguenza del comportamento omissivo o errato del medico nei confronti della propria genitrice, per mancata o errata informazione.

    Ritengono i ricorrenti, nella qualità, che in questo caso spetta al nato malformato il diritto al risarcimento del danno, avendo lo stesso il diritto di non nascere, piuttosto che nascere con quelle malformazioni, per cui censurano l'impugnata sentenza che non ha riconosciuto il suddetto diritto e conseguentemente il relativo risarcimento del danno.
  1. 2. Ritiene questa corte che, anche sotto questo profilo, il motivo non possa essere accolto.

    Va anzitutto ribadito che quanto appresso si dirà, riguarda esclusivamente l'ipotesi, quale é quella in esame, in cui la formazione del nascituro non sia addebitabile al medico, sotto il profilo omissivo che commissivo, per le terapie adottate, essendogli solo addebitato che l'errata o omessa informazione verso la gestante delle malformazioni o patologie fetali non ha permesso l'autodeterminazione della stessa all'interruzione della gravidanza, pur in presenza di tutte le condizioni di legge.

    Il problema che si pone é stato oggetto di dibattito dottrinale anche negli ordinamenti stranieri (segnatamente quello francese ed in parte quello tedesco e nordamericano, c.d. "wrongful life" o "vita ingiusta").

    La tendenza prevalente é stata quella di rigettare la domanda proposta in proprio dal nato malformato, e di accogliere quella dei genitori relativamente ai danni patrimoniali, variamente intesi, ed a quelli non patrimoniali (nell'ordinamento americano la fattispecie é trattata nell'ambito dei torts).

    La Corte di Cassazione francese (assemblea plenaria), nel celebre arret Perruche del 28.11.2001, con un revirement rispetto alla precedente giurisprudenza, dichiarò invece che "quando gli errori commessi da un medico e dal laboratorio in esecuzione del contratto concluso con una donna incinta impedirono a quest'ultima di esercitare la propria scelta di interruzione della gravidanza, al fine di evitare la nascita di un bambino handicappato, questi può domandare il risarcimento del danno consistente nel proprio handicap, causato dai predetti errori". Successivamente in Francia é intervenuto il legislatore con la legge n. 303/2002, che ha statuito che nulla può essere richiesto dall'handicappato per il solo fatto della nascita, quando l'handicap non é stato provocato, aggravato o evitato da errore medico. Questa sentenza della corte francese ha riaperto il dibattito sul diritto dell'handicappato di "non nascere se non sano".
  1. 3. Segnatamente in Italia, il dibattito dottrinale é stato alimentato non solo dalla suddetta sentenza francese, ma anche come ritenuto possibile sviluppo di elementi tratti dalla sentenza di questa Corte 10.5.2002, n. 6735. Quest'ultima sentenza, qualificato il contratto tra la gestante ed il ginecologo come contratto con effetti protettivi in favore di temi, aveva ritenuto che l'inadempimento del medico rileva direttamente non solo nei confronti della gestante, ma anche nei confronti del padre del nato handicappato e che la possibilità per la madre di esercitare il diritto ad una procreazione cosciente e responsabile, interrompendo la gravidanza, assume rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale, ma non come criterio di selezione dei danni risarcibile. Da ciò parte della dottrina ha ritenuto che l'ulteriore passo é quello di riconoscere anche al concepito, egualmente soggetto protetto dal contratto, il risarcimento del danno per la vita "ingiusta" quale handicappato, in luogo del non nascere".
  1. 4. Ritiene questa Corte di non poter condividere le censure se dai ricorrenti al rigetto della domanda per gli assunti danni del nato malformato, per lesione del diritto del "non nascere", anche sotto questo profilo.

    I passaggi da esaminare sono i seguenti: se esista nel nostro ordinamento positivo un diritto di "non nascere se non sano"; in caso positivo, chi sia legittimato ad esercitarlo; se esista un danno risarcibile.

    Va anzitutto, sgombrato il campo da un'affermazione effettuata da quella parte (minoritaria) della dottrina francese, favorevole alla sentenza dell'Assemblea Plenaria di quella corte, secondo cui non era possibile concepire il risarcimento del danno in favore dei genitori per danni conseguenti alla nascita del figlio malformato e non riconoscerlo, anzitutto, allo stesso soggetto che le malformazioni aveva.

    Il punto ha un notevole impatto emotivo, ma scarsa consistenza giuridica, poiché - stante la normativa esistente -, mentre per i genitori l'inadempimento del medico ha dato origine alla sequenza causale, passata attraverso la non possibilità di autodeterminazione della donna all'aborto nelle condizioni previste dalla legge, che si conclude con l'avere un figlio malformato (e quindi l'evento finale é la "genitorialità" non voluta), per il concepito malformato l'evento finale della sequenza causale si pone in maniera differente rispetto ai genitori e consiste nella sua vita non voluta (sia pure perché sana), per cui occorre esaminare se una tale facoltà gli é riconosciuta dall'ordinamento.

    Il discorso, quindi, ritorna al punto di partenza: e cioé esaminare se nel nostro ordinamento esista il diritto di non nascere se con la nascita si ha poi una wrongful life.
  1. 5. Va, anzitutto, rilevato che detto diritto di "non nascere" sarebbe un diritto adespota (letteralmente: senza padrone), in quanto a norma dell'art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed i diritti che la legge riconosce a favore del concepito (artt. 462, 687, 715 c.c.) subordinati all'evento della nascita, ma appunto tenti dopo la nascita. a fattispecie, invece, il diritto di non nascere, fino alle nascita non avrebbe un soggetto titolare dello stesso e con la nascita detto "diritto di non nascere" sarebbe definitivamente scomparso.

    Sotto altro profilo, ma nella stessa ottica, ipotizzare il diritto del concepito malformato di non nascere significa concepire un diritto che, solo se viene violato, ha, per quanto in via postuma, un titolare, ma se tale violazione non vi é (e quindi non si fa nascere il malformato per rispettare il suo diritto di non nascere), non vi é mai un titolare. Il titolare di questo presunto diritto non avrà mai quindi la possibilità di esercitarlo.
  1. 6. A parte queste incongruenze, va osservato che il nostro ore ordinamento positivo tutela il concepito e quindi l'evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita e non verso la non nascita, per cui se di diritto vuoi parlarsi, deve parlarsi di diritto a nascere. Lo conferma tutta una serie di norme.

    Già la Corte Cost.le, con la sent. 18.2.1975, n. 27, dichiarando costituzionalmente illegittimo l'art. 546 c.p. nella parte in cui non prevedeva che la gravidanza potesse essere interrotta quando la sua prosecuzione implicasse danno o pericolo grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la salute della madre, ha precisato che anche la tutela del concepito ha "fondamento costituzionale" nell'art. 31 c. 2 della Costituzione, che "impone espressamente la protezione della maternità" e, più in generale, nell'art. 2, che "riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito".

    La successiva l. 22.5.1978, n. 194, significativamente intitolata "norme per la tutela sociale della maternità", oltre che "sull'interruzione volontaria della gravidanza", proclama, all'art. 1, che "lo Stato...riconosce il valore ideale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio", che, come si evince dal combinato disposto con gli articoli successivi, va riferito al momento del concepimento non tanto, o non solo allo scadere del novantesimo giorno concepimento, cui fa riferimento il successivo art. 4). L'interruzione della gravidanza é quindi ammessa solo entro i limiti già indicati, di cui agli artt. 4 e 6 cit. legge, per evitare un pericolo serio o grave alla salute o alla vita la gestante, attraverso quel bilanciamento degli interessi individuati dalla Corte Cost.le con la citata sent. 18.2.1975, n. 27. é sanzionata penalmente, inoltre, anche l'interruzione della gravidanza per colpa o la determinazione colpa di un parto prematuro (art. 17), senza il consenso la donna (art. 18), o al di fuori dei casi e delle modalità consentiti (art. 19).

    Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell'art. della Cost. - per il quale la tutela della salute é garantita "come fondamentale diritto dell'individuo" (oltre che "interesse della collettività") -, non é limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso anche al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono, volte a garantire l'integrità del nascituro.

    Numerose norme prevedono, del resto, forme di assistenza sanitaria alle gestanti ed assicurano ad esse i necessari concedi dal lavoro - l. 30.12.1971, n. 1204, d.p.r. 25.11.1976, n. 1026, l. 9.12.1977, n. 903, etc. -, non al solo fini di garantire la salute della donna, ma altresì al fine di assicurare il migliore sviluppo e la salute stessa del nascituro.

    Attraverso tali norme non viene ovviamente attribuita al concepito la personalità giuridica, ma dalle stesse si evince chiaramente che il legislatore ha inteso tutelare l'individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un vero e proprio diritto alla nascita, che sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute.
  1. 7. Sostenere che il concepito abbia un diritto a non nascere, sia pure in determinate situazioni di malformazione, significa affermare l'esistenza di un principio di eugenesi o di eutanasia prenatale, che é in contrasto con i principi di solidarietà di cui all'art. 2 Cost., nonché con i principi di indisponibilità del proprio corpo di cui all'art. 5 c.c..

    Va poi osservato che se esistesse detto diritto a non nascere, se non sano, se ne dovrebbe ritenere l'esistenza, indipendentemente dal pericolo per la salute della madre, derivante dalle malformazioni fetali, e si porrebbe l'ulteriore problema, in assenza di normativa in tal senso, di quale sarebbe il livello di handicap per legittimare l'esercizio di quel diritto, e, poi, di chi dovrebbe ritenere che detto livello é legittimante della non nascita.
  1. 8. Infatti, anche se non vi fosse detto pericolo per la salute della gestante, ogni qual volta vi fosse la previsione di malformazioni o anomalie del feto, la gestante, per non ledere questo presunto diritto di "non nascere se non sani" avrebbe l'obbligo di richiedere l'aborto, altrimenti si esporrebbe ad una responsabilità (almeno patrimoniale) nei confronti del nascituro, una volta nato. Quella che é una legge per la tutela sociale della maternità e che attribuisce alla gestante un diritto personalissimo, in presenza di determinate circostanze, finirebbe per imporre alla stessa l'obbligo dell'aborto (salvo l'alternativa di esporsi ad un'azione per responsabilità da parte del nascituro).

    Diversamente si verifica nell'ordinamento francese, in cui la legge 162-12, code santé pubblic, prevede "la possibilità di interrompere la gravidanza fino alla nascita, quando esiste una forte probabilità che il nascituro sia portatore di un'affezione di una particolare gravità riconosciuta come incurabile al momento della diagnosi". In quell'ordinamento sembra che sia la stessa legge a riconoscere che la nascita di un handicappato sia un danno.

  2. 1. Escluso, quindi, che esista un diritto del concepito, per quanto handicappato a non nascere, in ogni caso per questo ipotetico diritto non esisterebbe un soggetto legittimato a farlo valere.

    Non può farlo valere, ovviamente il concepito, ancora non nato. Non potrebbe far valere detto preteso diritto del concepito di nascere neppure il medico; ed egli si troverebbe nell'incongruente situazione di dover rispondere di danni, che se volesse evitare direttamente, non potrebbe farlo.

    Questo preteso diritto di non nascere da parte del concepito mal formato non potrebbe essere esercitato, come tale, neppure dalla gestante. Infatti per come é strutturata la legge n. 194/1978, il c.d. diritto all'aborto da parte della gestante non ha una propria autonomia, per quanto relazionata all'esistenza o meno delle malformazioni fetali, come invece nella legislazione francese, ma si pone in una fattispecie di tutela del diritto alla salute della gestante.

    In altri termini il diritto che ha la donna é solo quello di ereditare un danno (serio o grave, a seconda delle ipotesi temporali) alla sua salute o alla sua vita. Per esercitare detto diritto, nel bilanciamento degli interessi, l'ordinamento riconosce la possibilità alla donna di interrompere la gravidanza. E la necessità della tutela della salute della madre che facilita la stessa alla (richiesta di) soppressione del feto, scriminandola da responsabilità.

    Anche a seguito della l. n 178/1994 l'interruzione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui agli artt.. 5 ed 8, costituisce reato e ciò anche per la stessa gestante(art. 19 l. n. 194/1978).

    Le malformazioni fetali rilevano in questa fattispecie non per fax sorgere un diritto all'aborto ma solo per concretizzare il pericolo alla salute o alla vita della gestante e permettere alla stessa di avvalersi dell'esimente costituita dalla necessità di interruzione della gravidanza. Tanto é vero che l'art. 7, ult. c. statuisce, che quando vi é la possibilità di vita autonoma del feto, l'aborto può essere praticato solo nell'ipotesi di cui all'art. 6, lett. a) (pericolo per la vita della donna, non essendo più sufficiente il pericolo per quanto grave alla salute) ed il medico "deve adottare ogni misura per salvaguardare la vita del feto", indipendentemente da punto se esso sia malformato o abbia gravi patologie.
  1. 2. Quindi il legislatore tutela, addirittura con sanzione penale, il diritto a nascere del concepito, a prescindere dalle malformazioni o patologie(diversamente dalla legislazione francese in ipotesi di gravi malformazioni fetali).

    Questo é il bene giuridico protetto dalle norme che sanzionano l'aborto anche nei confronti della donna consenziente, sempre che si versi fuori dalle ipotesi di cui all'art. 4 e 6 cit., per cui la facoltà della donna di esercitare l'interruzione della gravidanza integra non un diritto autonomamente individuato, ma il diritto di avvalersi di una peculiare e tipicizzata forma dell'esimente dello stato di necessità (assimilabile, quanto a natura, a quella di cui all'art. 54 c.p., per quanto molto più attenuata, segnatamente nella fattispecie di cui all'art. 4 l. n. 194/1978).

    La dottrina penale prevalente ritiene che il fondamento dello stato di necessità risiede nel criterio oggettivo del bilanciamento degli interessi: posto cioé che nella situazione data un bene é comunque destinato a soccombere, l'ordinamento giuridico non ha interesse a far prevalere l'uno o l'altro dei beni in conflitto se si tratta di beni equivalenti, mentre privilegia quello maggiore se si tratta di diverso valore.

    Ne consegue che l'aborto non é l'esercizio di un diritto della gestante, ma un mezzo concesso a lei (e solo a lei) per tutelare la sua salute o la sua vita, sopprimendo un altro bene giuridico protetto (il diritto a nascere del concepito). Se esistesse, nel nostro ordinamento positivo, un diritto del concepito malformato a non nascere, se non sano, non si proporrebbe più un problema di bilanciamento di interessi contrapposti, ma in ipotesi di gravi patologie o malformazioni fetali (irrimediabili) e contemporaneamente di pericolo almeno serio alla salute della donna, vi sarebbe una convergenza di diritti da proteggere.
  1. 3. La non esistenza nel nostro ordinamento di un diritto a non nascere, se malformati, comporta che, se per omessa o inesatta informazione da parte del medico sulle malformazioni fetali (delle quali egli non é colpevole), il concepito formato nasce, egli non può lamentarsi che non sia stata interrotta la gravidanza con riferimento alla sua personale condizione, poiché, come detto, l'ordinamento attuale non vede tale posizione giuridica come meritevole di tutela, anzi prevede il contrario.

    Conseguentemente anche considerando giustamente il contratto la gestante ed il medico come contratto ad effetti protettivi nei confronti dei terzi e quindi pur inserendo il concepito nella Schutzbereich del contratto, posto che le conseguenze della prestazione medica, pur dovendo essere eseguita sulla donna, finiscono inevitabilmente per riflettersi sul concepito, il dovere di protezione (Schutzpflicht) nei confronti del nascituro attiene alla nascita dello stesso e non alla non nascita, se malformato, (oltre ovviamente all'eliminazione delle patologie o malformazioni che la scienza medica permetta di curare).

    Ciò comporta che il concepito malformato, una volta nato, non far valere, come danno proprio da inadempimento contrattuale, (come invece può fare il coniuge, soggetto egualmente protetto dal contratto originario) il fatto che, non essendo stata posta la madre nella condizione di tutelare il suo diritto alla salute, attraverso l'aborto, egli sia nato con malformazioni congenite e con conseguenze dannose alla persona ed eventualmente al patrimonio.

    Il dovere di protezione nei suoi confronti, imposto dalla normativa attuale e quindi prevalente su eventuali diverse clausole contrattuali (art. 1419, c. 2 c.c.), é stato infatti esattamente adempiuto.

    Né sotto altro profilo, il concepito, ormai nato, può lamentare un proprio danno perché la madre non sia stata posta nella condizione di avvalersi, nel bilanciamento degli interessi, di sopprimere il bene giuridico tutelato del concepito per non far soccombere il proprio bene giuridico della salute o della vita.

    In altri termini, e ritornando allo schema secondo cui l'aborto é consentito nell'ambito di uno stato di necessità (sia pure attenuato e sui generis) per la salute o la vita della donna, il soggetto titolare del diritto, che deve soccombere, non può invocare tutela risarcitoria nei confronti di alcuno, perché l'altro soggetto, che poteva avvalersi della scriminante, non si sia avvalso della stessa, per quanto per difetto di dovuta informazione.
  1. 4. Se esistesse il diritto a non nascere, se non sano, tale diritto sarebbe poi opponibile a tutti: al personale medico, e paramedico e, soprattutto alla madre, con la conseguente contraddizione che il minore potrebbe usare della sua qualità di soggetto di diritto per invocare l'ingiustizia del mancato ricorso all'aborto, che gli avrebbe impedito di diventare soggetto di diritto. 6.1. In ogni caso nella specie, ove anche fosse concepibile detto ipotetico diritto a non nascere, se non sano, mancherebbe un danno risarcibile per il nato deforme o con gravi patologie. Non é l'inadempimento del medico in sé che viene risarcito, e costituito nella fattispecie nella mancata informazione alla madre delle malformazioni fetali, ma il danno che é conseguenza immediata e diretta di tale inadempimento, secondo i principi di cui all'art. 1223 c.c. Sennonché il danno é sempre una perdita ovvero una diminuzione rispetto ad uno stato anteriore, che il risarcimento deve in qualche modo reintegrare.

    L'omessa o errata informazione non ha apportato per il concepito una posizione peggiore rispetto a quella che precedeva l'inadempimento informativo da parte del medico nei confronti della gestante (diversamente dalla legislazione francese suddetta, che considera già come un pregiudizio l'handicap del feto).

  2. 2. Né questo danno può essere ritenuto ponendo a comparazione la vita malata con quella sana, proprio perché quest'ultima non ci sarebbe stata, e neppure la vita, per quanto malata, con la non nascita (o morte del concepito), che costituisce perdita assoluta.

    Infatti, indipendentemente da considerazioni etiche (pur comuni alla maggior parte della cultura occidentale secondo cui il bene della vita é il massimo dei valori e non esiste una perdita maggiore della morte), va osservato che tale principio é trasfuso anche nel nostro ordinamento che sanziona in modo più severo l'aggressione alla vita (art. 575 c.p.) rispetto all'aggressione all'integrità fisica, per quanto gravissima (artt. 582/583 c.p.).
  1. 3. Per sfuggire all'incongruenza di dover comparare una vita, per quanto con handicap, con una non vita o alla difficoltà etica per cui solo decidendo di interrompere la gravidanza si sarebbe potuto evitare il danno da malformazione congenita, si é proposto di abbandonare la prospettiva della responsabilità, come lesione di una situazione giuridica soggettiva, data la difficoltà di individuare l'interesse protetto ed il danno conseguente, é si é affermato, invece che ili vivere una vita malformata é di per sé una situazione esistenziale negativa, indipendentemente dalle alternative a disposizione.

    Ciò che si concepisce come danno é l'obiettività del vivere male, se é comunque conseguenza di un'azione colpevole altrui. Si é inquadrato il danno del nato malformato tra le lesioni della personalità, per un'esistenza difficile da vivere in ragione delle gravi limitazioni fisiche, e quindi come danno esistenziale, più che tra quelle alla persona umana.
  1. 4. La tesi non sfugge alle difficoltà già evidenziate.

    A parte il rilievo che non é esiste la categoria del c.d. danno esistenziale, essendo, invece risarcibili le lesioni di specifici valori costituzionalmente protetti (Cass. n. 8827/2003; Cass. n. 8827/2003), va anzitutto rilevato che anche in questo caso, si pone, il problema dell'alternativa all'evento dannoso, come comportamento dovuto nei confronti del danneggiato, e cioé quello di non farlo nascere perché malformato, sulla cui inconsistenza già si é detto sopra.

    La tesi esposta, accennata nella memoria dei ricorrenti, infatti "baipassa" inspiegabilmente quello che é l'inizio della c.d. vita senza dignità del malformato e cioé la nascita dello stesso in luogo della non nascita, cui poi eziologicamente va collegata la successiva c.d. Wrongful life.
  1. 5. Quindi il discorso ritorna sul punto se esiste un diritto non nascere se da detta nascita deriva poi una vita "ingiusta", già accertabile allo stato fetale.

    Inoltre anche nella lesione dei diritti della personalità, non può sostenersi che il danno é in re ipsa, ma occorre la prova di un danno che presenti i requisiti di cui all'art. 1223 c.c., costituito dalla privazione o diminuzione di un valore personale per effetto della condotta dell'agente, cui commisurare il risarcimento. Inoltre, poiché non si può invocare dall'ordinamento tutela per il non acquisto della condizione umana e contro il fatto che rende il nato soggetto all'ordinamento, ciò vale anche per i diritti della personalità, la cui violazione può avvenire anche prima dell'acquisto della capacità giuridica, purché però poi segua la nascita, ma che non riguardano né un diritto né una semplice aspettativa a nascere sano, dal momento che l'alternativa sarebbe quella di non nascere affatto e non quella diversa tra nascere sano o nascere malato per colpe altrui.

  2. 1. Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti lamentano la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 205 5 c.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in punto alla liquidazione dei danni patiti da essi coniugi.

    Assumono i ricorrenti l'inadeguatezza del quantum liquidato, tenuto conto dei gravi danni sia patrimoniali che biologici patiti, nonostante essi siano stati riconosciuti dal c.t.u. e documentalmente provati; lamentano, poi, che la sentenza impugnata ha omesso ogni motivazione sul punto, limitandosi a dire che era congrua la somma di L. 350 milioni, liquidata dal tribunale; lamentano, altresì, la contraddittorietà della motivazione.
  1. 2. Ritiene questa Corte che il motivo é fondato e va accolto. Infatti la sentenza impugnata si é limitata ad aderire alla liquidazione del danno effettuata dal giudice di primo grado. Osserva questa Corte che la motivazione "per relationem" della sentenza pronunciata in sede di gravame é legittima purché il giudice di appello, facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pur sinteticamente, le ragioni della conferma della pronunzia in relazione ai motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto. Deve viceversa essere cassata la sentenza d'appello quando la laconicità della motivazione adottata, formulata in termini di mera adesione, non consenta in alcun modo di ritenere che all'affermazione di condivisione del giudizio di primo grado il giudice di appello sia pervenuto attraverso l'esame e la valutazione di infondatezza dei motivi di impugnazione (Cass. 14/02/2003, n. 2196; Cass. 23/12/2002, n. 18296).
  1. 3. Va poi osservato che la liquidazione del danno, operata della sentenza, é anche intimamente contraddittoria. Infatti la sentenza impugnata ritiene a pag. 10 e segg., come pregiudizi conseguenti all'inadempimento della mancata informazione da parte del P., sia nel caso in cui la G. avesse voluto interrompere la gravidanza (non potendo ciò fare esclusivamente per l'inadempimento del P.), sia che non l'avesse volontariamente interrotta (ancorché tempestivamente ed esattamente informata), lo stravolgimento della vita dei coniugi attori, l'impossibilità per gli stessi di condurre una vita normale, lo stato di stress e di affaticamento, nonché il danno materiale costituito dalle spese ed i disagi solo in parte coperti dall'assistenza pubblica.

    Sennonché la stessa somma (L. 350 milioni) non può ritenersi congrua, sia che la gestante avesse voluto interrompere la gravidanza sia che non l'avesse voluto, in quanto é di intuitiva evidenza che lo stravolgimento della vita dei genitori, lo stress e l'affaticamento, nonché le spese ed i disagi derivanti dalla patologia della minore, nell'ipotesi in cui la gestante, ancorché tempestivamente avvertita, non avesse voluto interrompere la gestazione del feto malformato o anomalo, si sarebbero comunque determinati, ma non per condotta addebitabile al medico ma per scelta della gestante di non interrompere la gravidanza, anche se in misura in parte attenuata in relazione ad alcune voci per la preventiva preparazione psicologica.

  2. E' opportuno, a questo punto, esaminare il secondo motivo del ricorso incidentale della Ras, con cui la stessa lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1226, 2043, 2697 c.c. art. 185 c.p. e l. n. 194/1978, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c. nonché il difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia, motivo é sostanzialmente analogo alla seconda parte del secondo motivo del ricorso incidentale del P. (pag. 34-40). Con essi sostanzialmente si censura l'impugnata sentenza per aver ritenuto la legittimazione attiva del D. Mauro a richiedere il risarcimento del danno per mancata informazione dei rischi di malattia della nascitura, con conseguente mancato esercizio del diritto di interruzione della gravidanza da parte della gestante. Entrambi i ricorrenti incidentali sostengono che nella specie il D. non era legittimato a chiedere detto risarcimento del danno e che in ogni caso il D. ha sempre lamentato un pregiudizio direttamente rinveniente a suo carico e non come danno riflesso da quello subito dal coniuge.

  3. 1. Ritiene questa Corte che le suddette censure sono infondate e vanno rigettate.

    Come questa Corte ha già osservato (Cass. 10.5.2002, n. 6735) la responsabilità del ginecologo deriva dall'inadempimento ad una obbligazione di natura contrattuale: rilevare le condizioni del feto e formulare la corrispondente diagnosi, impiegando in ciò la diligenza e perizia richieste. L'inadempimento espone il medico a responsabilità per i danni che ne derivano (art. 1218 cod. civ.).

    Non sono danni che derivano dall'inadempimento del medico quelli che il suo adempimento non avrebbe evitato, e cioé: una nascita che la madre non avrebbe potuto scegliere di rifiutare una nascita che non avrebbe in concreto rifiutato; la presenza nel figlio di menomazioni o malformazioni al cui consolidarsi non avrebbe potuto porsi riparo durante la gravidanza in modo che il figlio nascesse sano.

    La possibilità, per la madre, di esercitare il suo diritto ad una procreazione cosciente e responsabile interrompendo la gravidanza, assume dunque rilievo nella sede del giudizio sul nesso causale. Non l'assume come criterio di selezione dei danni risarcibili, non almeno come criterio di selezione tra tipi di danno.

    Perché, trattandosi di responsabilità contrattuale, ad essere risarcibili sono i danni che costituiscono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento (art. 1223 cod. civ.).

    Il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l'ordinamento si sia incentrato sul fatto della procreazione - quali si desumono dalla legge 194 del 1978, sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi ed agli obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29 e 30 Cost.; artt. 143 e 147, 261 e 279 cod. civ.) - vale poi a spiegare perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico é dovuta.

    Ne deriva che l'inadempimento si presenta tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono derivare dal suo comportamento. Né rileva che l'uomo possa essere coinvolto dalla donna nella decisione circa l'interruzione della gravidanza, ma non chiederla.
  1. 2. Ciò attiene al nesso causale.

    La madre, pur informata, può scegliere di non interrompere la gravidanza: l'ordinamento non consente al padre di respingere da sé tale eventualità e nulla potrebbe imputarsi al medico.

    Ma, sottratta alla donna la possibilità di scegliere, al che é ordinata l'esatta prestazione del medico, gli effetti negativi di questo comportamento si inseriscono in una relazione col medico cui non é estraneo il padre, rispetto alla quale la prestazione inesatta o mancata si qualifica come inadempimento e giustifica il diritto al risarcimento dei danni che ne sono derivati.

    Certamente la decisione di interrompere la gravidanza, dalla l. n. 194/1978, può essere presa solo dalla donna, previo esame e riconoscimento delle sue condizioni di salute (come sopra si é detto).

    Da ciò discende che il padre non ha titolo per intervenire in siffatta decisione e la Corte Costituzionale ha riaffermato la legittimità costituzionale di tale scelta legislativa (ord. 31.3.1988, n. 389, ed in parte C.Cost. 5.5.1994, n. 171).
  1. 3. Sennonché diversa questione é quella relativa al danno che padre del nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla stessa di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, che essa (e solo essa)legittimamente poteva esercitare.

    Qui non si fa questione di un diritto del padre del nascituro ad interrompere la gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma solo se la mancata interruzione della gravidanza, determinata dall'inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta causa di danno per il padre del nascituro.

    La risposta al quesito é, come si é detto positiva, e, poiché si tratta di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito, che, per effetto dell'attività professionale dell'ostetrico-ginecologo diventa o non diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale) il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale é risarcibile a norma dell'art. 1223 c.c..
  1. Con il primo motivo del ricorso incidentale il P. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, c. 2, 2236 e 2697 c.c., violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonché l'insufficienza e contraddittoria motivazione, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..

    Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata abbia ritenuto la sua responsabilità per colpa ai sensi dell'art. 1176 c.c., mentre é consuetudine che il medico accetti, senza ulteriori controlli quanto dichiarato dalla coppia, astenendosi dal prescrivere ulteriori indagini e che nella fattispecie il De Domizio aveva dichiarato di non essere affetto da talassemia. Secondo il ricorrente incidentale egli avrebbe operato, quindi, con la media diligenza.

  2. 1. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada rigettato.

    E' stato sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla diligenza (art. 1176, c. 2, c.c.) sono previste per tutti i tipi di obbligazioni e non autorizzano ad individuare materie distinte, per cui il concetto di colpa é unitario. Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi, a ritenere che detto concetto sia quello previsto dall'art. 1176 c.c., che impone di valutare la colpa con riguardo alla natura dell'attività esercitata.

    Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell'attività e che in rapporto alla professione di medico chirurgo implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12.8.1995, n. 8845).

    Infatti il medico-chirurgo nell'adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale é tenuto ad una diligenza che non é solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall'art. 1176, c. 1, ma é quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall'art. 1176, c. 2, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e degli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.

    Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di condurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise, in altri termini sta a significare applicazione di regole tecniche all'esecuzione dell'obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come é stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell'obbligazione.
  1. 2. Nella diligenza é quindi compresa anche la perizia da intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione.

    Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioé la diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore. Per il resto il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete.
  1. 3. A norma dell'art. 2236 c.c., applicabile anche ai medici, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera risponde i danni solo in caso di dolo o colpa grave.

    Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell'art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell'imprudenza e della negligenza.

    Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass. 18.11.1997, n. 11440; Corte Cost. 22.11.1973, n. 166). Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell'esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica. In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11.4.1995, n. 4152), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non é stato ancora studiato a sufficienza, o non é stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass. 12.8.1995, n. 8845).
  1. 4. La corte di merito, con esatta applicazione dei suddetti principi e con motivazione immune da censure in questa sede di legittimità, ha ritenuto che di fronte ad una situazione di grave rischio costituita dalla tara talassemica della gestante G., il P. non doveva acquietarsi alla sola dichiarazione del D. di assenza di talassemia, senza richiedere almeno l'esibizione di un referto di analisi, atteso che la patologia del D. era del tutto asintomatica (e ciò tanto più perché il P. era uno specialista ginecologo), perché la coppia si era a lui rivolta per un parere ed egli operava in un territorio in cui la situazione epidemiologica deponeva per un'alta incidenza delle coppie a rischio. In buona sostanza risulta escluso che si versasse in ipotesi clinica che trascendesse la preparazione medica di quel debitore qualificato (ginecologo).

  2. 1. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente incidentale P. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 6 lett. b) l. n. 194/1978, violazione e falsa applicazione degli artt. 1223, 1225, 1226, 2056 e 2697 c.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 116 c.p.c. e l'omessa, insufficiente motivazione, ex art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..

    Assume il ricorrente che la sentenza impugnata erratamente applicando le suddette norme della l. n. 194/1978 non ha accertato l'esistenza delle condizioni stabilite dalla stessa per l'interruzione volontaria della gravidanza; che le condizioni sono diverse a seconda che si versi nell'ipotesi di cui all'art. 4 o in quella di cui all'art. 6 della l. n. 194/1978; che occorreva accertare se l'informazione circa le malformazioni del feto avrebbe determinato l'insorgenza di una vera e propria patologia per la donna, destinata ad evolvere verso una situazione di gravità; che detti accertamenti non erano stati effettuati; che non era stato accertato se la G., una volta informata, avrebbe richiesto l'interruzione della gravidanza. Lamenta poi il ricorrente che la corte di merito ha confermato la liquidazione equitativa del danno, ovviando alle lacune probatorie degli attori, che, invece, avrebbero dovuto provare il danno sia patrimoniale che biologico.

    Infine, sempre con il secondo motivo il ricorrente lamenta che sia stato riconosciuto il risarcimento del danno anche al coniuge della gestante, pur non avendo alcun diritto di interrompere la gravidanza della moglie: su quest'ultima censura si é già detto sopra (punto 6), ritenendola infondata.
  1. 2. Con il primo motivo del ricorso incidentale la Ras lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 1223 c.c. e della legge n. 194/1978, in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., nonché il vizio motivazionale su un punto visivo della controversia, ai sensi dell'art. 360 n. 5 c.p.c..

    Assume la ricorrente che i D. non solo non hanno privato, ma nemmeno hanno mai assunto che la G., se a conoscenza dei rischi del nascituro, avrebbe sicuramente interrotto la gravidanza e che su tale specifica censura la corte di merito non si era pronunciata; che il danno da stress e affaticamento non poteva, invece, trovare causa nel solo inadempimento tempestivo dell'informazione da parte del medico, con conseguente preparazione psicologica, in quanto la sola informazione tempestiva e la preparazione psicologica dei genitori non avrebbe eliminato detti assunti pregiudizi.

  2. 1. Ritiene questa corte che i due motivi di ricorso, essendo strettamente connessi vadano esaminati congiuntamente. Essi sono infondati e vanno rigettati.

    Va anzitutto, osservato che, sebbene la sentenza in questione non prenda una precisa posizione se nella fattispecie, ai fini della possibile interruzione della gravidanza si versi nell'ipotesi di cui all'art. 4 o dell'art. 6 l. n. 194 del 1978, riferendosi ad entrambe le norme, tuttavia sulla base dei dati storici riferiti dalla stessa sentenza (visita ginecologica effettuata il 19.2.1991 e nascita della minore (omissis) il 7.10.1991), deve ritenersi che l'ipotesi della possibile interruzione di gravidanza rientri nella fattispecie cui all'art. 4 l. n. 194/1978, e cioé quella relativa ad una gravidanza che non abbia superato i primi 90 giorni.

    Ciò comporta, anzitutto, che non é necessario che già nella gravidanza o nel parto la malformazione o anomalia del feto dia luogo ad un serio (e non necessariamente grave, come nell'ipotesi di cui all'art. 6) pericolo per la salute, potendo lo stesso essere anche successivo alla nascita e dipendente quindi esclusivamente dalla maternità.
  1. 2. Inoltre, trattandosi di valutazione prognostica da effettuare, nell'ipotesi di cui all'art. 4 l. n. 194/1978, peraltro sulla base delle sole circostanze "accusate" dalla gestante, essa va effettuata in termini di probabilità, secondo le nozioni della scienza medica, ma non di certezza (che non può che riferirsi ad un fatto attuale o già verificatosi), con giudizio da effettuarsi ex ante.

    Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che sussistessero alla data della visita (19.2.1991) tutte le circostanze previste dalla legge per l'interruzione della gravidanza.

    In particolare ha ritenuto che sussistesse (pag. 12) un danno alla salute per la gestante connesso alla maternità di una figlia con la grave patologia talassemica.
  1. 3. E' vero che la lesione del diritto ad interrompere la gravidanza per effetto dell'inadempimento del sanitario sussiste, come é ovvio, non solo perché é perfezionata la fattispecie del diritto nei termini detti, ma anche perché si é in presenza di volontà della gestante di esercitare tale diritto.

    Quindi il risarcimento del danno per il mancato esercizio di detto diritto può essere riconosciuto alla donna non per il solo fatto dell'inadempimento dell'obbligo di esatta informazione che il sanitario era tenuto ad adempiere, ma se siano provate la sussistenza dei presupposti della fattispecie legale per l'esercizio del diritto e la volontà di esercitarlo da parte della gestante, se fosse stata informata correttamente della diagnosi.

    Il solo inadempimento del dovere di esatta informazione da parte del sanitario potrà dar luogo al diritto al risarcimento del danno eventuale conseguente a detta causale, ma non al risarcimento del danno conseguente alla lesione del diritto all'interruzione della gravidanza.

    Ciò per l'ovvia considerazione che in caso di mancanza dei predetti elementi integrativi della fattispecie legale, la mancata interruzione della gravidanza é da ascriversi eziologicamente alla non integrazione della fattispecie legale ovvero alla mancanza di una volontà in tal senso della gestante e non all'omessa o errata informazione da parte del medico.
  1. 4. Tuttavia, come ha già rilevato questa Corte (Cass. n. 6735/2002) in termini condivisibili ed applicabili alla fattispecie in esame, la circostanza che, nel ricorso di dati presupposti, tra i quali sono le anomalie e malformazioni del nascituro, la legge consenta alla donna di evitarle il pregiudizio che da quella condizione del figlio le deriverebbe al suo stato di salute, rende legittimo per il giudice assumere come normale e corrispondente a regolarità causale che la gestante interrompa la gravidanza se informata di gravi malformazioni del feto e perciò rende legittimo anche il ricondurre al difetto di informazione, copie alla sua causa, il mancato esercizio di quella facoltà; che elementi indicativi della volontà della donna di esercitare il diritto all'interruzione della gravidanza possono trarsi da fattori ambientali, culturali, di storia personale e dallo stesso fatto che la gestante si sia rivolta al professionista appunto per esami volti a conoscere se il feto presentasse o no malformazioni o anomalie, segno questo di un comportamento orientato piuttosto nel senso di rifiutare che di accettare di portare a termine la gravidanza, se il feto avesse presentato gravi malformazioni.

  2. 1. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente P. lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. dell'art. 209 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraria motivazione (in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.). Lamenta il ricorrente che la sentenza impugnata ha ritenuto di confermare la statuizione di condanna, senza acquisire le prove addotte da lui.
  1. 2. Ritiene questa corte che il motivo sia inammissibile, per difetto di specificità, sotto il profilo dell'autosufficienza del ricorso.

    Infatti, qualora, con il ricorso per Cassazione, venga lamentata la mancata ammissione o valutazione di mezzi istruttori (un documento, deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, ecc.), é necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della prova non ammessa o non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi - ove occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso - il contenuto della prova che egli asserisce decisiva e non ammessa o non valutata, dato che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve essere consentito alla Corte di Cassazione sulla base delle deduzioni contenute nell'atto, alle cui lacune non é possibile sopperire con indagini integrative. Nella fattispecie non risultano indicati nel ricorso il contenuto delle prove richieste dal ricorrente e non ammesse dal giudice di merito.

  2. 1. Con il terzo motivo del ricorso incidentale, la RAS lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 1226 c.c. e della l. 22.5.1978 n. 194, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.. Lamenta la ricorrente che la corte di appello abbia liquidato anche il danno economico connesso alle spese ed ai disagi derivanti dalla patologia della minore, nella parte in cui non erano coperte dalle prestazioni della sanità pubblica, mentre avrebbe dovuto essere liquidato solo il danno alla salute della donna a norma della legge n. 194/1978, secondo quanto affermato da Cass. n. 6464/1994.
  1. 2. Ritiene questa Corte che il motivo sia infondato e che lo stesso vada rigettato.

    Infatti, il danno risarcibile non può essere limitato solo al danno alla salute in senso stretto della gestante (in questo senso, invece, Cass. 8.7.1994, n. 6464).

    Lo stato patologico ed il pericolo grave per la salute rilevano, infatti, solo ai fini del perfezionamento della fattispecie per l'esercizio del diritto di interruzione della gravidanza, ma una volta che esso si é perfezionato, non operano come limitazione della responsabilità del sanitario adempiente.

    In altri termini detto pericolo di danno grave alla salute, che si inserisce su un processo patologico, delimita il diritto di aborto, non la responsabilità contrattuale del sanitario.

    Come sopra si é detto la possibilità per la madre di esercitare il suo diritto di aborto rileva in sede di giudizio di nesso causale, ma non come criterio di selezione tra tipi di danno.

    Infatti, poiché si versa in tema di inadempimento contrattuale, il danno, al cui inadempimento il debitore inadempiente é tenuto ex art. 1218 c.c., deve essere valutato secondo i criteri di cui agli artt. 1223, 1225, 1227 c.c.. Se danno é il pregiudizio subito dal creditore, allora é questo pregiudizio che occorre risarcire, secondo i principi della regolarità causale (art. 1223 c.c.). In questo danno rientra non solo il danno alla salute in senso stretto ma anche il danno biologico in tutte le sue forme ed il danno economico, che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento del sanitario, in termini di causalità adeguata (Cass. n. 12195/1998).

  2. Pertanto va accolto il secondo motivo del ricorso principale e vanno rigettati il primo motivo nonché i ricorsi incidentali.

    Esistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di Cassazione tra i ricorrenti, nella qualità di esercenti la potestà sulla figlia minore, ed i ricorrenti incidentali. Va cassata l'impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche per le spese del giudizio di Cassazione tra le altre parti, ad altra sezione della Corte di appello di Lecce.
PER QUESTI MOTIVI

Riunisce i ricorsi. Accoglie il secondo motivo del ricorso principale.

Rigetta il primo motivo nonché i ricorsi incidentali. Compensa le spese del giudizio di Cassazione tra i ricorrenti principali, nella qualità, ed i ricorrenti incidentali. Cassa, in relazione, l'impugnata sentenza e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Lecce, anche per le spese del giudizio di Cassazione tra le altre parti.

Le nuove parcelle per gli avvocati - Volume + Software
Leonardo Carbone
€ 55,00
€ 49,50
Sconto 10%
Wolters Kluwer Italia

COLLABORA
Partecipa attivamente alla crescita del web giuridico: consulta le modalitˆ per collaborare ad Altalex . Inviaci segnalazioni, provvedimenti di interesse, decisioni, commenti, articoli, e suggerimenti: ogni prezioso contributo sarˆ esaminato dalla redazione.
NOTIZIE COLLEGATE
Figlio nato dopo morte del padre per fatto illecito del terzo: sì al risarcimento (Cassazione civile , sez. III, sentenza 10.03.2014 n° 5509 (Giuseppina Vassallo) )

Infortunio sul lavoro: responsabilità ente e risarcibilità del danno esistenziale (Cassazione civile , sez. III, sentenza 03.10.2013 n° 22585 (Angela Chiacchio) )

Fecondazione eterologa, procreazione assistita, medico, rifiuto, illegittimità (Tribunale Catania, sez. I civile, ordinanza 13.04.2013)

Feto, malformazione, genitori, diritto di informazione, omissione, danni (Cassazione civile , sez. III, sentenza 22.03.2013 n° 7269 )

Atti processuali, lingua italiana, obbligatorietà, documenti, CTP, lingua inglese (Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.03.2013 n° 6093 )

Errore diagnostico e responsabilità.Valutazione CTU.Nullità sentenza d'Appello (Cassazione civile , sez. III, sentenza 12.03.2013 n° 6093 (Ilaria Di Punzio) )

Danno morale, danno relazionale, danno biologico, configurabilità (Cassazione civile , sez. III, sentenza 20.11.2012 n° 20292 )

Diritto alla salute, feto, malformazioni, responsabilità medica, persone offese (Cassazione civile , sez. III, sentenza 02.10.2012 n° 16754 )

Medico che sbaglia deve risarcire anche bambino nato malformato e i fratelli (Cassazione civile , sez. III, sentenza 02.10.2012 n° 16754 (Domenico Chindemi) )

Agenda, rovesciamento forzato, madre, pregiudizio, danno non patrimoniale (Tribunale Prato, sez. unica civile, sentenza 01.02.2012 )

Riconosciuta alla partoriente il danno da ''rovesciamento forzato dell'agenda'' (Tribunale Prato, sez. unica civile, sentenza 01.02.2012 (Simone Marani) )

Bimbo nato malformato: ai genitori spetta il danno morale iure proprio (Cassazione civile , sez. III, sentenza 05.10.2010 n° 20667 (Elisa Gazzetta) )

La tutela dell’embrione e il “diritto nascente” (Articolo 17.03.2008 (Luigi Sposato) )

I profili penalistici dell’aborto. Tipologie: aborto terapeutico, eugenetico, selettivo (Articolo 15.02.2008 (Fabrizio Pensa, Luciano Moccia) )

Responsabilità medica e risarcimento danni: una materia in continua evoluzione (Articolo 29.09.2007 (Giuseppe Mommo) )

Il danno esistenziale (Articolo di Felice Lima 07.02.2007)

Non esiste un ''diritto a non nascere'' o a ''non nascere se non sano'' (Cassazione civile , sez. III, sentenza 14.07.2006 n° 16123 (Luigi Viola) )

Danni da nascita indesiderata: i presupposti per il risarcimento (Tribunale Catania, sez. V civile, sentenza 27.03.2006 n° 1037 (Luigi Viola) )

La responsabilità medico-chirurgica (Tribunale Novara, sez. I, sentenza 23.03.2006 n° 341 (Monica Bombelli) )

Responsabilità medica per omesso o intempestivo intervento terapeutico-chirurgico (Cassazione penale , sez. IV, sentenza 09.02.2006 n° 12894 (Luigi Viola) )

Danno esistenziale: il neo bipolarismo costituzionale della responsabilità civile (Articolo 23.11.2005 (Giuseppe Buffone) )

Danno da nascita indesiderata: anche il padre va risarcito (Cassazione civile , sez. III, sentenza 20.10.2005 n° 20320 (Giuseppe Buffone) )

Procreazione assistita: indagine preimpianto solo nell'interesse dell'embione (TAR Lazio, sez. III, sentenza 23.05.2005 n° 4047 (Giuseppe Buffone) )

Fecondazione assistita e linee guida: quando un embrione diventa persona? (TAR Lazio, sez. III ter, sentenza 05.05.2005 n° 3452 (Giuseppe Buffone) )

Danno esistenziale e criteri di classificazione delle tipologie di danno (Tribunale Reggio Emilia, sentenza 22.02.2005 n° 210 (Alessandro Del Dotto) )

Errore medico e omessa informazione: danno esistenziale riconosciuto agli eredi (Tribunale Venezia, sentenza 13.12.2004 (Paolo Cendon) )

Errore diagnostico, danno esistenziale e responsabilità della struttura sanitaria (Corte d'Appello Perugia, sentenza 28.10.2004 (Paolo Cendon) )


16 correzioni personalizzate di pareri e atti + 8 lezioni in "aula virtuale"

Giunto alla XI edizione, il corso on-line diretto per Altalex da Paolo Franceschetti, è mirato all’acquisizione del metodo e delle conoscenze necessarie a superare l'Esame Avvocato e quest'anno si pres ...

Avv. Enrico Poggioli

Studio Legale specializzato in diritto di famiglia e delle sucessioni, diritto commerciale, tributario, internazionale, volontaria giurisdizione.


Calcolo danno macrolesioni con le tabelle dei principali Tribunali italiani

Milano-Roma 2013
abbinamento accertamento tecnico preventivo affidamento condiviso Agenzia delle Entrate amministratore di condominio anatocismo appello appello incidentale arresti domiciliari assegno di mantenimento assegno divorzile atto di precetto autovelox avvocato bando di concorso carceri certificato di agibilità codice della strada Codice Deontologico Forense codice penale codice procedura civile cognome collegato lavoro comodato compensi professionali concorso in magistratura concussione condominio contratto preliminare contributo unificato convivenza more uxorio danno biologico danno morale decreto decreto balduzzi decreto del fare decreto ingiuntivo decreto salva italia demansionamento difesa d'ufficio dipendenti non agricoli diritto all'oblio Equitalia esame esame avvocato esame di avvocato falso ideologico fermo amministrativo figli legittimi figli naturali figlio maggiorenne filtro in appello fondo patrimoniale Gazzetta Ufficiale geografia giudiziaria giudici ausiliari giudici di pace giustizia guida in stato di ebbrezza indennizzo diretto Inps insidia stradale interessi legali ipoteca legge di stabilità legge Pinto lieve entità mansioni superiori mediazione civile mediazione obbligatoria milleproroghe ne bis in idem negoziazione assistita ordinanza-ingiunzione overruling parametri forensi parere civile parere penale pedone precetto processo civile processo civile telematico processo telematico procura alle liti provvigione pubblica amministrazione querela di falso responsabilità medica riassunzione ricorso per cassazione riforma della giustizia riforma forense riforma fornero sentenza Franzese sequestro conservativo sfratti silenzio assenso soluzioni proposte sospensione della patente sospensione feriale spending review stalking tabella tabelle millesimali tariffe forensi tassi usurari tracce di esame tribunali usucapione usura