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NOTE MINIME A MARGINE DELLA RECENTE SENTENZA DEL TRIBUNALE DI LECCE Nr. 1692/2004 SULLA RESPONSABILITA’ DELLA SIM

Di Fabio C.D. Mastrorosa e Massimo Perifano

La sentenza in oggetto ci offre lo spunto per una breve riflessione sul problema della responsabilità delle Società di Intermediazioni Mobiliari per fatto illecito dei propri promotori finanziari.

L’intervento legislativo in materia più importante è rappresentato dal Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, il Decreto Legislativo 24 febbraio 1998 n.58, che disciplina tra l’altro, all’art. 31, l’attività del promotore finanziario.

E’ tale “la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l'offerta fuori sede” ; vige quindi con l’intermediario (Banca, SIM, etc..) un rapporto di lavoro subordinato, di agenzia o di mandato.^[1]

Prendendo le mosse da questo vincolo di subordinazione tra i due soggetti, l’art. 31 del T.U.F., al terzo comma, introduce il tema della responsabilità solidale disponendo che “il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”.

Il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è quindi sempre responsabile dell’operato del suo promotore, anche quando l’attività di quest’ultimo è posta in essere in violazione dell’incarico affidatogli.^[2]

Presupposto necessario di tale forma di responsabilità è, quindi, un generico vincolo di “subordinazione” sia esso di carattere organico sia esso nascente da rapporto di mandato.L’intermediario, comunque, risponderà dell’operato del suo promotore esclusivamente se l’illecito è stato commesso nelle more del rapporto lavorativo tra i due soggetti.^[3]

Si tratta, nel caso di rapporto subordinato, di quella particolare forma di responsabilità oggettiva prevista nel nostro codice civile all’art. 2049, che fissa il principio generale della responsabilità dei padroni e dei committenti per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro commessi.

L’inquadramento in tale istituto, che tutela in maniera accurata il terzo danneggiato, può spiegarsi con la particolare attenzione con cui è trattato il risparmio dal nostro legislatore, che si preoccupa di tutelarlo, all’art. 47 della nostra Costituzione.

Giurisprudenza largamente maggioritaria, alla quale la sentenza in esame aderisce, ritiene che, affinché possa scattare tale meccanismo di solidarietà, sia più che sufficiente una “occasionalità necessaria” tra le incombenze affidate al promotore e la consumazione dell’illecito^[4]: ciò significa che il comportamento illecito del promotore deve essere legato all’esercizio delle incombenze di cui è investito.

Naturalmente, posta la regola della solidarietà, occorre chiedersi anche della possibilità di una eventuale azione di regresso, volta a ripartire le quote di responsabilità tra intermediario e promotore. A questo fine ci si potrebbe servire del tradizionale criterio del rischio, secondo cui la ripartizione avviene sulla base del rischio o del pericolo insito nelle rispettive condotte. Considerato però che l’intermediario può rispondere anche in assenza di una condotta specifica e materiale da parte sua, trattandosi di responsabilità oggettiva, la ripartizione della responsabilità potrebbe avvenire anche con criteri che non siano necessariamente riconnessi ad un fatto, come ad esempio la serietà mostrata dal promotore, l’attenzione nei controlli impiegata dall’intermediario o la situazione di mercato nel momento in cui si propongono gli investimenti.

Per sottrarsi quindi all’obbligo giuridico del risarcimento, si deve prescindere dalla verifica della sussistenza del requisito psicologico della colpa, sia essa in vigilando o in eligendo, in capo all’intermediario,^[5] in quanto il suo unico criterio di imputazione è da trovare nella titolarità dell’attività di impresa.

Affinché si possa parlare di esclusiva colpa del promotore, la S.I.M. dovrà quindi provare l’insussistenza del rapporto di preposizione con il promotore o del nesso di occasionalità necessaria tra le incombenze affidate a quest’ultimo e la consumazione dell’illecito.

^[1] Nella prassi è ormai preferita la formula di agenzia. Sul punto cfr. A. Chieppa Maggi in AA.VV. “Il decreto Eurosim” pagg. 178 e ss.
^[2] Tribunale di Milano, 17 maggio 2003.
^[3] Cass. 6691/98 ; Cass. 5880/99.
^[4] Cass. 10034/98 ; Cass. 12417/98 ; Cass. 6756/01 ; Cass. 89/02 ; Cass. 10589/02.
^[5] Cass. 8381/2001.