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Elementi accessori del contratto: la condizione
Articolo 03.01.2005 (Francesco Pittaluga)



ELEMENTI ACCESSORI DEL CONTRATTO: LA CONDIZIONE

a cura del dott. Francesco Pittaluga

LA CONDIZIONE: DEFINIZIONE

La condizione – stando alla definizione dettata dall’art. 1353 c.c. – è l’”avvenimento futuro ed incerto” al quale le parti intendono subordinare l’efficacia o la risoluzione del contratto o di una singola pattuizione negoziale.

Come già detto, si tratta di un tipico elemento accessorio del negozio1, che può essere presente come no all’interno del regolamento contrattuale senza che da ciò derivino conseguenze in ordine alla validità dello stesso.

Il contratto sottoposto a condizione, in particolare, è perfetto - a meno che non risulti viziato per altri motivi - e ciò in quanto l’elemento de quo incide unicamente sulle conseguenze di esso, ossia sulla sua attitudine a produrre effetti giuridici2.

Una fondamentale distinzione è posta direttamente dal dettato legislativo fra3:

  1. condizione sospensiva, alla quale viene subordinata l’efficacia (iniziale) del contratto.

Prima del suo avverarsi, le parti non sono tenute alla realizzazione del programma contrattuale, anche se restano comunque impegnate dal negozio e, in virtù del principio dell’esecuzione secondo buona fede4 di cui all’art. 1375 c.c. e del divieto di impedirne l’avveramento ex art 1359 c.c., sono comunque tenute alla salvaguardia – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio – dell’interesse della controparte.

Giova notare come, in pendenza di condizione sospensiva, non maturi, a carico dell’acquirente del diritto, alcuna prescrizione in quanto a ciò osta il chiaro disposto dell’art. 2935 c.c.;

  1. condizione risolutiva, alla quale viene subordinata la risoluzione (e pertanto l’efficacia finale) del negozio.

A differenza del caso precedente, qui il contratto è immediatamente produttivo di effetti, salva la possibilità che detta efficacia venga meno ex tunc qualora si realizzi l’evento dedotto in condizione.

A seconda, poi, se posta dalle parti o prevista autoritativamente dalla legge, la condizione può essere:

  1. volontaria. In tal caso, si tratta di una tipico espressione dell’autonomia negoziale, e può essere voluta dalle parti sia in modo diretto ed immediato, a mezzo di una specifica statuizione, sia in modo indiretto a mezzo del richiamo operato ex art. 1340 c.c. agli usi negoziali.

In linea generale, è da dire che le parti sono libere di apporre condizioni. Ovviamente, deve trattarsi di condizioni aventi i requisiti previsti dalla legge e non costituenti mezzo di frau legis; è comunque da rimarcare la fondamentale importanza che, in materia, rivestono gli artt. 1341, 1342 e 1496-bis e ss. c.c. in materia, rispettivamente, di contratti a condizioni generali ovvero conclusi mediante impiego di moduli o formulati e di contratti del consumatore;

  1. legale. A differenza della precedente, questo tipo di condizione non è espressione di autonomia negoziale in quanto imposta forzosamente da una norma di legge e, dunque, contenuta in una disciplina eteronoma rispetto all’autoregolamento dei privati.

In ogni caso, l’evento dedotto in condizione non deve identificarsi con uno degli elementi costitutivi del negozio5 né, tantomeno, nella prestazione oggetto di adempimento6; in tale ultimo caso, infatti, la mancata effettuazione della prestazione non integrerebbe un mancato avveramento della condizione ma solo un inadempimento sic et simpliciter, con tutte le ovvie conseguenze del caso7.

E’ piuttosto da notare come il patto con il quale le parti subordinano l’efficacia del contratto all’adempimento di una prestazione debba essere inteso nel senso che le parti stesse non hanno ancora deciso in ordine alla vincolatività del negozio, in quanto rimettono all’adempimento della prestazione la costituzione del vincolo negoziale. Si tratterebbe, in sostanza, di un contratto di opzione (unilaterale o bilaterale a seconda di come è stilato il regolamento negoziale). Parte della giurisprudenza8, invece, equipara la condizione consistente nella prestazione oggetto di contratto come condizione giuridicamente impossibile, con le conseguenze del caso (ossia ineffettività della clausola qualora si tratti di condizione risolutiva e nullità del negozio qualora si tratti di condizione sospensiva ex art. 1354 c.c.).

L’elemento dedotto in condizione. Le differenze rispetto al termine.

Altro elemento accidentale del contratto, anch’esso incidente sulla sua efficacia, è il termine. La differenza fra questo e la condizione è la sua certezza.

Per meglio dire, il termine è l’elemento accidentale di cui è certo il verificarsi (certezza dell’an), anche se può risultare incerto o non previamente determinabile il tempo in cui ciò accadrà (incertezza del quando).

La condizione, all’opposto, è per definizione incerta nell’an: l’art. 1353 c.c., infatti, espressamente la definisce come un “avvenimento …omissis… incerto”.

L’incertezza nell’an, peraltro, può accompagnarsi ad una limitazione temporale, nel senso che le parti ben possono stabilire, come condizione, il verificarsi o meno di un evento entro una data fissa predeterminata (in tal caso, si ha incertezza nell’an ma certezza nel quando) 9.

Le parti, ad ogni modo, ben possono riferirsi ad un determinato accadimento in funzione esclusivamente temporale, e ciò anche se si tratta di un evento suscettibile di non venire mai ad esistenza. In tale caso, stabilire se la previsione negoziale costituisca termine o condizione è oggetto di interpretazione negoziale, non esistendo presunzioni al riguardo10.

Altra grande differenza fra questi due elementi accidentali, ed in particolare fra il termine iniziale e la condizione sospensiva, è dato dagli effetti sulla titolarità del diritto: nel primo caso infatti, la titolarità del diritto in capo al soggetto è attuale, essendo posticipata unicamente la sua esigibilità; nel secondo, invece, il soggetto che ha interesse all’avveramento del fatto dedotto non è attualmente titolare del diritto, anche se può disporre di questo e compiere atti conservativi secondo le disposizioni di cui agli artt. 135 e 1357 c.c..

Questa differenza è sottesa al disposto di cui all’art. 1465 c.c. in materia di vendita. Premesso, infatti, che, nei contratti che trasferiscono la proprietà di beni determinati ovvero costituiscono o trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per causa non imputabile all’alienante non libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione:

  1. qualora al negozio sia stato apposto un termine iniziale, con conseguente posticipazione dell’effetto costitutivo o traslativo del diritto, la disciplina resta quella generale appena esaminata (art. 1465 c. 2 c.c.);

  1. qualora, invece, al contratto sia stata apposta una condizione sospensiva, l’impossibilità sopravvenuta libera l’acquirente dall’obbligo di eseguire la controprestazione e se, per caso, l’ha già eseguita, gli dà diritto ad ottenere la ripetizione di quanto prestato.

Ciò è anche conseguenza della retroattività ex tunc della condizione di cui all’art. 1360 c.c..

Altri elementi essenziali della condizione sono reputati, in ordine all’evento dedotto:

  1. la futuribilità;

  1. la possibilità e liceità.

La futuribilità dell’evento.

Il dettato dell’art. 1353 c.c. espressamente definisce la condizione quale “avvenimento futuro” e, per questa ragione, la maggiore dottrina, coadiuvada dalla più numerosa giurisprudenza, è solita considerare la futuribilità come una delle caratteristiche elementi essenziali di tale elemento accessorio.

Parte della dottrina11 e della giurisprudenza12, invece, ritengono che la futuribilità non sia strettamente necessaria per il configurarsi della condizione, essendo invece sufficiente l’obiettiva incertezza dell’accadimento dell’evento, anche passato.

Tale obiettiva incertezza deve essere valutata con il criterio dell’uomo medio e comunque non può reputarsi incerto un evento che, quantunque sconosciuto alla maggioranza delle persone, fosse comunque noto ad una delle parti stipulanti.

Possibilità e liceità dell’evento dedotto in condizione.

Altre caratteristiche dell’evento dedotto in condizione sono:

  1. la possibilità materiale e giuridica, da intendersi come assenza di un impedimento – di fatto o di diritto – che renda certa l’impossibilità di avveramento della dell’evento secondo un giudizio di ragionevolezza.

L’impossibilità, infatti, esclude la sussistenza di un condizionamento del contratto13 tanto è che l’art. 1354 c. 2 c.c. prevede che:

    1. qualora si tratti di condizione sospensiva, l’intero contratto sia nullo.

Un effetto così radicale è conseguenza del fatto che la pattuizione di una condizione sospensiva impossibile altro non significa se non che le parti, in realtà, non hanno voluto che il negozio producesse alcun effetto;

    1. qualora si tratti di condizione risolutiva, questa si abbia invece per non apposta.

Se la condizione, invece, accede non all’intero contratto ma alla singola clausola, l’art. 1354 c. 3 c.c. prevede che trovino applicazione i medesimi principi sanciti dall’art. 1419 in tema di nullità parziale.

La giurisprudenza equipara all’impossibilità materiale l’indeterminatezza o indeterminabilità dell’evento dedotto14.

Condizione impossibile, in particolare, viene reputata quella coincidente con la prestazione oggetto del regolamento contrattuale15;

  1. la liceità, intesa come assenza di contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume.

Premesso che l’illiceità è configurabile nel solo caso in cui il fatto illecito venga assunto quale presupposto di un effetto favorevole per il suo autore16 - in caso contrario, infatti, non potrebbe essere formulato alcun giudizio di disfavore per la condizione, la quale non farebbe altro che prevedere un effetto negativo per la commissione di un fatto illecito – le conseguenze di tale situazione sono previste dall’art. 1354 c. 1 c.c., in forza del quale è colpito da nullità l’intero contratto, salvo, il richiamo operato dal c. 3 all’art. 1419 c.c. in materia di nullità parziale17.

Possibilità e liceità dell’evento devono essere valutati secondo la situazione, di fatto e di diritto, esistente al momento della conclusione del negozio18; qualora, infatti, impossibilità o illiceità siano sopravvenute, l’art. 1354 c.c. non trova applicazione, trattandosi solo di un caso di mancato avveramento dell’evento dedotto in condizione19.

CONDIZIONE POTESTATIVA E MERAMENTE POTESTATIVA.

L’evento dedotto quale condizione può essere un fatto naturale o derivante dalla volontà di un soggetto terzo, eventualmente anche una Pubblica Amministrazione o un corpo legislativo, come può essere un evento derivante dalla volontà di una delle parti contraenti20.

Nel primo caso, la condizione viene definita casuale, nel secondo, invece, viene definita potestativa, in quanto dipendente dalla volontà (potestas) della parte21.

La dipendenza dell’avveramento della condizione dal fatto volontario di una delle parti negoziali altro non significa se non che questa è – di fatto – libera di compierlo o meno e, conseguentemente, libera di dare o meno efficacia al contratto.

Si distingue, peraltro, dalla condizione potestativa, quella meramente potestativa22. In realtà, il confine fra le due ipotesi è di labilità tale da impedire classificazioni predeterminate.

Se, infatti, come vuole la migliore dottrina, si la condizione meramente potestativa è quella in cui “la parte si riserva il potere di decidere direttamente in ordine al contratto” ed ai suoi effetti23, con conseguente attribuzione del potere di decidere sull’efficacia o sull’inefficacia del negozio, si vede subito come la distinzione fra le due figure possa essere tracciata solo avvalendosi di elementi esterni alla mera voluntas della parte.

In particolare, costituisce sicuramente condizione potestativa – e non meramente potestativa – quella in cui la voluntas attenga non direttamente alla volontà di legarsi contrattualmente ma al realizzarsi di un diverso evento collegato alla manifestazione di volontà della parte24.

Altro indizio per poter discernere le due ipotesi è quello dell’esistenza – o meno (nel qual caso si avrebbe una condizione meramente potestativa) – di un interesse meritevole di tutela in capo alla parte titolare della potestas e dalla quale, in definitiva, dipende l’avveramento della condizione25.

Per altra dottrina26, invece, il criterio di distinzione risiederebbe nell’estraneità degli interessi alla causa del negozio, con la conseguenza che si avrebbe condizione potestativa quando la potestas rimessa alla parte si basa sulla valutazione di un piano di interessi diverso da quello proprio del negozio condizionale.

Sono poi ovviamente ipotizzabili condizioni miste, ossia portanti sia elementi di potestatività sia elementi di casualità27.

Le conseguenze della mera potestatività e ricostruzioni dottrinarie contrastanti con la lettera del codice.

Le conseguenze derivanti dall’apposizione di una clausola meramente potestativa sono disciplinate dall’art. 1355 c.c., disposizione considerata di stretta interpretazione e, dunque, applicabile ai soli casi da essa contemplati.

La lettera del codice statuisce la nullità dell’alienazione di un diritto o dell’assunzione di un obbligo subordinata al una condizione sospensiva meramente potestativa, e ciò in quanto, in sostanza, con l’apposizione di un simile elemento accidentale la parte di fatto non esprime alcuna volontà negoziale in ordine alla conclusione del negozio28.

Se la previsione codicistica parla di nullità contrattuale tout court29, certamente non peregrina è la costruzione dottrinaria (fatta propria da alcune sentenze) in forza della quale la condizione sospensiva meramente potestativa - se rispondente ad un serio intento negoziale e diretta a perseguire un interesse meritevole di tutela - si traduce in realtà in un diritto di opzione e ciò per l’ovvia eadem ratio: la riserva di esprimere una volontà in ordine all’efficacia o meno del negozio altro non è se non una riserva di accettare la dichiarazione negoziale dell’altra parte30.

Sicuramente nullo, in particolare, è il contratto a titolo gratuito soggetto a condizione sospensiva meramente potestativa ex latere debitoris, e ciò in quanto, in un simile negozio, il debitore non può costituire a proprio favore alcun diritto di opzione per… un successivo atto a titolo gratuito.

Per quanto concerne, invece, la condizione risolutiva meramente potestativa, la disposizione codicistica nulla prevede e, a tal proposito, la giurisprudenza maggioritaria31 – anche se vi sono sia arresti giurisprudenziali32 sia pronunce dottrinarie33 totalmente o parzialmente contrarie - ha fatto notare come la norma appena esaminata non possa essere estesa per analogia oltre il proprio campo di applicazione.

La migliore dottrina, nondimeno, qualifica la condizione risolutiva meramente potestativa quale potere di revoca o recesso34, ovvero facoltà di mutuo dissenso35, con conseguente validità del relativo Hpatto tutte le volte in cui sia ammissibile la pattuizione del potere di revoca o recesso.

LA TUTELA DELLA POSIZIONE DELLE PARTI NEI CONTRATTI CONDIZIONALI.

L’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede e la finzione di avveramento.

In pendenza della condizione:

  1. l’obbligato e l’alienante sotto condizione sospensiva;

  1. l’acquirente sotto condizione risolutiva;

devono comportarsi – giusto quanto previsto36 dall’art. 1358 c.c. – secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell’altra parte.

Ovviamente, per tutte le parti contraenti continua a trovare applicazione la previsione di cui all’art. 1375 c.c. relativo all’esecuzione secondo buona fede.

Viene allora da domandarsi se esista una differenza fra la buona fede ex art. 1358 c.c. e quella – generale – ex art. 1375 c.c..

Dal punto di vista contenutistico, il genus è identico, e consiste nel dovere di agire secondo criteri di correttezza contrattuale in modo tale da salvaguardare – nei limiti dell’apprezzabile sacrificio – la posizione della controparte. Nondimeno, l’obbligo previsto dall’art. 1358 c.c. costituisce una chiara specificazione di quello generale, in quanto espressamente diretto a “conservare integre le ragioni dell’altra parte”, anche se, stante la migliore dottrina, anche in questo caso non viene costituito in capo alla parte uno specifico obbligo di adoperarsi positivamente al fine di favorire l’avverarsi della condizione posta esclusivamente o anche a favore della controparte37.

La disposizione pertanto essere letta in correlazione a quanto previsto dagli artt. 1356 e 1357 c.c., concernenti rispettivamente gli atti conservativi e gli atti dispositivi delle parti in pendenza di condizione38, e soprattutto dall’art. 1360 c.c. relativo all’effetto retroattivo del suo avveramento.

La parte che ha la disponibilità del bene deve dunque attivarsi positivamente affinché questo venga preservato a tutela dell’aspettativa della controparte, il tutto ovviamente entro i limiti dell’apprezzabile sacrificio e con l’utilizzo della normale diligenza ex art. 1176 c.c. 39.

Un particolare aspetto di comportamento non diligente è quello stigmatizzato dall’art. 1359 c.c., in forza del quale si ha una finzione di avveramento qualora l’accadimento dedotto in condizione sia divenuto40 inattuabile per causa imputabile alla parte che ha un interesse contrario all’avveramento41.

Il divieto di impedire l’avveramento della condizione – di qualunque genere essa sia42 - costituisce una specificazione dell’obbligo di buona fede, anche se di applicazione limitata alla sola parte avente un interesse contrario all’avveramento43. In particolare, colpisce qualsiasi impedimento imputabile a dolo o colpa (da ritenersi anche lieve) della parte44.

La finzione di avveramento può essere l’unica conseguenza di tale comportamento, ma può anche accompagnarsi ad una specifica responsabilità patrimoniale, a seconda dei casi contrattuale o precontrattuale.

In particolare, qualora la fictio iuris riguardi una condizione risolutiva, ed in particolare qualora sia strutturata nel senso che in caso di avveramento il diritto dell’acquirente ne resti travolto, questi ha diritto al risarcimento del danno positivo, composto dai suoi elementi del danno emergente e del lucro cessante, oltre, ovviamente, ad aver diritto alla restituzione della controprestazione già eventualmente resa.

In caso, invece, di condizione sospensiva al cui verificarsi è collegato l’effetto iniziale del negozio, la fictio iuris comporta – per lo meno nella maggior parte dei casi – un automatico soddisfacimento dell’interesse della controparte contrattuale e, pertanto, priva – sempre in linea generale – questa del diritto di richiedere il risarcimento dell’(inesistente) danno ulteriore.

Qualora, invece, la condizione sospensiva consista nel rilascio di una autorizzazione amministrativa ovvero sia comunque una condizione legale, in considerazione del fatto che non può trovare applicazione l’istituto della finzione di avveramento (in quanto si avrebbe una illegittima sostituzione della volontà contrattuale a quella amministrativa o alla disciplina legale), la controparte potrà fare valere il proprio diritto al risarcimento del danno il quale, però, non consisterà tanto nell’interesse positivo, quanto nell’interesse negativo ex artt. 1337e 1338 c.c. 45.

I diritti delle parti in pendenza della condizione: atti dispositivi, cautelari e di amministrazione.

Se è vero che, in pendenza della condizione, il contratto non sortisce i propri effetti ovvero – se trattasi di condizione risolutiva – li sortisce a titolo potenzialmente precario, è pur vero che le parti possono comunque disporre uti dominus dei diritti nascenti dal contratto, con la sola particolarità che gli effetti di ogni loro atto di disposizione sono subordinati alla condizione stessa (art. 1357 c.c.).

In sostanza, la parte acquirente di un diritto reale soggetto a condizione risolutiva potrà ben rivendere il bene di cui è divenuta proprietaria ad un soggetto terzo; qualora, però, l’evento dedotto si realizzi, travolgendo quindi il contratto iniziale, anche l’acquisto operato dal soggetto terzo rimarrà senza effetto.

Per esemplificare, si può dire che46:

  1. il titolare del diritto sottoposto a condizione sospensiva può disporne in pendenza di questa, ma gli effetti sono subordinati all’avverarsi dell’evento dedotto47;

  1. il titolare di un diritto soggetto a condizione risolutiva può liberamente disporre nel periodo di pendenza, ma l’atto è suscettibile di venire travolto dall’avveramento della condizione.

L’accadimento dell’evento dedotto, pertanto, è opponibile ai terzi. La disposizione in esame, però, deve essere letta in correlazione a quelle concernenti gli oneri formali di opponibilità.

A titolo di esempio, dunque, in caso di cessione immobiliare, la presenza della condizione potrà essere opposta al terzo avente causa nel solo caso in cui essa sia già indicata nel contratto, trascritto presso la Conservatoria dei RR.II., dell’avente causa.

Allo stesso modo in cui le parti possono disporre del loro diritto condizionato, l’art. 1356 c.c. prevede che:

  1. l’acquirente sotto condizione sospensiva;

  1. il venditore sotto condizione risolutiva;

possano compiere gli opportuni atti conservativi, a tutela della propria aspettativa, nei confronti della controparte.

La disposizione – si noti – non introduce un generalizzato potere cautelare a favore di detti soggetti, in quanto deve comunque essere letta in correlazione a quanto stabilito dall’art. 2905 c.c. e dal c.p.c.48. In sostanza, l’azione cautelare – che si sostanzia nel sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c. – potrà essere esperita solo dimostrando il fondato pericolo di perdita della garanzia del credito.

La possibilità di esercitare l’azione cautelare è anche direttamente sottesa alla legge fallimentare, laddove consente (art. 55 c. 3 e 127 c. 1) ai creditori pecuniari condizionali di essere ammessi allo stato passivo, ed alla disciplina del pignoramento immobiliare, laddove è previsto (art. 563 c. 1 c.p.c.) che i creditori condizionali possano intervenire nella procedura esecutiva.

Ancora, l’art. 1361 c.c. prevede che, in pendenza di condizione, la parte possa compiere atti di amministrazione diretti alla cura del diritto oggetto del negozio.

Tali atti, in particolare, non vengono travolti dall’avveramento della condizione, restando, all’opposto, vincolanti anche per la controparte.

Parte della dottrina e della giurisprudenza, peraltro, limitano l’applicabilità di tale disposizione ai soli atti di ordinaria amministrazione; all’opposto, per quelli di straordinaria amministratore, tornerebbe applicabile la disciplina generale di cui all’art. 1150 c.c..

L’AVVERAMENTO DELLA CONDIZIONE.

Le conseguenze dell’avveramento della condizione sono disciplinate all’art. 1360 c.c., chiaro nello statuirne la retroattività ex tunc al momento della conclusione del contratto, salve le eccezioni di cui dopo si dirà.

L’effetto dell’avveramento o meno della condizione è automatico e non necessita di ulteriori azioni o attività ad opera delle parti, anche se sono ravvisabili casi in cui l’avveramento conferisce ad una delle parti (o ad entrambe) una potestas decidendi in ordine all’efficacia del contratto: in tale caso, ovviamente, l’efficacia del negozio non viene definitivamente inibita o riaffermata dal semplice verificarsi della condizione dedotta ma, bensì, dall’esercizio del potere ad opera del soggetto cui è conferito49.

E’ comunque da sottolineare come sia ormai ammessa la possibilità, per la parte nel cui favore sia prevista la condizione (c.d. unilaterale), di rinunziare agli effetti dell’avveramento dandone pronta comunicazione alla controparte50: tale ricostruzione non contraddice il carattere automatico dell’effetto retroattivo ex art. 1360 c.c. ma è, all’opposto, diretta ad assicurare alle parti un maggiore spazio di autonomia contrattuale; ovviamente, essendo l’effetto normale quello dell’automatica retroattività, la parte nel cui interesse è prevista la condizione e che sia interessata a rinunziare agli effetti della stessa sarà onerata dell’obbligo di comunicare, entro un ragionevole lasso di tempo, la propria volontà alla controparte51.

In caso di condizione bilaterale, ossia prevista a favore di entrambe le parti negoziali, queste potranno concordemente decidere di non avvalersi degli effetti relativi.

L’effetto retroattivo travolge tutti gli atti compiuti medio tempore dalle parti contrattuali ed è quindi opponibile – a condizione che siano state rispettate le norme in materia previste dalle vigenti disposizioni – ai soggetti terzi aventi causa dell’alienante sotto condizione risolutiva o dell’acquirente sotto condizione risolutiva.

All’effetto caducante vengono espressamente sottratti – ex art. 1361 c. 2 c.c. – gli atti di amministrazione ordinaria compiuti dalla parte alla quale, in pendenza della condizione, spettava l’amministrazione della cosa o l’esercizio del diritto.

L’effetto caducante non comporta invece un giudizio di inadempimento, e ciò in conseguenza del fatto che la non esecuzione del rapporto in pendenza della condizione risponde al regolamento negoziale intervenuto fra le parti. Qualora la condizione avverata sia risolutiva, l’eventuale inadempimento medio tempore intervenuto ed imputabile ad una delle parti contrattuali non può più essere oggetto di eccezione in quanto l’effetto caducatorio è avvenuto ex tunc a decorrere dal momento della conclusione del negozio52.

La regola dell’efficacia retroattiva ex tunc al momento della conclusione del contratto non trova applicazione in due casi:

  1. qualora le parti abbiano espressamente pattuito di riportare gli effetti del contratto o della risoluzione ad un momento diverso;

  1. ovvero qualora si tratti di condizione risolutiva e si verta in materia di contratto ad esecuzioni continuative o periodiche53. In tal caso, infatti, in mancanza di patto contrario, l’avveramento del fatto dedotto non ha effetto riguardo alle prestazioni già eseguite.

Da questa disposizione – peraltro in linea con quanto previsto dal codice in materia di risoluzione per inadempimento (art. 1458 c. 2 c.c.) – consegue che, nel caso di specie, non sono configurabili oneri restitutori per le somme percepite e/o le prestazioni erogate, fermo comunque restando l’obbligo di rendere la controprestazione pattuita54.


1 Cfr. Francesco Gazzoni, “Manuale di diritto privato”, E.S.I. 2003, p. 908.

2 Cfr.: Massimo Bianca, “Il contratto”, in Diritto Civile, Ed. Giuffré, p. 495; Francesco Galgano, “Manuale di diritto privato”, Edizioni Cedam 1990, p. 276.

3 “Ai fini della distinzione tra condizione sospensiva e risolutiva, occorre aver riguardo più che alla qualifica che le attribuiscono le parti, alle modalità da esse stabilite per il regolamento del rapporto nello stadio di pendenza della condizione. Tale accertamento costituisce un'indagine di fatto, riservata al giudice di merito, che può essere censurata in sede di legittimità soltanto per vizi di motivazione” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 17 agosto 2000, n. 10921, Marrucci c. Iacomoni, Giust. civ. Mass. 2000, 1812).

4 Cfr. Francesco Gazzoni, op. cit., p. 912.

“In tema di contratto condizionato, l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, e la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo in una condizione mista” (Corte Cass., Sezione I, 22 aprile 2001, n. 6423, Martellucci c. Comune di Pantelleria, Giust. civ. Mass. 2003, f. 4).

“In tema di contratto sottoposto a condizione sospensiva, ove la condizione non si verifichi, non è configurabile un inadempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte dalle parti con il contratto, giacché l'inadempimento contrattuale è verificabile solo in relazione ad un contratto efficace; ne consegue che, in tale ipotesi, non può farsi luogo a risoluzione per inadempimento delle obbligazioni contrattuali, ma, eventualmente, solo per inadempimento dell'obbligazione prevista dall'art. 1358 c.c., norma che fa obbligo a ciascun contraente, in pendenza della condizione, di osservare i doveri di lealtà e correttezza in modo da non influire sul verificarsi dell'evento condizionante pendente” (Corte Cass., Sezine II, 18 marzo 2002, n. 3942, Fassari e altro c. Consoli e altro, Giust. civ. Mass. 2002, 481).

“Qualora venga violato lo specifico obbligo imposto alle parti dall'art. 1358 c.c. di comportarsi, in pendenza della condizione, secondo buona fede, il contratto, benché rimasto inefficace per il mancato avveramento della condizione, può, tuttavia, essere dichiarato risolto in danno della parte colpevole, con la conseguente condanna al risarcimento dei danni. In particolare, colui che si è obbligato sotto la condizione sospensiva del rilascio di una determinata autorizzazione amministrativa ha il dovere di compiere tutte le attività che da lui dipendono perché la p.a. sia posta in grado di provvedere positivamente sul rilascio dell'autorizzazione medesima” (Corte Cass., Sezione III, 22 marzo 2001, n. 4110, Api c. Tirreno, Studium Juris 2001, 949).

“La violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione, per conservare integre le ragioni dell'altra parte, dà luogo a responsabilità contrattuale. Il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalità tra inadempimento del suddetto obbligo e danno allegato non può essere condotto elevando l'incertezza dell'avveramento del fatto dedotto in condizione a fattore interruttivo di quel nesso, bensì secondo il criterio della c.d. regolarità causale” (Corte Cass., Sezione III, 2 giugno 1992, n. 6676, Soc. Crispino immob. c. Soc. Melchioni, Giur. it. 1993, I,1,1308).

5 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 516.

6 “Nella cessione di un contratto a titolo oneroso la condizione risolutiva, cui sia stata assoggettata l'obbligazione del cessionario relativa al pagamento del prezzo, costituendo tale obbligazione elemento costitutivo del contratto, è inconciliabile con la causa del negozio, con la conseguenza che va ritenuta impossibile ai sensi dell'art. 1354 c.c. e. quindi, come non apposta” (Corte Cass., Sezione III, 24 giugno 1993, n. 7007, Crostarosa c. Soc. Hotelplan Italia, Giur. it. 1995, I,1, 329 nota).

7 La giurisprudenza, però, ha in alcuni caso ammesso la compatibilità fra condizione ed adempimento nel caso in cui l’effetto traslativo di un negozio venga espressamente subordinato dalle parti all’adempimento della controprestazione (cfr. Corte Cass. 17 gennaio 1978, n. 192; Corte Cass. 24 febbraio 1983, n. 1432).

Nondimeno, come notato da un Autore (Massimo Bianca, op. cit., p. 517), l’aver subordinato l’effetto traslativo alla controprestazione costituisce solo una garanzia a favore dell’alienante senza escludere l’immediata operatività del contratto; fra l’altro, proprio tale possibilità è prevista dall’art. 1465 c. 2 c.c., chiaro nel disciplinare in modo assolutamente identico gli effetti, in relazione al passaggio del rischio, del normale contratto di compravendita e di quello in relazione al quale è stato previsto un differimento dell’effetto traslativo o costituivo.

8 “Nella cessione di un contratto a titolo oneroso la condizione risolutiva, cui sia stata assoggettata l'obbligazione del cessionario relativa al pagamento del prezzo, costituendo tale obbligazione elemento costitutivo del contratto, è inconciliabile con la causa del negozio, con la conseguenza che va ritenuta impossibile ai sensi dell'art. 1354 c.c. e. quindi, come non apposta” (Corte Cass., Sezione III, 24 giugno 1993, n. 7007, Crostarosa c. Soc. Hotelplan Italia, Giur. it. 1995, I,1, 329 nota).

9 Cfr. Francesco Gazzoni, op. cit., p. 910.

“Qualora le parti abbiano sospensivamente condizionato il contratto al verificarsi di un evento, senza indicare il termine entro il quale questo possa utilmente avverarsi, può essere ottenuta la dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto stesso per il mancato avveramento della condizione, senza che ricorra l'esigenza della previa fissazione di un termine da parte del giudice, ai sensi dell'art. 1183 c.c., quando lo stesso giudice ritenga essere trascorso un lasso di tempo congruo entro il quale l'avvenimento previsto dalle parti si sarebbe dovuto verificare” (Corte Cass., Sezione II, 20 ottobre 1984, n. 5314, Pezzica c. Meccheri, Giust. civ. Mass. 1984, fasc. 10).

10 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 513.

11 Cfr.: Massimo Bianca, op. cit., p. 515; Francesco Galgano, op. cit., p. 277.

12 Corte Cass., 14 gennaio 1975, n. 151.

13 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 518.

14 “Qualora l'evento al cui verificarsi le parti hanno subordinato l'attualità degli obblighi da esse contrattualmente assunti risulti oggettivamente indeterminato o indeterminabile, il contratto è nullo ai sensi dell'art. 1354 comma 2 c.c., poiché tale indeterminabilità, costituendo un originario ed insuperabile ostacolo all'accertamento del verificarsi dell'evento condizionante, si risolve in una situazione di irrealizzabilità del medesimo coeva al negozio cui la condizione sia stata apposta. Pertanto il patto con il quale, in un contratto preliminare di compravendita, le parti hanno subordinato l'attualità dell'obbligo di vendere e, rispettivamente, di acquistare un terreno destinato alla edificazione di un unico immobile, al rilascio della concessione edilizia, precisando che si tratta di concessione ai sensi dell'art. 18 della l. 28 febbraio 1985 n. 47, va considerato nullo perché sottoposto a condizione sospensiva impossibile, dato che la specifica ed esclusiva attinenza della norma richiamata dalle parti alla disciplina dell'attività urbanistico-edilizia in materia di lottizzazione, senza collegamenti di sorta con l'istituto della concessione edilizia, e la circostanza che il fondo promesso in vendita non potrebbe comunque formare oggetto di lottizzazione, essendo destinato alla edificazione di un unico fabbricato, rendono oggettivamente impossibile determinare con la precisione necessaria l'evento dedotto in condizione” (Corte Cass., Sezione II, 9 febbraio 1995, n. 1453, Società Pluriambulatorio service c. Marchini e altro, Giust. civ. Mass. 1995, 310).

15 “Nella cessione di un contratto a titolo oneroso la condizione risolutiva, cui sia stata assoggettata l'obbligazione del cessionario relativa al pagamento del prezzo, costituendo tale obbligazione elemento costitutivo del contratto, è inconciliabile con la causa del negozio, con la conseguenza che va ritenuta impossibile ai sensi dell'art. 1354 c.c. e. quindi, come non apposta” (Corte Cass., Sezione III, 24 giugno 1993, n. 7007, Crostarosa c. Soc. Hotelplan Italia, Giur. it. 1995, I,1, 329 nota).

16 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 518.

17 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 515.

18 Cfr. Francesco Gazzoni, op. cit., p. 911.

19 Cfr. Corte Cass., Sezione III, 22 aprile 2002, n. 5871, Sdino Starace c. Sdino Starace, Giust. Civ. Mass. 2002, 702.

“La disposizione contenuta nel comma 2 dell'art. 1354 c.c. relativa agli effetti della condizione impossibile apposta ad un contratto, si riferisce all'ipotesi della impossibilità originaria, coeva, cioè al negozio cui la condizione afferisce, e non all'ipotesi dell'impossibilità sopravvenuta alla stipulazione” (Corte Cass., Sezine II, 5 gennaio 1993, n. 63, Pucci c. Francescangeli, Riv. notar. 1993, 1245).

“La vendita di un terreno, che venga stipulata per consentire all'acquirente una sua utilizzazione edificatoria, al momento non permessa dagli strumenti urbanistici, e venga quindi sottoposta alla condizione sospensiva della futura approvazione di una variante di detti strumenti che contempli quell'utilizzazione, non è affetta da nullità, né sotto il profilo dell'impossibilità dell'oggetto, né sotto il profilo dell'impossibilità della condizione, dovendosi ritenere consentito alle parti di dedurre come condizione sospensiva anche un mutamento di legislazione o di norme operanti erga omnes, salva restando l'inefficacia del contratto in conseguenza del mancato verificarsi di tale mutamento” (Corte Cass., Sezione I, 10 gennaio 1986, n. 74, Società immobiliare Prima c. Comune Roma, Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 1).

In dottrina: Francesco Gazzoni, op. cit., p. 912.

20 Cfr. Francesco Gazzoni, op. cit., p. 911.

21 Massimo Bianca, op. cit., p. 519.

22 Massimo Bianca, op. cit., p. 519.

23 “La condizione meramente potestativa consiste in un fatto il cui compimento o la cui omissione non dipende dalla volontà di un terzo, ma dal mero arbitrio del debitore” (Corte Cass., Sezione II, 24 febbraio 1986, n. 1113, Nobili c. Porro, Giust. civ. Mass. 1986, fasc. 2).

24 Costituisce pertanto condizione potestativa quella in forza della quale un soggetto A si impegna a conferire efficacia ad un contratto di appalto con B avente ad oggetto la ristrutturazione di un immobile sub condicione di aver previamente stipulato un altro contratto con C avente ad oggetto l’acquisto dell’immobile da ristrutturare.

“Ove il pagamento del corrispettivo delle prestazioni contrattualmente previste sia collegato, per l'obbligato, all'erogazione di fondi da parte della Pubblica Amministrazione, l'adempimento deve considerarsi rimesso non al puro arbitrio del debitore (c.d. si volam) ma al verificarsi d'un evento indipendente dalla volontà di lui (c.d. cum potuero), e in tale evento, determinato e certo - seppure comportante difficoltà anche procedimentali - va ravvisata una condizione valida” (Tribunale Locri, 14 aprile 2003, Giur. merito 2003, 2431).

“All'interno di un contratto preliminare di cessione di azienda, la clausola che sottoponga il contratto alla condizione risolutiva rappresentata dal mancato conseguimento da parte del promittente acquirente del titolo di studio necessario ai fini della sua iscrizione al Registro esercenti attività commerciali non costituisce una condizione meramente potestativa, in quanto il suo avverarsi o meno non dipende esclusivamente dalla volontaria presentazione del candidato agli esami, ma anche dal giudizio della commissione esaminatrice, ed in ogni caso, essendo la clausola strutturata come condizione risolutiva, non potrebbe discenderne alcuna nullità, essendo essa nullità prevista dalla legge per la sola condizione meramente potestativa sospensiva” (Corte Cass., Sezine III, 10 febbraio 2004, n. 2497, Cataldo c. Sala, Giust. civ. Mass. 2004, f. 2).

25 Cfr.: Massimo Bianca, op. cit., p. 520; Stanzione, in Rass. Dir. Civ., 1981, p. 732 e ss..

“Nella condizione potestativa l’avveramento dipende da un comportamento della parte, la quale però è spinta ad agire sulla base di motivi oggettivi, che rappresentano un giustificato interesse e non un mero capriccio” (Francesco Gazzoni, op. cit., p. 911).

“La clausola contrattuale con la quale il sorgere del diritto al compenso da parte del professionista incaricato del progetto di un'opera viene condizionato all'ottenimento del finanziamento per l'opera progettata non è configurabile come condizione meramente potestativa, come tale nulla, atteso che, se è vero che il verificarsi di essa dipende dalla volontà e dall'attività di una sola delle parti, è anche vero che tale accadimento non è indifferente per la parte in questione, alla stregua di un mero si voluero, non potendosi dubitare della piena funzionabilità della pattuizione ad uno specifico interesse dedotto come tale nel contratto e perciò oggetto del medesimo” (Corte Cass., Sezione I, 21 luglio 2000, n. 9587, Altamore c. Comune di Mineo, Appalti urbanistica Edilizia 2002, 41).

“La condizione meramente potestativa e la conseguente sanzione di nullità di cui all'art. 1355 c.c. non sussistono quando l'impegno che la parte si assume, non è rimesso al suo mero arbitrio ma è collegato ad un gioco di interessi e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche il proprio interesse; la condizione potestativa invalidante il negozio, invece, è quella che dipende dal mero arbitrio del soggetto obbligato, così da presentarsi come effettiva negazione di ogni vincolo. Essa deve pertanto escludersi quando l'evento dedotto dipenda anche dal concorso di fattori estrinseci che possono influire sulla determinazione della volontà, pur se la relativa valutazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento dell'interessato” (Corte Cass., Sezione II, 20 giugno 2000, n. 8390, Ferrovie del Sud Est c. Cimmarusti, Giur. it. 2001, 1137).

“È illegittima, perché basata su formula di comodo dissimulante volontà di preferenza meramente potestativa insuscettibile di valutazione nella sua consistenza e imparzialità, l'esclusione di alcune imprese dalla gara a licitazione privata per l'appalto dei lavori di costruzione di acquedotto comunale sulla base del dichiarato apprezzamento di maggiore "affidabilità" delle partecipanti ammesse” (C.G.A. Sicilia, 30 ottobre 1990, n. 388, Sapone c. De Pasquale e altro, Foro it. 1991, III, 497).

“La condizione meramente potestativa e la conseguente sanzione di nullità di cui all'art. 1355 c.c. non sussistono quando l'impegno che la parte si assume non è rimesso al suo mero arbitrio, ma è collegato ad un gioco di interessi e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche il proprio interesse” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 13 novembre 1989, n. 4785, Società IMA c. Gagliardi, Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 11).

“La condizione meramente potestativa consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, onde nel caso in cui l'impegno da costei assunto non sia rimesso puramente e semplicemente a tale suo arbitrio, al di fuori di ogni gioco di interessi e di convenienza, ma pur dipendendo dalla sua volontà, si presenti per essa come alternativa capace di soddisfare il suo interesse non si verte nel caso di condizione meramente potestativa bensì di condizione potestativa semplice, la quale non influisce in alcun modo sulla validità del negozio” (Corte Cass, Sezione III, 24 febbraio 1983, n. 1432, Giuliani c. De Bellis, Giust. civ. Mass. 1983, fasc. 2).

“La condizione meramente potestativa, come tale invalidante ai sensi dell'art. 1355 c.c., consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipende da seri ed apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del debitore, sicché l'obbligazione deve invece ritenersi valida quando la condizione sia semplicemente potestativa, nel senso che la volontà del debitore dipende da un complesso di motivi rappresentanti apprezzabili interessi, che, pur essendo rimessi alla esclusiva valutazione dell'interessato, agiscano sulla sua volontà ed anzi la determinino” (Corte Cass., Sezione II, 25 gennaio 1983, n. 702, Pasquali c. Bianchi, Giust. civ. Mass. 1983, fasc. 1).

“La norma dell'art. 1355 c.c. limita la nullità del negozio all'ipotesi della condizione sospensiva meramente potestativa a parte debitoris, il cui avveramento è rimesso alla volontà di uno dei soggetti e cioè ad un suo atto puramente arbitrario, tale da implicare l'effettiva negazione del vincolo. Nel caso, invece, della condizione potestativa semplice, la volontà dei contraenti è determinata da elementi estrinseci, onde, pur se la loro valutazione è sempre rimessa all'interessato, viene meno ogni carattere di arbitrio e conseguentemente tale condizione, operando secondo il meccanismo descritto dagli art. 1356 e segg. c.c., non influisce in alcun modo sulla validità del negozio” (Corte Cass., Sezione III, 15 marzo 1980, n. 1747, Costa c. Istituto terziarie francescane alcanterine, Giust. civ. Mass. 1980, fasc. 3).

“La condizione meramente potestativa consiste in un fatto volontario il cui compimento o la cui omissione non dipenda da seri e apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio del debitore” (Corte Cass., Sezione II, 8 gennaio 1979, n. 86, Castelli c. Dal Zen, Giust. civ. Mass. 1979, 44).

26 Cfr. Pelosi, “La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato”, Milano, 1975.

27 Cfr. Francesco Gazzoni, op. cit., p. 911.

“Il contratto sottoposto a condizione mista è soggetto alla disciplina tanto dell'art. 1358 c.c., che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza, quanto dell'art. 1359 c.c., secondo cui la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento” (Corte Cass., Sezione I, 22 aprile 2003, n. 6423, Martellucci c. Com. Pantelleria, Giust. civ. Mass. 2003, f. 4).

“Nel caso in cui le parti subordinino gli effetti di un contratto preliminare di compravendita immobiliare alla condizione che il promissario acquirente ottenga da un istituto bancario un mutuo per poter pagare in tutto o in parte il prezzo stabilito - patto di cui non è contestabile la validità, poiché i negozi ai quali non è consentito apporre condizioni sono indicati tassativamente dalla legge -, la relativa condizione è qualificabile come "mista", dipendendo la concessione del mutuo anche dal comportamento del promissario acquirente nell'approntare la relativa pratica, ma la mancata concessione del mutuo comporta le conseguenze previste in contratto, senza che rilevi, ai sensi dell'art. 1359 c.c., un eventuale comportamento omissivo del promissario acquirente, sia perché tale disposizione è inapplicabile nel caso in cui la parte tenuta condizionatamente ad una data prestazione abbia anch'essa interesse all'avveramento della condizione, sia perché l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituisce fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, e la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo in una condizione mista” (Corte Cass, Sezione II, 18 novembre 1996, n. 10074, Falcetta c. Quagliarella, Giust. civ. Mass. 1996, 1537).

28 Cfr.: Santoro Passarelli, “Dottrine generali del diritto civile”, p. 199; Francesco Galgano, op. cit., p. 277-278.

29 “Qualora le parti di un contratto, a seguito dell'inadempimento di una di esse, concludano una transazione in base alla quale l'estinzione degli obblighi originari è sospensivamente condizionata al fatto che la parte inadempiente corrisponda all'altra quanto eventualmente ricaverà a seguito di un giudizio da intentare nei confronti di un terzo, si versa in ipotesi di condizione meramente potestativa, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. In tal caso, infatti, l'avveramento della condizione è lasciato al mero arbitrio della parte, la quale è del tutto libera di valutare se le convenga maggiormente attuare il nuovo rapporto obbligatorio, oppure rinunziarvi facendo rivivere quello originario” (Tribunale Monza, 20 luglio 2001, Tundo c. Soc. I.T.I.S. & Co., Giur. milanese 2002, 318).

“È nulla ai sensi dell'art. 1356 c.c., risolvendosi in una condizione meramente potestativa, tale da far venir meno l'efficacia vincolante dell'intero contratto, la clausola del contratto di agenzia con la quale il proponente si riservi in ogni momento la possibilità, previa comunicazione, di trattare direttamente alcuni clienti (non previamente individuati), così escludendo ogni diritto dall'agente in quanto l'applicazione di detta clausola svuoterebbe di significato il contratto, consentendo al preponente la possibilità di sottrarre all'agente un numero indefinito di clienti - anche tutti - senza riconoscergli diritto a provvigioni o tenere in alcun conto le spese sostenute e le attività svolte per organizzare una sempre più estesa rete di clienti” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 20 maggio 1997, n. 4505, Soc. Cartiere Miliani Fabriano c. Guerriera, Giust. civ. Mass. 1997, 804).

30 “Ciò che la norma sanziona è piuttosto l’assunzione non seria dell’impegno. In base all’interpretazione del contratto, occorre quindi accertare se questo è stato concluso e se la parte, mediante la condizione, si è riservata un diritto di opzione o se invece la condizione attesta semplicemente che la parte non è intenzionata ad assumere un serio impegno contrattuale” (Massimo Bianca, op. cit., p. 522).

“La clausola contenuta nella lettera di invito secondo cui l'amministrazione ha la facoltà di stipulare o non il contratto con la ditta aggiudicataria deve essere interpretata alla stregua del riconoscimento all'ente pubblico di un potere di implicita revoca dell'aggiudicazione, con obbligo di congrua motivazione che illustri la corretta ed esauriente ponderazione degli interessi pubblici e privati coinvolti: infatti, qualsiasi interpretazione che tenda a sostenere la insindacabile natura di tale facoltà comporterebbe la nullità della clausola ex art. 1355 c.c., in quanto si configurerebbe come condizione meramente potestativa” (Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 1997, n. 1418, Soc. Isocoibent e altro c. Inpdai e altro, Giust. civ. 1998, I, 577).

31 “Poiché le parti possono, nell'ambito dell'autonomia privata, prevedere l'adempimento o l'inadempimento di una di esse quale evento condizionante l'efficacia del contratto sia in senso sospensivo che risolutivo, non configura una illegittima condizione meramente potestativa la pattuizione che fa dipendere dal comportamento - adempiente o meno - della parte l'effetto risolutivo del negozio, e ciò non solo per l'efficacia (risolutiva e non sospensiva) del verificarsi dell'evento dedotto in condizione ma anche perché tale clausola, in quanto attribuisce il diritto di recesso unilaterale dal contratto - il cui esercizio è rimesso a una valutazione ponderata degli interessi della stessa parte - non subordina l'efficacia del contratto a una scelta meramente arbitraria della parte medesima. Ne consegue che l'avveramento della condizione di fatto non costituisce atto illecito e non è perciò fonte di obbligazione risarcitoria” (Corte Cass., Sezione II, 24 novembre 2003, n. 17859, Soc. Assitalia c. Inir Iniziative Ind. Romane, Giust. civ. Mass. 2003, f. 11).

“La condizione meramente potestativa ad effetto risolutivo non rientra nella previsione di nullità di cui all'art. 1355 c.c., relativo alla sola condizione meramente potestativa di tipo sospensivo” (Corte Cass., Sezione II, 15 settembre 1999, n. 9840, Passoni c. Di Terlizzi, Giur. it. 2000, 1161).

“Nell'ambito delle condizioni meramente potestative, l'art. 1355 c.c. commina la nullità soltanto per le condizioni sospensive e non anche per le condizioni risolutive, delle quali pertanto va riconosciuta la validità anche se meramente potestative” (Corte Cass., Sezione II, 16 novembre 1985, n. 5631, Società Ceralpuglia c. Caldini, Giust. civ. Mass. 1985, fasc. 11).

32 La giurisprudenza contraria continua a ravvisare un elemento distintivo nell’effetto retroattivo proprio della condizione risolutiva e non anche del recesso (cfr. Corte Cass., 18 settembre 1974, n. 2504, Giust. Civ. 1975, I, 462).

In particolare, ex art. 1373 c. 1 c.c., il recesso può essere esercitato fino a che il contratto non ha avuto un inizio di esecuzione; la condizione risolutiva, invece, per sua stessa natura, può realizzarsi anche dopo l’intervenuta completa esecuzione delle prestazioni negoziali, le quali ne resterebbero interamente travolte ex art. 1360 c.c..

33 Per il Rescigno (“Condizione”, in Enc. Dir., VIII, 762) la condizione risolutiva meramente potestativa supererebbe i limiti codicisticamente previsti per la facoltà di recesso, con la conseguenza che la relativa clausola (e non l’intero contratto) sarebbe colpita da nullità e dovrebbe quindi considerarsi come non apposta.

34 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 521.

“Con riguardo a compravendita, la clausola che accordi ad entrambi i contraenti il potere di far venir meno gli effetti del contratto non può essere ricondotta nell'ambito del patto di riscatto, contemplato dall'art. 1500 c.c. con riferimento soltanto al venditore, ma può integrare, sulla base dell'individuazione dell'effettiva volontà degli stipulanti, una condizione risolutiva potestativa (non rientrante nella previsione di nullità di cui all'art. 1355 c.c., inerente alla condizione meramente potestativa di tipo sospensivo), ovvero un patto di recesso ex art. 1373 c.c., considerando che il comma 1 di tale ultima norma, ove esclude il recesso dopo l'esecuzione del contratto, è suscettibile di deroga convenzionale” (Corte Cass., Sezione II, 25 gennaio 1992, n. 812, De Prosperis c. Cimaroli, Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 1).

35 Anche se la ricostruzione quale mutuo dissenso non appare percorribile in quanto trattasi di un accordo geneticamente destinato ad integrarsi in un momento successivo alla conclusione del contratto, mentre la condizione, per sua stessa natura, è coeva alla nascita del negozio (Cfr. Francesco gazzoni, op. cit., p. 911).

36 “Chi conclude un patto di prelazione relativo alla vendita di un proprio bene immobile sotto la condizione sospensiva del rilascio di una determinata autorizzazione amministrativa, ha il dovere, in pendenza dell'avveramento della condizione, di comportarsi secondo buona fede astenendosi dal compiere atti pregiudizievoli degli interessi dell'altro contraente, sia con riferimento all'oggetto della prestazione, che con riferimento all'avveramento della condizione” (Corte Cass., Sezione II, 2 luglio 2002, n. 9568, Morbelli c. Castiglioni, Giust. civ. Mass. 2002, 1153)..

37 E’ peraltro da notare che il comportamento della parte anteriore alla conclusione del contratto non rileva ai fini della finzione di avveramento ma, semmai, ha effetti in ordine all’eventuale efficacia del negozio - risolvendosi in un caso di impossibilità dell’evento dedotto in condizione – ed all’eventuale responsabilità precontrattuale della parte (cfr. Tribunale di Monza, 18 dicembre 1978, Foro Padano, 1980, I, 154).

“Poiché la condizione sospensiva si caratterizza perché determina fino al suo avveramento l'inefficacia del contratto cui essa si riferisce, l'operatività della condizione medesima viene meno nel caso in cui risulti che prima del suo avveramento le parti abbiano dato al contratto completa e spontanea esecuzione” (Corte Cass., Sezione II, 27 settembre 1991, n. 10148, Gulli c. Bivona, Giust. civ. Mass. 1991, fasc. 9)..

38 “Chi conclude un patto di prelazione relativo alla vendita di un proprio bene immobile sotto la condizione sospensiva del rilascio di una determinata autorizzazione amministrativa, ha il dovere, in pendenza dell'avveramento della condizione, di comportarsi secondo buona fede astenendosi dal compiere atti pregiudizievoli degli interessi dell'altro contraente, sia con riferimento all'oggetto della prestazione, che con riferimento all'avveramento della condizione” (Corte Cass., Sezine II, 2 luglio 2002, n. 9568, Morbelli c. Castiglioni, Giust. civ. Mass. 2002, 1153).

“Colui che si è obbligato sotto la condizione sospensiva del rilascio di una determinata autorizzazione amministrativa, necessaria perché si realizzi la finalità economica del contratto, ha il dovere di compiere tutte le attività che da lui dipendono perché la p.a. sia posta in grado di provvedere positivamente sul rilascio dell'autorizzazione stessa” (Corte Cass., Sezione III, 22 marzo 2001, n. 4110, Api c. Tirreno, Giust. civ. Mass. 2001, 548).

“Colui che si è obbligato o ha alienato un bene sotto la condizione sospensiva del rilascio di determinate autorizzazioni amministrative necessarie per la realizzazione delle finalità economiche che l'altra parte si propone, ha il dovere di compiere, per conservarne integre le ragioni, comportandosi secondo buona fede (art. 1358 c.c.), tutte le attività che da lui dipendono per l'avveramento di siffatta condizione, in modo da non impedire che la P.A. provveda sul rilascio delle autorizzazioni con la conseguenza che deve rispondere delle conseguenze dell'inadempimento di questa sua obbligazione contrattuale nei confronti dell'altra parte, alla quale è possibile chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni conseguenti, da accertare secondo il criterio della regolarità causale, che consente di riconoscere il danno nel caso in cui, avuto riguardo alla situazione di fatto esistente al momento in cui si è verificato l'inadempimento, debba ritenersi che la condizione avrebbe potuto avverarsi, essendo possibile il legittimo rilascio delle autorizzazioni amministrative con riguardo alla normativa applicabile” (Corte Cass., Sezione III, 2 giugno 2002, n. 6676, Società Crispino immobiliare c. Società Melchioni, Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 6).

“Durante il periodo di pendenza della condizione, sospensiva o risolutiva, nei negozi obbligatori o traslativi, è imposto dall'art. 1358 c.c. a colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione risolutiva, l'obbligo di comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte, mentre la parte controinteressata all'avveramento della condizione non deve ostacolare il libero svolgimento del fatto, da cui dipende la efficacia o la risoluzione del contratto, con la conseguenza che la condizione stessa si considera avverata quando alla stessa parte controinteressata sia addebitabile il mancato verificarsi dell'evento. Pertanto, costituendo la fictio di avveramento una sanzione, l'imputabilità del fatto impeditivo deve trovare la sua base in una condotta dolosa o colposa, in una maliziosa preordinazione del fatto impeditivo o almeno in un'azione od omissione cosciente e volontaria, anch'essa contrastante col principio della correttezza e della buona fede” (Corte Cass., Sezione II, 13 luglio 1984, n. 4118, Vespa M. c. Trinchero D, Giust. civ. Mass. 1984, fasc. 7).

“Il parroco che stipula un contratto preliminare di vendita di un fondo beneficiale, sottoposto alla condizione sospensiva che siano previamente concesse le autorizzazioni civili ed ecclesiastiche, ha l'obbligo - secondo l'art. 1358 c.c. - di comportarsi, durante la pendenza della condizione, secondo buona fede. In caso contrario deve risarcire alla controparte i danni derivanti, non tanto dal ritardo nella stipulazione del definitivo, quanto piuttosto dall'inefficacia del preliminare dovuta al mancato avveramento della condizione” (Tribunale di Rovigo, 16 marzo 1978, M. c. Beneficio parrocchiale B., Dir. Eccl. 1979, II, 386).

39 “L'art. 1358 c.c., che sanziona la responsabilità del contraente il quale, nella pendenza della condizione, non si comporti secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte, non richiede che egli debba adoperarsi attivamente perché la condizione si avveri, ma impone l'obbligo di astenersi da quanto possa pregiudicare gli interessi dell'altro contraente e di compiere quanto, se del caso, sia necessario affinché l'evento condizionante si verifichi” (Corte Cass., Sezione III, 27 febbraio 1980, n. 1379, Società semplice Villagrossa c. Paita, Giust. civ. Mass. 1980, fasc. 2).

40 “In tema di negozio condizionato, ove, ai sensi dell'art. 1359 c.c., si debba ritenere verificata la condizione mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa, deve aversi riguardo, al fine della determinazione dei rispettivi diritti ed obblighi, alla situazione riscontrabile al momento della conclusione del contratto, non essendo invece consentito fare riferimento ad un'epoca successiva, attesa la retroattività della condizione stabilita dall'art. 1360 c.c., il cui disposto deve ritenersi applicabile anche alla fattispecie regolata dal citato art. 1359 c.c.” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 9 agosto 1996, n. 7377, Banca Roma c. Choucri, Giust. civ. Mass. 1996, 1150).

41 “La norma dell'art. 1359 c.c., secondo cui la condizione del contratto si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, non è applicabile nel caso in cui la parte tenuta condizionatamente ad una determinata prestazione abbia anch'essa interesse all'avveramento di essa. La condizione può ritenersi apposta nell'interesse di una sola delle parti contraenti soltanto quando vi sia un'espressa clausola contrattuale che disponga in tal senso ovvero un insieme di elementi che nel loro complesso inducano a ritenere che si tratti di condizione alla quale l'altra parte non abbia alcun interesse, in mancanza, la condizione stessa deve ritenersi apposta nell'interesse di entrambi i contraenti” (Corte Cass., Sezione II, 23 aprile 1998, n. 4178, Soc. Consulting e Planning c. Piazza e altro, Giust. civ. Mass. 1998, 866).

“La condizione può ritenersi operante nell'interesse di una sole delle parti quando vi sia una espressa clausola contrattuale che disponga in tal senso o almeno una serie di elementi idonei ad indurre in convincimento che si tratti di una condizione al cui avveramento l'altra parte non abbia alcun interesse sicché in mancanza la condizione deve essere considerata apposta nell'interesse di entrambe le parti” (Corte Cass., Sezione II, 20 novembre 1996, n. 10220, Pagnoncelli edil. c. Gumier, Giust. civ. Mass. 1996, 1557).

“Quando l'efficacia (o la risoluzione) di un contratto sia subordinata ad un avvenimento futuro ed incerto, il comportamento di una parte che avendone interesse abbia impedito l'evento assume rilievo ai sensi dell'art. 1359 c.c., solo se la condizione à apposta nell'interesse dell'altra parte, in quanto nell'ipotesi di condizione bilaterale, entrambe i contraenti hanno necessariamente interesse a che la condizione pattuita a favore di ciascuno di essi si avveri. In quest'ultimo caso non trova applicazione l'art. 1359 c.c. che considera equivalente all'avverarsi della condizione il suo non verificarsi in dipendenza del comportamento positivo del contraente titolare di un interesse contrario” (Corte Cass., Sezione II, 20 novembre 1996, n. 10220, Pagnoncelli edil. c. Gumier, Giust. civ. Mass. 1996, 1557).

“L'art. 1359 c.c., che considera equivalente al verificarsi della condizione il suo non verificarsi dipendente da un comportamento positivo del contraente titolare di un interesse contrario al perfezionamento dell'obbligazione condizionata, non è applicabile nel caso in cui la parte tenuta condizionatamente ad una data prestazione abbia anch'essa interesse all'avveramento della condizione” (Corte Cass., Sezione II, 19 maggio 1992, n. 5975, Stefani c. Brandeschi, Giust. civ. Mass. 1992, fasc. 5).

“L'art. 1359 c.c., secondo cui la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa, è norma eccezionale in quanto prevede una fictio iuris, che non è suscettibile di interpretazione analogia, con la conseguenza che non può considerarsi non avverata la condizione nell'opposta ipotesi dell'avveramento della condizione per fatto imputabile alla parte che aveva interesse all'avveramento stesso” (Corte Cass., Sezione II, 16 dicembre 1991, n. 13519, Pavan e altro c. Pagani e altro, Giust. civ. 1992, I, 3095 in nota).

42 “Rientrano nell'ambito di operatività dell'art. 1359 c.c., malgrado la formulazione letterale della norma, sia le condizioni sospensive che le risolutive, e sia le condizioni positive che le negative. Pertanto, nel caso in cui un contratto sia assoggettato a condizione risolutiva e l'evento dedotto in condizione sia il mancato accadimento di un certo fatto entro un tempo determinato, la detta disposizione implica che il contratto non possa considerarsi risolto, anche se il fatto non sia tempestivamente accaduto, qualora il mancato accadimento sia casualmente ricollegabile ad un comportamento imputabile, a titolo di dolo o di colpa, al contraente che aveva interesse alla risoluzione” (Corte Cass., Sezione II, 6 giugno 1989, n. 2747, Di Santo c. Forese, Giust. civ. Mass. 1989, fasc. 6).

43 “La norma dell'art. 1359 c.c., secondo cui la condizione del contratto si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, non è applicabile nel caso in cui la parte tenuta condizionatamente ad una determinata prestazione abbia anch'essa interesse all'avveramento di essa. La condizione può ritenersi apposta nell'interesse di una sola delle parti contraenti soltanto quando vi sia un'espressa clausola contrattuale che disponga in tal senso ovvero allorché - tenuto conto della situazione riscontrabile al momento della conclusione del contratto - vi sia un insieme di elementi che nel loro complesso inducano a ritenere che si tratti di condizione alla quale l'altra parte non abbia alcun interesse; in mancanza, la condizione stessa deve ritenersi apposta nell'interesse di entrambi i contraenti” (Corte Cass., Sezione I, 22 aprile 2003, n. 6423, Martellucci c. Comune di Pantelleria, Giust. civ. Mass. 2003, f. 4).

“La norma contenuta nell'art. 1359 c.c., che considera avverata la condizione quando questa sia mancata per causa imputabile alla parte che abbia un interesse contrario al suo avveramento, trova applicazione nelle sole ipotesi di "condizione casuale" - il cui avveramento, cioè, dipenda dal caso o dalla volontà di terzi - oppure potestativa mista - il cui avveramento dipenda in parte dal caso o dalla volontà di terzi e in parte da quella di uno dei contraenti; e invece, non può trovare applicazione in ipotesi di condizione potestativa semplice, configurabile quando è attribuita rilevanza all'avveramento di un fatto che, pur essendo collegato alla volontà di una delle parti, non può ritenersi rimesso al suo mero arbitrio, poiché non le è indifferente adottare oppure omettere il comportamento rilevante e la relativa scelta rappresenta invece l'esito di un suo apprezzamento discrezionale di un complesso di motivi ed interessi” (Corte Cass., Sezione II, 11 agosto 1999, n. 8584, Condominio Parco napolitano C.so Umberto n. 1 Marigliano c. Fallimento Ambrosino, Giust. civ. Mass. 1999, 1798).

“La norma dell'art. 1359 c.c. secondo cui la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa, trova applicazione nella sola ipotesi di condizione casuale (il cui avveramento dipende cioè dal caso o dalla volontà di terzi) o di condizione mista (il cui avveramento dipende in parte dal caso o dalla volontà dei terzi, in parte dalla volontà di uno dei contraenti) ma non nell'ipotesi di condizione potestativa semplice o impropria” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 5 giugno 1996, n. 5243, Adriani c. Soc. Nordfin, Giust. civ. Mass. 1996, 823).

“L'avveramento fittizio della condizione non ha luogo quando l'attività omessa dalla parte avente interesse contrario al suo verificarsi sia logicamente subordinata a un presupposto mancante rimesso alla iniziativa dell'altra parte” (Corte App. Milano, 7 giugno 1994, Coop. Lombardia c. Soc. Standa, Foro Padano 1994, I, 195 nota).

44 “Nell'ipotesi di negozio condizionato, per l'operatività della disposizione di cui all'art. 1359 c.c. - a norma della quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa - è necessaria la sussistenza di una condotta dolosa o colposa di detta parte, non riscontrabile in un semplice comportamento inattivo, salvo che questo non costituisca violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge” (Corte Cass., Sezione I, 8 settembre 1999, n. 9511, Depolabo c. Maldarelli, Giust. civ. Mass. 1999, 1922).

“L'art. 1359 c.c. consente attraverso una fictio di avveramento, di ritenere il contratto efficace quando il fatto impeditivo del verificarsi della condizione sia determinato da un comportamento imputabile a titolo di dolo o colpa al soggetto controinteressato in tal modo sanzionando le condotte contrarie a correttezza e buona fede che influiscono sulla pendenza della condizione al fine di mantenere integre le ragioni dell'altra parte. Lo stabilire se il mancato avveramento si debba attribuire a causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario, per trarne la conseguenza di considerare la condizione come avverata, involge una indagine di mero fatto il cui risultato è insindacabile in sede di legittimità, se non ricorrono vizi logici o errori di diritto” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 16 ottobre 1998, n. 10265, Soc. Italservizi c. Marcello, Giust. civ. Mass. 1998, 2099).

“Nell'ipotesi di negozio condizionato, per l'operatività della disposizione di cui all'art. 1359 c.c. - a norma della quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all'avveramento di essa - è necessaria la sussistenza di una condotta dolosa o colposa di detta parte, non riscontrabile in un semplice comportamento inattivo, salvo che questo non costituisca violazione di un obbligo di agire imposto dal contratto o dalla legge” (Corte Cass., Sezione Lavoro, 9 agosto 1996, n. 7377, Banca Roma c. Choucri, Giust. civ. Mass. 1996, 1150).

“Perché la condizione possa considerarsi mancata è necessario che l'evento in essa previsto non possa più verificarsi per causa imputabile alla parte avente interesse contrario al suo avveramento. In mancanza di un termine prestabilito, l'avvenuto decorso di un periodo di tempo piuttosto lungo senza che l'evento si sia verificato, non è di per sé sufficiente a fare ritenere mancata la condizione in quanto non dà l'assoluta certezza che tale evento non potrà più avere luogo” (Corte Cass., Sezione II, 13 aprile 1985, n. 2464, Comune Palermo c. Barresi, Giust. civ. Mass. 1985, fasc. 4).

“Colui che addebita all'altra parte il mancato avveramento della condizione opposta ad un contratto, deve provare, non solo il fatto obiettivo del mancato avveramento, ma anche l'imputabilità del medesimo, a titolo di dolo o di colpa, al soggetto controinteressato. Lo stabilire se il mancato avveramento si debba attribuire a causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario, per trarne la conseguenza di considerare la condizione come avverata, involge una indagine di mero fatto il cui risultato è insindacabile in sede di legittimità, se non ricorrono vizi logici o errori di diritto …omissis… Durante il periodo di pendenza della condizione, sospensiva o risolutiva, nei negozi obbligatori o traslativi, è imposto dall'art. 1358 c.c. a colui che si è obbligato o che ha alienato un diritto sotto condizione risolutiva, l'obbligo di comportarsi secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte, mentre la parte controinteressata all'avveramento della condizione non deve ostacolare il libero svolgimento del fatto, da cui dipende la efficacia o la risoluzione del contratto, con la conseguenza che la condizione stessa si considera avverata quando alla stessa parte controinteressata sia addebitabile il mancato verificarsi dell'evento. Pertanto, costituendo la fictio di avveramento una sanzione, l'imputabilità del fatto impeditivo deve trovare la sua base in una condotta dolosa o colposa, in una maliziosa preordinazione del fatto impeditivo o almeno in un'azione od omissione cosciente e volontaria, anch'essa contrastante col principio della correttezza e della buona fede” (Corte Cass., Sezione II, 13 luglio 1984, n. 4118, Vespa M. c. Trinchero D, Giust. civ. Mass. 1984, fasc. 7).

“Perché possa applicarsi l'art. 1359 c.c. che considera equivalente al verificarsi della condizione il suo non verificarsi dipendente dal comportamento del contraente titolare di un interesse contrario al perfezionamento dell'obbligazione condizionata, è necessario che quel comportamento integri una attività positiva capace di impedire l'evento integrante la cosiddetta condizione causale o l'elemento causale della cosiddetta condizione mista, non essendo sufficiente una inattività o la semplice mancata attuazione dell'elemento potestativo dell'anzidetta condizione mista” (Corte Cass., Sezione II, 7 marzo 1983, n. 1680, Condoleo c. Società immobiliare Tolentina, Giust. civ. Mass. 1983, fasc. 3).

45 “La disciplina dell'art. 1359 c.c., secondo la quale la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento, non è applicabile all'ipotesi di contratto sospensivamente condizionato al rinnovo di una concessione amministrativa, non potendosi sostituire con una semplice finzione legale l'effettiva emanazione dell'atto amministrativo richiesto come requisito di efficacia del negozio” (Cass. Civile, Sezione III, 22 marzo 2001, n. 4110, Api c. Tirreno, Studium Juris 2001, 949).

“In tema di appalto di opere pubbliche, perfezionatosi a seguito di atto di aggiudicazione, il visto prefettizio, che costituisce atto di controllo sotto il profilo della legittimità e del merito, opera come condicio iuris in relazione all'efficacia del contratto ed all'eseguibilità delle reciproche prestazioni, salva l'ipotesi eccezionale in cui, per ragioni di urgenza e con espresso provvedimento, sia stata disposta l'esecuzione anticipata. Pertanto, in pendenza dell'approvazione, non è configurabile una responsabilità contrattuale della p.a. che possa essere fatta valere dal privato mediante azione di risoluzione per inadempimento, posto che la risolubilità del contratto presuppone la sua eseguibilità. In tale periodo la p.a. è tenuta a comportarsi secondo buona fede contrattuale sicché qualora quell'attività di controllo sia impedita o frustrata per il suo comportamento colposo o doloso la p.a. incorre in responsabilità in "contrahendo" di cui all'art. 1337 c.c., mentre non può trovare applicazione la finzione legale dell'avveramento di cui all'art. 1359 c.c., che concerne la condizione quale requisito convenzionale accidentale” (Corte Cass., Sezione I, 4 marzo 1987, n. 2255, Gerbasi c. Comune Sapri, Giust. civ. Mass. 1987, fasc. 3).

“La clausola con la quale, nella pratica del commercio internazionale gli effetti del contratto vengono subordinati alla concessione della licenza di importazione, si riconduce alla figura della condicio iuris. E ad essa non è applicabile la cosiddetta finzione di adempimento prevista dall'art. 1359 c.c., perché un atto amministrativo (quale la licenza), non può considerarsi sostituito da un equipollente e cioè dalla condotta della parte che aveva interesse al suo verificarsi; neppure può essere presa in considerazione, ai fini dell'accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento del contratto, la doglianza fondata sull'omessa esplicazione dell'attività necessaria alla sua realizzazione, ove questa non abbia formato oggetto di autonoma pattuizione” (Tribunale di Napoli, 10 maggio 1985, Colandrea e altro c. Ambasciatore Malta in Italia, Giur. it. 1985, I, 2, 513).

46 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 523.

47 “Un contratto di vendita sub condicione può essere ad effetti reali solo nell'ipotesi di condizione risolutiva, poiché se la condizione apposta è sospensiva deve necessariamente qualificarsi obbligatorio, non potendosi subordinare all'avveramento di un evento futuro ed incerto la produzione di quegli effetti traslativi che nei contratti con efficacia reale sono conseguenza immediata del consento” (Corte Cass., Sezione II, 4 novembre 1994, n. 9062, Mulè c. Condominio via Leotta n. 15 Palermo, Giust. civ. Mass. 1994, fasc. 11)..

48 “La possibilità di una cautela giudiziaria deve intendersi limitata alle sole ipotesi in cui sopraggiunga una situazione di pericolo che faccia fondatamente temere alla parte di non conseguire o di non recuperare il proprio diritto” (Massimo Bianca, op. cit., p. 525).

“Sussiste la controversia sulla proprietà o sul possesso di azioni di società, in presenza della quale può ordinarsene il sequestro giudiziario, laddove sia lamentato il pericolo di inadempimento di un contratto preliminare di permuta ad esse relativo” (Tribunale Milano, 23 dicembre 1989, Società Fininvest e altro c. Società Mondadori editore e altro, Foro it. 1990, I, 1011).

“L'art. 1356 c.c., consentendo all'acquirente sotto condizione sospensiva soltanto il compimento di atti conservativi, non esclude che le parti, nell'ambito della loro autonomia contrattuale, possano concordare al riguardo iniziative e comportamenti - come l'anticipata consegna del bene acquistato - che vadano oltre la funzione meramente conservativa” (Cassazione civile, sez. III, 4 maggio 1978, n. 2095, Gambirasio c. Di Gioia, Arch. civ. 1979, 352).

49 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 530. In senso contrario, Massimo Bianca, op. cit., p. 912, per il quale: “E’ impossibile ipotizzare una rinunzia successiva al non avverarsi o all’avverarsi della condizione, rispettivamente sospensiva o risolutiva, perché la volontà non può disporre di fatti giuridici che causano l’inefficacia definitiva del contratto. Semmai la c.d. rinuncia potrebbe operare come rinnovazione unilaterale del contratto, con efficacia ex nunc. Durante la pendenza essa opera invece non già come modificazione unilaterale del contratto, con efficacia ex nunc, secondo l’opinione di parte della dottrina e di un’isolata sentenza, ma come fatto potestativo che, in alternativa a quello causale, fa avverare la condizione sospensiva o impedisce che si avveri quella risolutiva, in entrambi i casi con efficacia ex tunc. La rinunzia è implicita nell’esecuzione del contratto condizionato sospensivamente”.

50 Corte Cass., Sezione II, 8 giugno 1983, n. 3936, Giust. Civ. Mass. 1983, fasc. 6.

51 “Si confronti questa regola con quella sulla clausola risolutiva espressa, che prevede l’onere della parte non inadempiente di comunicare all’altra la volontà di avvalersi della risoluzione ex art. 1456 c. 2” (cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 530 in nota).

52 “Nei contratti con prestazioni corrispettive, ove sottoposti a condizione risolutiva, la rilevanza del comportamento dei contraenti con riguardo all'inadempimento delle prestazioni a carico di ciascuno di essi ed al conseguente diritto della parte adempiente ad ottenere in giudizio la risoluzione del contratto medesimo, resta subordinata al mancato verificarsi dell'evento condizionante, con la conseguenza che avveratosi tale evento il venir meno ex tunc dell'efficacia interinalmente prodotta dal contratto preclude al giudice di prendere in considerazione le imputate inadempienze ai fini della domanda di risoluzione e di pronunciarsi sulla stessa, ancorché la domanda di accertamento dell'avveramento della condizione risolutiva apposta al contratto sia stata avanzata in giudizio subordinatamente rispetto a quelle di risoluzione per inadempimento” (Corte Cass., Sezione II, 4 agosto 1990, n. 7875, Cupolo c. Bolognini, Giust. civ. Mass. 1990, fasc. 8).

53 “Nel caso di risoluzione di un contratto di locazione - nella specie, per il venir meno del presupposto rilascio della licenza di commercio - il conduttore non ha diritto alla restituzione dei canoni versati per il periodo in cui ha detenuto l'immobile” (Corte Cass., Sezione III, 22 settembre 1981, n. 5168, Società assicurazioni Italica c. Società Sabotino e altro, Foro it. 1982, I, 104).

54 Cfr. Massimo Bianca, op. cit., p. 532.


Studio Legale Ass.to Traversa, Santarelli e Nicolussi

Lo studio offre assistenza, consulenza e contenzioso principalmente in ambito di diritto civile e amministrativo.


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