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Insolvenza del datore di lavoro ed intervento delle Gestione prestazioni temporanee
Articolo di Antonino Sgroi 28.02.2005



Garanzia del pagamento delle ultime tre mensilità da parte della Gestione prestazioni temporanee ai lavoratori dipendenti e individuazione della data di insorgenza dell’insolvenza del datore di lavoro.


Antonino Sgroi
(avvocato Inps)


Il legislatore italiano, a tutela dei crediti vantati dai lavoratori nei confronti dei propri datori di lavoro, è intervenuto, una prima volta, con la legge 29 maggio 1982, n. 297, e una seconda volta, su sollecitazione del legislatore comunitario (si tratta della direttiva 80/987/CEE del Consiglio del 20 ottobre 1980, direttiva che è stata da ultimo modificata con la direttiva 2002/74/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 23.9.2002), con il decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80.


L’art. 2 del primo testo legislativo istituiva presso l’Inps un Fondo di garanzia per l’erogazione del trattamento di fine rapporto in favore dei lavoratori e dei loro aventi diritto, qualora il datore di lavoro non avesse provveduto al pagamento del citato trattamento.


Il Fondo di garanzia è stato fuso con ogni altra forma di previdenza a carattere temporaneo diversa dalle pensioni, in un’unica gestione che assume la denominazione di Gestione prestazioni temporanee ai lavoratori dipendenti in forza del disposto contenuto nel primo comma dell’art. 24 della legge n. 88 del 1989.


Fra il primo e il secondo testo legislativo nazionale si è avuto l’intervento del legislatore comunitario che, con la direttiva del 20 ottobre 1980, si poneva il fine di ravvicinare le legislazioni degli Stati membri della Comunità, con riguardo alla tutela dei lavoratori subordinati nell’ipotesi di insolvenza dei datori di lavoro.

Lo stato di insolvenza del datore di lavoro, dal quale scaturisce il diritto alla tutela del proprio credito retributivo, sorge, fra l’altro, quando è stata chiesta l’apertura di un procedimento, previsto dalle disposizioni legislative di ogni Stato membro, che riguarda il patrimonio del datore di lavoro ed è finalizzato al soddisfacimento collettivo dei creditori di questi.

Il legislatore comunitario, nei successivi articoli 3 e 4 della direttiva, delinea i criteri ai quali si dovrà uniformare ogni legislazione nazionale, finalizzati al pagamento dei crediti retributivi sorti antecedentemente a una data determinata e all’eventuale limitazione della tutela apprestata dall’ordinamento.

Con riguardo al primo dei profili, la data, secondo il legislatore comunitario, può essere individuata dal legislatore nazionale, all’interno di tre ipotesi, e cioè:

  • quella dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro,

  • quella del preavviso di licenziamento comunicato al lavoratore a seguito dell’insolvenza del suo datore di lavoro,

  • quella dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro o quella della cessazione del contratto di lavoro o del rapporto di lavoro avvenuta a causa della citata insolvenza.

Con riguardo al secondo dei profili, possibile limitazione della tutela da parte di ogni Stato membro, in ogni caso questi ultimo dovranno, nell’ipotesi:

  • che la data, dalla quale calcolare a ritroso il periodo oggetto di tutela, sia individuata nell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro, garantire il pagamento della retribuzione afferente agli ultimi tre mesi nell’ambito di un periodo di sei mesi precedenti la data dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro;

  • che la data, di cui al precedente articolo 3, sia individuata nel licenziamento del lavoratore comunicato a causa dell’insolvenza del suo datore di lavoro, garantire il pagamento della retribuzione degli ultimi tre mesi precedenti la data di preavviso di licenziamento;

  • che la data sia, alternativamente, individuata secondo entrambi i modelli suddelineati, garantire il pagamento della retribuzione degli ultimi diciotto mesi precedenti la data dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro o la data di cessazione del contratto o rapporto di lavoro, avvenuta a causa dell’insolvenza del datore di lavoro. Ma in tale ipotesi gli Stati potranno limitare l’obbligo di pagamento alla retribuzione corrispondente a un periodo di otto settimane o a vari periodi parziali per un totale della stessa durata.

Infine, per quel che interessa in questa sede, la direttiva, all’art. 9, fa salva la possibilità degli Stati membri di applicare disposizioni più favorevoli per i lavoratori subordinati.


Si osservi che la sezione I della direttiva, ove sono contenuti gli articoli retro menzionati, è stata integralmente sostituita dalla direttiva 2002/74/CE.

E’ rilevante osservare, fra l’altro, che in questo nuovo testo:

  • al prg. 4 dell’art. 2, innovativamente è previsto che la direttiva medesima non impedisce agli Stati membri di estendere la tutela ad altre situazioni di insolvenza, come la cessazione di fatto dei pagamenti in forma permanente, stabilite mediante procedure diverse da quelle concorsuali;

  • il nuovo art. 3 muta il modello di tutela, estendendo la garanzia alle indennità dovute ai lavoratori a seguito dello scioglimento del rapporto di lavoro, alle retribuzioni non pagate corrispondenti a un periodo che si colloco prima e/o eventualmente dopo una data determinata dagli Stati membri e, per l’individuazione di tale data, non vi è alcuna disposizione contrariamente a quanto accadeva con il testo precedente al paragrafo 2;

  • i mutamenti apportati all’articolo 3 hanno imposto un mutamento delle disposizioni, dettate dal successivo articolo 4, in tema di possibile limitazione dell’obbligo di tutela apprestato dall’ordinamento nazionale, ma è stato reiterato il principio che fissa la tutela nella retribuzione degli ultimi tre mesi, lasciando la possibilità agli Stati membri di iscrivere tale periodo di tre mesi in un periodo di riferimento la cui durata non può essere inferiore a sei mesi;

  • all’art. 9 è aggiunta un nuova disposizione che vieta agli Stati membri, in fase di attuazione della direttiva medesima, di introdurre regole lesive della posizione di tutela assicurata ai lavoratori in forza della sola legislazione nazionale.


Nel solco della citata legislazione comunitaria, ovviamente antecedentemente alle modifiche a quest’ultima apportate con la direttiva del 2002 alle quali gli Stati membri dovranno conformarsi anteriormente all’8 ottobre 2005, si pone il decreto legislativo n. 80 del 1992, che disciplina le modalità di tutela dei crediti retributivi vantati dai lavoratori subordinati nei confronti del datore di lavoro inadempiente.

Il nostro legislatore, utilizzando i criteri dettati dal legislatore comunitario nei retro citati articoli 3 e 4, individua la data, dalla quale individuare a ritroso i crediti retributivi oggetto di tutela, in quella di insorgenza dell’insolvenza del datore di lavoro.

Da ciò sarebbe scaturito che l’eventuale possibilità di limitazione dell’ambito di tutela, in forza di quanto disposto dall’art. 4 della direttiva (secondo paragrafo, primo trattino), non poteva essere inferiore alla retribuzione degli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro nell’ambito di un periodo di sei mesi antecedenti alla data dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro.

Il nostro legislatore utilizza invece una via mediana, infatti da un lato limita la tutela alle ultime tre mensilità, ma da altro lato estende il periodo, all’interno del quale si pongono queste tre mensilità, a dodici mesi.

Infatti l’art. 2 del citato decreto legislativo tutela i crediti di lavoro, diversi dal trattamento di fine rapporto (trattamento tutelato nel nostro sistema sin dal lontano 1982, con la legge n. 297), inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro e rientranti nei dodici mesi che precedono, fra l’altro e per quel che interessa la presente nota, la data di inizio dell’esecuzione forzata promossa nei confronti del datore di lavoro inadempiente, non assoggettabile a procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa, e infine procedura di amministrazione straordinaria.


La menzione alle procedure esecutive individuali, nei confronti dei datori di lavoro insolventi non soggetti a procedure di soddisfacimento collettivo dei creditori amplia la platea dei lavoratori beneficiari della disciplina comunitaria. Tale ampliamento trova una sua giustificazione nell’ordinamento comunitario all’interno della disposizione contenuta nell’art. 9, retro cit., e nella possibilità riconosciuta a ogni Stato membro di introdurre una disciplina di maggior favore.

Ma lo stesso trova altresì una sua ratio giustificatrice nella precedente disciplina nazionale posta a tutela dei crediti per trattamento di fine rapporto vantati dai lavoratori subordinati nei confronti dei datori di lavoro insolventi.

Infatti, come noto, il nostro sistema, ancor prima della tutela comunitaria riconosciuta sul punto con il nuovo testo dell’art. 2 laddove si parla di altre situazioni di insolvenza diverse da quelle sfocianti nell’apertura di procedure concorsuali, appresta una tutela anche nei riguardi di quei lavoratori dipendenti da datori di lavoro non sottoponibili a procedure concorsuali (sul tema si v. da ultimo: A. Bellavista, Insolvenza del datore di lavoro, in Enc. del Dir., Milano, Giuffré, Aggiornamento, vol. IV, 2000, 688 e, limitamente al profilo previdenziale, A. Sgroi, Esecuzione forzata e intervento della gestione prestazioni temporanee, nota a Trib. Pavia, n. 266/97 e Trib. Torino, n. 2976/00, in Inf. previdenziale, 2000, 975), riconoscendo a costoro, a condizione che dimostrino di avere inutilmente esperito procedure di recupero coattivo del vantato credito per t.f.r., il pagamento del medesimo da parte del Fondo di garanzia gestito dall’Inps.

Tale tutela nei confronti dei lavoratori, dipendenti da lavoratori non sottoponibili in caso di insolvenza a procedure concorsuali, non poteva che essere traslata dal legislatore nel momento in cui si doveva apprestare altra e diversa tutela nei confronti sempre dei lavoratori subordinati, ma con riguardo al mancato pagamento della retribuzione mensile. E ciò anche se nei confronti di questa categoria di lavoratori nulla era detto nella legislazione comunitaria di riferimento, ove quale metro di riferimento si avevano i soli lavoratori dipendenti da datori di lavoro sottoponibili a procedure concorsuali.


L’anzidetta estensione di tutela, operata dal legislatore nazionale con l’art. 2 in favore dei lavoratori subordinati di una species di datori di lavoratori non contemplati nella legislazione comunitaria, si coniuga, all’interno del medesimo testo legislativo, con l’ulteriore disposizione, per quel che rileva in questa sede, che nell’individuare il lasso temporale annuale, all’interno del quale si pongono le tre mensilità da garantire a carico del Fondo, fissa, quale topos cronologico, il momento di inizio della esecuzione forzata da parte del lavoratore-creditore.

L’individuazione così fatta del momento di scansione temporale dell’anno conduce, prima facie, alla necessità che l’esecuzione sia esperita entro l’anno dal momento del verificarsi dell’inadempimento del datore di lavoro, pena l’impossibilità giuridica di un intervento del Fondo menzionato.


All’interno di questa problematica si pone la questione che è stata chiamata a risolvere la Corte di cassazione con la sentenza che brevemente si annota.

Nel caso sottoposto al vaglio giudiziale, da quel che è dato comprendere dalla lettura della decisione, una lavoratrice si era vista disconoscere dall’Inps il diritto al pagamento delle ultime tre mensilità, nonostante avesse richiesto e ottenuto provvedimento monitorio nei confronti del datore di lavoro entro un anno dalla cessazione del rapporto di lavoro, perché il verbale di pignoramento negativo, dal quale risultava che non vi erano garanzie patrimoniali, era stato redatto al di là del menzionato termine annuale, e nonostante il datore di lavoro fosse stato successivamente sottoposto a procedura concorsuale all’interno della quale si era insinuata la lavoratrice.


Si osservi, sin da ora e per consentire una migliore comprensione della questione, che, per accedere alla tutela apprestata dalla legge del 1982 e dal decreto legislativo del 1992, è necessario da parte dei lavoratori, qualora i propri datori di lavoro non siano sottoponibili a procedura concorsuale, l’esperimento di una procedura di recupero coattivo che si concluda, in toto vel pro parte, con la mancata soddisfazione del credito, per t.f.r e/o retribuzione afferente alle ultime tre mensilità, vantato dal lavoratore procedente.

La giurisprudenza di legittimità ha, su questo aspetto, affermato costantemente che “Il lavoratore, creditore del tfr nei confronti di datore di lavoro non soggetto a fallimento, per poter chiedere il pagamento del trattamento al fondo di garanzia istituito presso l’Inps, è tenuto a verificare la mancanza o l’insufficienza della garanzia del patrimonio del datore di lavoro attraverso un serio tentativo di esecuzione forzata e, qualora, eseguita infruttuosamente una forma di esecuzione, si prospetti la possibilità di ulteriori forme di esecuzione, è tenuto ad esperire quelle che, secondo l’ordinaria diligenza, si prospettino fruttuose, mentre non è tenuto ad esperire quelle che appaiano infruttuose o aleatorie, allorquando i loro costi certi si palesino superiori ai benefici futuri, valutati secondo un criterio di probabilità (sulla base di tale principio la suprema corte ha cassato con rinvio la sentenza di merito che, in relazione a lavoratore che aveva esercitato infruttuosamente l’esecuzione mobiliare, aveva affermato la necessità dell’esperimento dell’esecuzione immobiliare, ancorché essa si prospettasse infruttuosa).” (da ultimo: Cass., 29 luglio 2004, n. 1447, in Banca Dati C.E.D. Cass., rv. 575085. Il principio vale non solo per il tfr, ma anche per le ultime tre mensilità).


Il Supremo Collegio, nella nostra decisione, ha ritenuto di non potere condividere la soluzione interpretativa a cui erano approdati entrambi i giudici di merito, e ciò in forza di una ricostruzione del reticolato di tutela che prende le mosse dalla legislazione comunitaria sul tema e dall’interpretazione che della stessa ne ha dato la Corte di Giustizia, specificamente con riguardo al significato da assegnare all’espressione “insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro”.

La Corte, una volta individuata la legislazione comunitaria e nazionale e la ratio sottesa alla prima, passa a verificare se le disposizioni dettate dal primo comma dell’art. 2, specificamente quelle concernenti l’individuazione del dies a quo del termine annuale di riferimento con riguardo alla data di inizio della esecuzione forzata individuale, siano conformi all’ordinamento comunitario e, nel compiere tale operazione utilizza gli approdi a cui è pervenuta la giurisprudenza comunitaria nella decisione resa il il 10 luglio 1997, nel procedimento C-373/95 (in Foro it., 1998, IV, 213, con nota di G. Ricci).


In questa decisione la Corte di Giustizia è stata chiamata a individuare quale fosse il significato della nozione - utilizzata dalla direttiva 80/987 agli artt. 3, n. 2 e 4, n. 2 – “insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro”, e se essa corrispondesse alla data della domanda di apertura del procedimento di soddisfacimento collettivo oppure a quella della decisione di apertura del procedimento medesimo, entrambe le opzioni ermeneutiche trovavano, come rilevato dal giudice nazionale remittente, un appiglio testuale nel n. 1 dell’art.2 della direttiva in questione.

La Corte, una volta constatata quale sia stata la scelta operata dal legislatore italiano con il decreto legislativo n. 80 che ha utilizzato l’opzione della data di insolvenza del datore di lavoro, ha concluso che:

  • “la determinazione dei diritti non pagati che debbono essere garantiti dalla direttiva si opera con riferimento all’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro, la quale non coincide necessariamente con la data di tale decisione.” (prg. 49);

  • “la nozione dell’<<insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro>> di cui agli art, 3, n.2, e 4, n. 2, della direttiva deve essere interpretata nel senso che designa la data della domanda diretta all’apertura del procedimento di soddisfacimento collettivo dei creditori, fermo restando che la garanzia non può essere concessa prima della decisione di apertura di tale procedimento o dell’accertamento della chiusura definitiva dell’impresa in caso di insufficienza dell’attivo.” (prg. 52);

  • “tale definizione della nozione dell’insorgere dell’insolvenza del datore di lavoro non può tuttavia ostare alla facoltà degli Stati membri, riconosciuta dall’art. 9 della direttiva, di applicare o di introdurre disposizioni più favorevoli per i lavoratori, in particolare al fine di garantire le retribuzioni non corrisposte nel corso di un periodo successivo alla presentazione della domanda diretta all’apertura del procedimento di soddisfacimento collettivo dei creditori.” (prg. 53).


Orbene il Supremo Collegio, nella sua decisione, utilizza gli approdi a cui è pervenuta la Corte di Giustizia limitatamente alle procedure concorsuali, e non poteva essere differentemente tenendo conto che la tutela comunitaria opera nei confronti di quei lavoratori dipendenti di datori di lavoro inadempienti sottoponibili a procedure concorsuali, estendendoli alla fattispecie “datore di lavoro inadempiente non sottoponibile a procedura concorsuale”, e ciò malgrado tale affermazione sia ultronea rispetto al caso di specie.

Tale soluzione è supportata dall’affermazione che la garanzia dell’effettività della tutela sottesa alla disciplina comunitaria, che a sua volta rappresenta il brodo di coltura della legislazione nazionale attuativa della direttiva comunitaria, “…pare destinata ad assolvere, tuttavia, l’applicazione del medesimo principio – oltre che alla domanda di apertura della procedura concorsuale – anche a qualsiasi altra iniziativa – parimenti volta ad ottenere tutela giurisdizionale per i diritti garantiti dalla direttiva, dovendosi prescindere dalla data di apertura effettiva della procedura concorsuale, che può intervenire molto tempo dopo la domanda, per motivi indipendenti dal comportamento dei lavoratori.”

Ritiene il Supremo Collegio che, se si accedesse all’opzione interpretativa fatta propria dai giudici di merito, risulterebbe frustrata la garanzia di effettività della tutela perseguita dalla direttiva nella ipotesi in cui il lavoratore faccia valere i propri diritti – in una sede giurisdizionale diversa – prima di avviare la procedura concorsuale, fermo restando, tuttavia, che l’apertura della stessa procedura risulta, in ogni caso, indispensabile al fine dell’accesso alla tutela garantita dalla direttiva.

Approdata a tale soluzione, che si può ritenere si ponga nel solco di un’interpretazione della legislazione nazionale conforme ai principi dettati nella materia dal legislatore comunitario e dalla Corte di Giustizia, la Suprema Corte compie, senza che ciò fosse necessitato per la soluzione della concreta fattispecie sottoposta al suo vaglio, un ulteriore passo in avanti, affermando che la soluzione prospettata è applicabile anche nei confronti di quei lavoratori subordinati dipendenti di datori di lavoro non sottoponibili a procedure concorsuali.

Proprio quest’ultima affermazione, che si ripete non era necessaria per la soluzione del caso di specie, ha un effetto innovativo del sistema di non poco conto, portando a far rientrare, tout court, nell’ambito della disciplina comunitaria una fattispecie introdotta dal legislatore nazionale e che non trova alcun addentellato normativo comunitario.

Infatti la tutela apprestata dal nostro ordinamento in favore dei lavoratori dipendenti di datori di lavoro non sottoponibili a procedure concorsuali non era necessitata in fase di attuazione della direttiva, direttiva che apprestava una tutela limitatamente ai lavoratori dipendenti di datori di lavoro sottoponibili a procedure concorsuali, e rappresenta pertanto l’esercizio di quella facoltà riconosciuta al legislatore nazionale dal legislatore comunitario di introdurre disposizioni più favorevoli per i lavoratori subordinati.

Nel nostro caso la disposizione più favorevole riguarda l’estensione dell’ambito di efficacia soggettiva del reticolato di tutela.

Una volta preso atto che il legislatore nazionale ha esteso il reticolato di tutela a una categoria di lavoratori non previsti nella legislazione comunitaria è da chiedersi se tale estensione, nelle sue modalità attuative, debba essere conforme a quella dettata in sede comunitaria per i lavoratori specificamente oggetto di tutela o se, all’opposto, proprio perché si è davanti a una libera scelta del legislatore nazionale, all’interno di questa lo stesso legislatore non è tenuto a rispettare la normazione comunitaria.

L’opzione ermeneutica a cui si deve accedere è quella accolta dai giudici della Cassazione infatti, una volta che il legislatore nazionale ha liberamente esteso la tutela apprestata dal legislatore comunitario a una categoria di lavoratori subordinati in questa non previsti, non si vede quale possa essere la ratio giustificatrice di una deroga, limitatamente a questa categoria di lavoratori, delle disposizioni dettate in sede comunitaria, o di una parziale applicazione dei principi comunitari.

La legislazione comunitaria di tutela, una volta recepita nell’ordinamento nazionale anche in favore di soggetti originariamente non compresi in sede continentale, ha la medesima efficacia che avrebbe per i soggetti originariamente destinatari della normazione europea, non potendosi invece predicare che poi in sede nazionale il legislatore possa porre in essere sottili distinguo a seconda che i beneficiari della disciplina fossero quelli originari o fossero quelli introdotti in sede nazionale per propria libera scelta.

Ma a tale ricostruzione, di rapporti fra norme comunitarie e nazionali e di efficacia espansiva delle prime nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento nazionale, una volta che questo ha esplicitamente previsto nei confronti di quelli l’applicabilità della disciplina comunitaria, se ne può ulteriormente utilizzare altra, squisitamente interna, connessa proprio alla necessità che, per potere fruire del reticolato di tutela in oggetto, qualora si tratti di datori di lavoro non sottoponibili a procedure concorsuali, è previsto il necessario inane esperimento di una procedura esecutiva individuale.

Solo dopo che il lavoratore-creditore, come insegnato dalla stessa giurisprudenza di legittimità, abbia seriamente esperito tutte le possibili forme di esecuzione forzata individuale, è possibile accedere alla tutela pubblicistica, con la conseguenza pertanto che le esecuzioni possano essere più di una e, con molta probabilità, possano esperirsi ben al di là del termine annuale entro il quale si pongono le ultime tre mensilità tutelate.

Se questo è il concreto dipanarsi della disciplina ne discende pertanto che il termine annuale non può che avere quale momento individuativo, dal quale computarsi a ritroso, quello della richiesta effettuata all’ufficiale giudiziario di esecuzione coattiva, nei confronti del patrimonio del datore di lavoro-debitore, esperita dal lavoratore per il recupero del proprio credito retributivo.

Accedendo a siffatta ricostruzione ne discende una equipollenza di tutela fra lavoratori subordinati, restando indifferente la circostanza che i datori di lavoro di costoro siano o meno sottoponibili a contribuzione.


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