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Privacy e processo: informativa, consenso, prove e trattamento dei dati
Unione Triveneta dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati, documento 25.01.2005

Il primo adempimento richiesto dalla normativa sulla privacy è l’informativa. E’ sempre necessario dare l’informativa ai clienti: può essere data anche in forma orale e, ove vi siano difficoltà a renderla direttamente, può anche essere spedita. Per il trattamento di dati che riguardano minori l’informativa va resa a chi esercita legalmente la potestà, cioè ai genitori.






UNIONE TRIVENETA dei CONSIGLI dell’ORDINE DEGLI AVVOCATI
www.avvocatitriveneto.it

PRIVACY E PROCESSO

L’informativa

a) al cliente

Il primo adempimento richiesto dalla normativa sulla privacy è l’informativa.

E’ sempre necessario dare l’informativa ai clienti: può essere data anche in forma orale e, ove vi siano difficoltà a renderla direttamente, può anche essere spedita.

Per il trattamento di dati che riguardano minori l’informativa va resa a chi esercita legalmente la potestà, cioè ai genitori.

Nelle ipotesi di potestà esclusiva (affidamento ad un solo genitore, riconoscimento del figlio naturale ad opera di un solo genitore, casi di impedimento dell’atro genitore ex art. 317 c.c.) l’informativa va resa al solo genitore che esercita la potestà. Sappiamo peraltro che, anche nei casi di potestà congiunta, la rappresentanza legale dei minori (negoziale e processuale) spetta anche disgiuntamente ai genitori per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. In tali casi riteniamo sia sufficiente dare l'informativa al genitore che esercita disgiuntamente la rappresentanza.

b) ai terzi

Nell’ambito che qui ci interessa (e cioè il processo) non è necessario dare l’informativa a terzi di cui veniamo a trattare dati.

Mi riferisco in particolare alla controparte ovvero a testimoni, terzo chiamato od altri soggetti di cui si abbia necessità di trattare i dati nell’ambito del processo.

Il riferimento normativo è l’art. 13, 5° comma D.Lgs. nr. 196/03 che, per l’ipotesi in cui i dati non siano raccolti presso l’interessato (art. 13, 4° comma D.Lgs. cit.), esonera dall’obbligo di rendere l’informativa all’interessato medesimo se il dato è trattato “per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il tempo strettamente necessario al loro perseguimento”.

Il consenso e l’attività giudiziale

Come noto, non è nemmeno necessario raccogliere il consenso del cliente né di terzi soggetti quando si trattano i loro dati (senza peraltro diffonderli) “per far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria, sempre che i dati siano trattati esclusivamente per tali finalità e per il tempo strettamente necessario al loro perseguimento” (art. 24, 1° comma, lett. g D.Lgs nr. 196/03 e art. 26, 4° c. lett. c).

I dati sensibili relativi a terzi possono essere trattati, ove ciò sia strettamente indispensabile, per l’esecuzione di specifiche prestazioni professionali richieste da clienti (vedi autorizzazione generale del Garante per i professionisti).

E’ poi consentito trattare alcuni dati particolarmente sensibili di terzi soggetti (per la precisione i dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale del terzo) solo se il diritto da noi tutelato in sede giudiziaria è di rango almeno pari a quello alla riservatezza (o meglio alla protezione dei propri dati) vantato dal terzo ovvero qualora venga da noi tutelato un diritto della personalità o un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.

Il che implica una valutazione comparativa fra opposte esigenze e diritti.

Le stesse considerazioni vanno fatte per il trattamento di dati in attività propedeutica a quella giudiziale.

Diverse sono invece le regole per il trattamento dei dati nell’attività stragiudiziale, di cui peraltro in questa sede non ci occupiamo.

Prova assunta in violazione della normativa sulla privacy come prova illecita

Va premesso che le esenzioni contenute nel T.U. sulla privacy in relazione all’obbligo di informativa e consenso allorquando il trattamento è posto in essere per far valere un diritto in sede giudiziaria non devono trarre in inganno sull’ampiezza della loro portata. Anche nei casi di esenzione, restano infatti sempre valide e vanno osservate nel trattare i dati le norme riguardanti la liceità nel trattamento dei dati e specificatamente l’art. 11 D. Lgs.

Pertanto, un dato è legittimamente trattato in un processo se rispetta queste condizioni:

  • è trattato in modo lecito: cioè conformemente alle disposizioni del codice della privacy nonché alle disposizioni del codice civile (il trattamento non deve essere contrario a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume);

  • è trattato secondo correttezza;

  • è trattato per scopi determinati (non è consentita la raccolta di dati come attività fine a se stessa), legittimi e compatibili con gli scopi per i quali sono raccolti;

  • è esatto (cioè preciso e rispondente al vero) e, se necessario, va aggiornato;

  • è pertinente (in relazione all’attività difensiva svolta), completo (non nel senso di raccogliere il maggior numero possibile di informazioni ma bensì di fornire una informazione esatta e che tenga conto dei vari profili), non eccedente (rispetto alle finalità di difesa);

  • è conservato per il tempo strettamente necessario in relazione alla finalità di difesa per il quale è raccolto.

Se non sono osservate queste condizioni il trattamento è illecito ed i dati non possono essere utilizzati (art. 11, 2° comma D. Lgs.).

Non deve poi trarre in inganno la specifica normativa riguardante i trattamenti per ragioni di giustizia, che ha una portata limitata e di cui parleremo in più avanti.

Va segnalato che la giurisprudenza, e parte della dottrina, ritengono prevalente il diritto alla difesa rispetto alla tutela della riservatezza, argomentando la preminenza del diritto alla difesa dal rango costituzionale dell’art. 24 Cost. nonché dalle esenzioni rinvenibili agli articoli 13 lettera b) e 24 lettera f) del D.lgs. 196/2003.

Parrebbe tuttavia che detta considerazione, pur partendo da un presupposto esatto, non tenga in debito conto la tematica delle “prove illecite “ (cioè di quelle prove che sono inficiate di validità processuale).

Prove costituende e prove precostituite

Con riferimento alle prove costituende (confessione, giuramento, testi) si può ritenere che il Giudice non possa porre a fondamento della sua decisione una prova illecitamente raccolta (nemmeno facendo ricorso al concetto di prova atipica o richiamando il libero convincimento del Giudice nella valutazione del contegno delle parti) e se ha ammesso per errore ed espletato una prova illecita non ammissibile dovrebbe revocare l’ordinanza e privare di ogni efficacia quella prova.

Lo stesso è a dirsi per le prove precostituite (quali quelle documentali) di cui si lamenti l’illecita acquisizione (ad esempio quelle di cui la parte che le ha prodotte non riesca a provare il legittimo possesso).

Occorre peraltro osservare che (salva l’ipotesi di produzioni effettuate oltre i termini di cui all’art. 184 c.p.c.) la prova documentale – a differenza di quella costituenda - non è oggetto di provvedimento di ammissione ed entra direttamente a far parte del processo.

Il Giudice pertanto dovrà limitarsi a ritenere i documenti prodotti privi di efficacia probatoria perché illecitamente acquisiti.

D’altronde, ad oggi non si è ancora giunti, neanche in dottrina, a sostenere l’ammissibilità delle prove illecite qualificandole come “prove atipiche”.

Queste premesse procedurali servono per evidenziare i limiti di efficacia probatoria conseguenti all’inosservanza del disposto dell’art. 11 D. Lgs.

Pertanto, una prova che comporti il trattamento di dati personali in violazione delle norme del codice della privacy è una prova illecita e come tale non dovrebbe essere assunta e, se assunta, andrebbe eliminata dal processo con la revoca dell’ordinanza ammissiva e comunque – se documentale- privata di ogni efficacia probatoria.

Fattispecie di illiceità della prova per violazione della privacy

Come sopra precisato, va premesso che l’utilizzo di documenti forniti dal cliente (e che contengono dati di terzi) per finalità di difesa in giudizio è consentito senza necessità di rendere informativa o raccogliere il consenso del terzo cui i dati si riferiscono.

Un primo profilo che viene in rilievo in relazione alle produzioni documentali è quello della acquisizione del documento: può essere stato il cliente a procurarsi il documento e a consegnarlo al legale ovvero il legale stesso può averlo direttamente acquisito.

Il documento di cui il cliente è nel possesso può essere - come detto - validamente utilizzato in un procedimento anche senza il consenso del terzo.

L’uso esclusivamente personale dei dati (tra cui rientra la finalità di difesa) esonera infatti il cliente (persona fisica) dal rispetto delle norme sulla protezione dei dati (art. 5, 3° comma D. Lgs.).

Segnalo, in relazione peraltro alla sola corrispondenza, che si è ritenuto sussistere la giusta causa che esclude la punibilità del reato di rivelazione del contenuto di corrispondenza (art. 616, 2° comma c.p.) in un caso in cui il marito aveva utilizzato la corrispondenza bancaria indirizzata alla moglie, dalla quale viveva separato di fatto, producendola nel giudizio di separazione personale, pendente con la stessa, quale mezzo di prova per contrastare la richiesta di assegno di mantenimento (Cass. pen. 10.07.97 nr. 8838).

Ovviamente rimangono aperte le diverse questioni sulla liceità della prova, sotto il profilo del legittimo possesso.

L’avvocato può anche essersi procurato direttamente il dato, per ipotesi anche in violazione del T.U. sulla privacy: in tal caso il documento, come prova illecita perché viola la sopra citata normativa, non dovrebbe essere utilizzabile nel processo.

Il caso si verifica, ad esempio, qualora venisse chiesto dal legale ed ottenuto da un istituto bancario il rilascio di estratti conto o di altra documentazione che attesti le condizioni patrimoniali del coniuge del cliente. In tale ipotesi la banca non potrebbe rilasciare alcuna informazione o documentazione ed il documento costituirebbe prova illecita perché in violazione della normativa sulla privacy .

Per l’acquisizione di documenti dalla P.A., richiesti dal legale, valgono invece le norme sull’accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 59 e 60 D. Lgs.

Se la P.A. dovesse rilasciare al legale (o anche alla parte) documenti in violazione di quanto previsto da dette norme (ad esempio documenti contenenti dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale di terzi in violazione del disposto dell’art. 60 D. Lgs.) la prova documentale acquisita sarebbe illecita perché rilasciata in violazione del T.U. sulla privacy e non utilizzabile in causa.

La pertinenza e le altre condizioni

L’avvocato –come detto - è inoltre tenuto al rispetto delle modalità di trattamento dei dati indicate dall’art. 11 D.Lgs. 196/03.

Bisognerà pertanto valutare se il documento che si intende produrre sia pertinente alle finalità di difesa in concreto perseguite, non eccedente rispetto a dette finalità e se sia esatto.

Conterrebbero, ad esempio, dati personali non esatti una visura non aggiornata, sentenze di condanna non confermate, accertamenti di redditi parimenti non confermati. Potrebbe essere eccedente la produzione di fotografie che ritraggano persone estranee al processo e ne rivelino dati sensibili.

Un trattamento dei dati in violazione di quanto disposto dall’art. 11 è illecito e (salvo quanto di seguito precisato) detti dati non possono essere utilizzati (art. 11, 2° D. Lgs. cit.). In ogni caso l’utilizzo dei dati potrebbe aprire profili di eventuale responsabilità civile per danni (anche non patrimoniali) per violazione della normativa sulla privacy.

Parrebbe pertanto che il Giudice possa e debba vagliare le deduzioni istruttorie delle quali le parti chiedono l’ammissione per impedire possibili violazione della normativa a tutela della privacy, in quanto altrimenti darebbe accesso a prove illecite.

Sui trattamenti per ragioni di giustizia

Menzione a parte merita l’art. 47 D. Lgs. che parla di trattamenti “per ragioni di giustizia”. Con tale espressione si intendono i trattamenti correlati alla trattazione giudiziaria di affari e controversie e pertanto i trattamenti effettuati dal magistrato (compresa l’attività rientrante nella giurisdizione volontaria) nonché l’attività posta in essere dagli uffici giudiziari (cancellerie e segreterie giudiziarie) nonché altre attività connesse alla funzione giurisdizionale (quale quella svolta dai Consulenti tecnici nominati dal Giudice). Detti trattamenti sono esonerati dal rispetto di diverse norme del codice in materia di protezione dei dati e cioè di quelle relative: alle modalità di esercizio dei diritti dell’interessato (art. 9) ed al riscontro da dare all’interessato (art. 10), alla promozione di codici di deontologia e buona condotta (art. 12), all’obbligo di informativa (art. 13), alle modalità di trattamento da osservare alla cessazione del trattamento (art. 16), alle norme di cui agli artt. 18-22 applicabili ai soggetti pubblici, agli obblighi di notificazione del trattamento (art.37) ed alle modalità di notificazione (art. 38), agli obblighi di comunicazione di trattamenti (art. 39), alle autorizzazioni generali (40 e 41) nonché ai trasferimenti di dati all’estero (artt. 42-45).

In riferimento al trattamento dei dati effettuato per ragioni di giustizia non è inoltre consentito alle parti proporre ricorso al Garante.

Quest’ultimo conserva peraltro il proprio autonomo potere di svolgere accertamenti nei riguardi di trattamenti effettuati da magistrati ed uffici giudiziari (sia pure con modalità che garantiscano il rispetto delle reciproche attribuzioni).

Gli accertamenti aventi ad oggetto atti di indagine coperti dal segreto sono differiti (se vi è richiesta dell’organo procedente) al momento in cui cessa il segreto (art. 160, 5° c.).

L’intervento del Garante che accerti violazioni della normativa sulla privacy non produce automaticamente i propri effetti sulla “validità, efficacia e utilizzabilità di atti, documenti e provvedimenti giudiziari basati sul trattamento di dati personali non conforme a disposizioni di legge o di regolamento (che) restano disciplinate dalle pertinenti disposizioni processuali nella materia civile e penale” (art.160, 6° c.).

Come osservato in dottrina (Codice della Privacy, Giuffrè editore, 2004, p. 2109) l’art. 160 D Lgs. cit. ha inteso evitare automatici effetti caducatori sugli atti e i documenti, utilizzati in procedimenti giudiziari penali o civili, che siano il risultato di trattamenti di dati che, a seguito di accertamenti effettuati dal Garante, siano giudicati non conformi alle disposizioni di legge.

Le conseguenze in termini di validità, efficacia e utilizzabilità degli atti e dei documenti dovranno essere valutate alla luce dei principi e delle disposizioni che regolamentano il procedimento giudiziario civile o penale e saranno rimesse all’apprezzamento del giudice competente. Il tutto in deroga al disposto dell’art. 11, 2° comma D. Lgs. che prescrive la non utilizzabilità dei dati trattati in violazione.

Secondo alcuni autori, ove la normativa processuale in tema di rilevanza ed ammissibilità della prova lo consenta, potrebbe essere disposta l’acquisizione al processo anche di dati (e documenti contenenti dati) raccolti o comunque trattati illecitamente, i quali, ai fini processuali, manterrebbero intatta la loro valenza probatoria. Si tratterebbe di un conflitto tra esigenze di riservatezza e ragioni di giustizia risolto dal Codice in favore di queste ultime.

La norma parrebbe peraltro applicable nelle residuali ipotesi in cui il Giudice abbia ammesso per errore una prova illecita e non l’abbia neanche successivamente privata di valore probatorio ovvero nei casi in cui lo stesso magistrato abbia dato luogo ad un trattamento illecito di dati (accertato dal Garante).

Da ultimo, parrebbe consentita la produzione in giudizio di fotografie che ritraggono minori nei procedimenti civili o penali poiché il divieto di cui all’art. 50 D. Lgs. cit. è rivolto alle pubblicazioni e divulgazioni (fuori dell’ambito giudiziario) di notizie o immagini che ne consentano l’identificazione.

Nell’ipotesi di diffusione (ad esempio la pubblicazione e la diffusione su riviste anche giuridiche) di sentenze o provvedimenti in cui sono coinvolti minori o parti di un procedimento in materia di famiglia e stato (art. 52 D.Lgs.) vanno sempre omesse le generalità, altri dati identificativi o anche relativi a terzi che consentano di desumere l’identità di minori o delle parti di procedimenti di famiglia e stato.

Per le altre sentenze o procedimenti giurisdizionali è ammessa la diffusione anche integrale del contenuto, a meno che l’interessato (cioè una parte del processo) abbia richiesto, per motivi legittimi e prima che sia definito il giudizio, che sia omessa sulle sentenze o procedimenti l’indicazione delle sue generalità o di altri dati identificativi.

Bibliografia: “Le prove atipiche nel processo civile” di Giancarlo Maero, p. 121 e segg; “La protezione dei dati personali nel giudizio civile” di Giovanni Buonomo; “Il contratto sull’attività giudiziaria da parte del garante per la protezione dei dati personali: limiti e problemi di costituzionalità” di Federico Sorrentino.


Avv. Monica Sircana

Lo studio offre consulenza ed assistenza stragiudiziale e giudiziale in diritto civile, diritto di famiglia e successioni, recupero crediti, locazioni, infortunistica stradale. Disponibile per domiciliazioni; contatto diretto al cell.347.2355712.


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