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La revoca degli amministratori di S.r.l. e l'azione di responsabilità
Articolo di Pier Luigi Tomaiuoli 02.05.2006



LA REVOCA DEGLI AMMINISTRATORI E L’AZIONE DI RESPONSABILITA’ PROMOSSA DAL SOCIO,
DAI CREDITORI SOCIALI E DAL CURATORE FALLIMENTARE.

di Pier Luigi Tomaiuoli
Giudice civile presso il Tribunale di Marsala

SOMMARIO: 1) La nuova azione di responsabilità nelle s.r.l.: · L’assetto ante riforma in breve ed il novellato art. 2476 c.c.; · Natura dell’azione e legittimazione ad agire del socio e della società; · Litisconsorzio necessario; 2) La revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476 c.c.; · Dubbi ermeneutici; · Sussistenza o meno di un’omologa azione di merito; · Natura anticipatoria o conservativa del provvedimento; · Configurabilità o meno della tutela ante causam; 3) L’azione di responsabilità degli amministratori di s.r.l. promossa dai creditori sociali e dal curatore del fallimento: · L’assetto ante riforma in breve; · Il silenzio del legislatore della riforma. Permanenza o meno dell’azione di responsabilità in capo ai creditori;· Permanenza o meno della legittimazione del curatore fallimentare all’esercizio delle azioni di responsabilità.

** * **

1) La nuova azione sociale di responsabilità nelle s.r.l.

L’assetto ante riforma in breve ed il novellato art. 2476 c.c..

Prima dell’entrata in vigore del d. lgvo. 6/2003, recante la riforma del diritto societario, l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori delle s.r.l. era regolata, in virtù dell’esplicito richiamo operato dall’art. 2487, II comma, c.c., dalla normativa espressamente dettata in materia di società per azioni ed in particolare dagli artt. 2392, 2393, 2394, 2395, 2396 c.c..

Tale complesso di disposizioni riguardavano rispettivamente la responsabilità degli amministratori verso la società, l’azione sociale di responsabilità, la responsabilità verso i creditori sociali, l’azione individuale del socio e del terzo e la responsabilità dei direttori generali.

L’azione sociale di responsabilità degli amministratori prevista dalla vecchia formulazione dell’art. 2393 c.c. poteva e doveva essere promossa in seguito ad apposita deliberazione dell’assemblea della società.

Tale deliberazione ai sensi del II comma dell’art. 2393 c.c. poteva essere presa anche in occasione della discussione del bilancio, pure se non previamente inserita nell’elenco delle materie da trattare[1].

Essa, allorché presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale, comportava d’ufficio la revoca degli amministratori contro cui era proposta e l’onere per l’assemblea di procedere alla loro sostituzione.

Il terzo comma della norma in esame consentiva poi alla società di rinunziare all’esercizio dell’azione e di addivenire alla transazione con gli amministratori “incriminati”, con espressa deliberazione dell’assemblea, laddove non vi fosse il voto contrario di una minoranza di soci che rappresentavano almeno il quinto del capitale sociale.

Si trattava (e si tratta), secondo il costante insegnamento della dottrina e della giurisprudenza di legittimità, di un’azione risarcitoria di natura contrattuale, volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte (dolose o colpose) degli amministratori violative degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell'obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo[2].

Il legislatore della riforma del diritto societario ha inteso regolare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori delle s.r.l. con le disposizioni di cui all’art. 2476 c.c., rubricato “responsabilità degli amministratori e controllo dei soci”.

Il primo comma sostanzialmente ribadisce la responsabilità solidale degli amministratori verso la società per i danni arrecati con condotte inosservanti dei doveri sopra detti e che essa non si estende a coloro che dimostrino di essere esenti da colpa, laddove, a conoscenza dell’atto dannoso, abbiano fatto constare il loro dissenso.

Una prima importante novità è quella prevista dal II comma, ove nella generale ottica di privatizzazione, personalizzazione e liberalizzazione della disciplina delle s.r.l., si è statuito che i soci non amministratori hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche per il tramite di professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione.

Con tale disposizione si è notevolmente ampliato, rispetto alle disposizioni del previgente art. 2489 c.c., il diritto di controllo di ciascun socio sulla gestione della società, prefigurando un vero e proprio diritto soggettivo all’informazione sulla concreta amministrazione della compagine e sulla conduzione degli affari, oltre che alla consultazione non solo dei libri sociali, ma anche di tutta la documentazione relativa all’amministrazione; così conferendo al socio la veste non già di sgradito estraneo rispetto alla gestione sociale, ma di soggetto intraneo alla vita della società[3].

Legittimazione ad agire del socio e della società. Natura dell’azione.

Il III comma dell’art. 2476 c.c. detta la norma cardine del nuovo sistema sulla responsabilità sociale degli amministratori e la più discussa dal punto di vista interpretativo, e non solo.

Essa prevede che ciascun socio può promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori e “può chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori”; prevede, altresì, che il giudice possa subordinare il provvedimento alla prestazione di un’apposita cauzione.

E’, quindi, attribuita a ciascun socio la legittimazione ad esercitare l’azione sociale nei confronti degli amministratori, disancorandola dalla previa deliberazione assembleare e dai quorum previsti dalla vecchia normativa, così capillarizzando il controllo sulla gestione sociale, nella già detta ottica di privatizzazione e liberalizzazione del regime delle s.r.l., in cui del resto si inscrive l’abrogazione - totale o parziale, a seconda della tesi[4] cui si acceda nell’interpretazione del richiamo contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2477 c.c. - del rimedio di cui all’art. 2409 c.c..

Che l’azione in questione sia quella sociale, ovverosia apprestata dall’ordinamento a tutela degli interessi diretti della società, non può dubitarsi alla luce delle disposizioni contenute nel I comma e nei successivi IV, V, VI e VII comma dell’art. 2476 c.c.

Il I comma, infatti, statuisce la responsabilità solidale degli amministratori per i danni derivanti dalla loro condotte colpose o dolose “verso la società”.

Il IV comma, poi, prevede che in caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsi agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l’accertamento dei fatti.

Tali due previsioni - la responsabilità verso la società di cui al I comma, da cui discende quale inferenza logica necessitata la liquidazione dei danni in favore della stessa, ed il rimborso delle spese sostenute ai soci attori - rendono palese la natura sociale dell’azione in questione e la figura di mero sostituto processuale attribuita dalla legge ai soci che agiscono in giudizio[5] (anche se taluni hanno configurato un’ipotesi di gestione di affari processuali anche nell’interesse del gerente[6]).

A mente del V comma, poi, salva diversa previsione dell’atto costitutivo, l’azione di responsabilità può essere oggetto di rinunzia o transazione da parte della società (a condizione che la relativa determinazione sia presa dalla maggioranza dei soci che rappresentano almeno i due terzi del capitale sociale e che non vi sia opposizione di tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale).

E’ fin troppo evidente che si può, alla stregua dei principi generali, rinunziare o transigere solo un’azione relativa ad un diritto proprio.

Il VI comma statuisce che le precedenti disposizioni sulla responsabilità degli amministratori non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettanti ai singoli soci ed al terzo direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori, così evidenziando la distinzione normativa tra l’azione sociale di cui ai commi precedenti e l’azione extracontrattuale spettante iure proprio ai soci ed ai terzi per i danni ad essi provocati dagli amministratori (regolata ante riforma dall’art. 2395 c.c. anche per le s.r.l. ed ora per le sole s.p.a.).

Il VII comma, infine, estende la responsabilità solidale anche ai soci che si siano intromessi nella gestione della società, intenzionalmente decidendo o autorizzando il compimento di atti dannosi per la società ed i terzi.

Quivi, nel tipizzare un’ipotesi di responsabilità di amministratori di fatto qualificati (id est, aventi la veste di soci), il legislatore della riforma ribadisce la distinzione tra azione sociale (di cui ai primi commi) ed azione risarcitoria personale dei soci e dei terzi (di cui al VII comma).

Il riconoscere all’azione in questione la natura “sociale” (ricavabile dalle disposizioni normative sopra dette), e la riconduzione della legittimazione ad agire del socio alla figura della sostituzione processuale di cui all’art. 81 c.p.c. inducono, altresì, a ritenere configurabile, nonostante qualche isolata voce contraria ed il silenzio della norma, la legittimazione concorrente della società a spiegare l’azione in questione.

Un’interpretazione di segno contrario, in quanto comportante una drastica compressione della facoltà costituzionalmente garantita di agire in giudizio a tutela dei propri diritti, non potrebbe, che essere frutto di un’espressa limitazione normativa (la cui conformità alla carta costituzionale sarebbe peraltro tutta da verificare).

E’ del resto chiaro che l’attribuzione al singolo socio dell’azione in questione è stata pensata a tutela dei soci di minoranza (a volte anche solitari nelle ristrette compagini di s.r.l. a base familiare e non), che altrimenti sarebbero stati eccessivamente penalizzati nel loro interesse ad una corretta gestione sociale, attese la necessità di raggiungere i quorum previsti dalla vecchia normativa per le deliberazioni societarie di promovimento dell’azione sociale e, soprattutto, la soppressione (totale o parziale, a seconda, come già detto, della tesi cui si acceda circa l’interpretazione del richiamo operato dall’ultimo comma dell’art. 2477 c.c.) del rimedio della denunzia al Tribunale di cui all’art. 2409 c.c..

Si legge nella relazione di accompagnamento allo schema di decreto legislativo (poi divenuto il d. leg.vo 6/2003) che, una volta riconosciuto ad ogni socio “il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’amministrazione della società” e “il potere di ciascun socio di promuovere l’azione di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità…, è sembrato logico che…divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409 c.c.. Esse, infatti, sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori”.

Tale proposito legislativo di riequilibrio, però, non può in alcun modo indurre a ritenere privata la società di un diritto proprio, la cui tutela processuale, su questo versante (ma in un quadro complessivo di sostanziale e voluto indebolimento del controllo giudiziale sulla correttezza della gestione sociale), è stata semplicemente rafforzata mediante l’attribuzione a ciascun singolo socio della legittimazione ad agire in giudizio.

Litisconsorzio necessario.

Ritenuta la natura di sostituto processuale del socio attore, la natura sociale dell’azione spiegata e la concorrente legittimazione della società ad agire in giudizio, ci si è chiesti se essa, in ipotesi, di azione promossa dai soci, debba essere o meno chiamata in giudizio nella veste di litisconsorte necessario.

In senso negativo, si è speso l’argomento interpretativo racchiuso nel brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, poiché - a differenza di quanto previsto dall’art. 2393 bis, III comma, c.c. (che ha introdotto per le s.p.a. una similare azione sociale di responsabilità in capo ai soci), ove è espressamente prevista la necessità di chiamare in giudizio la società con atto di citazione da notificarsi in persona del presidente del collegio sindacale - le norme sulla s.r.l. al riguardo tacciono.

In senso positivo, appare più convincente la posizione di chi ha osservato come, sussistendo nel nostro ordinamento un principio di carattere generale, secondo cui ogni qual volta il giudizio sia promosso da un soggetto investito da legittimazione straordinaria deve considerarsi litisconsorte necessario anche il vero soggetto titolare del diritto dedotto in giudizio (sulla scorta delle norme di cui all’art. 1012, II comma, c.c., 2393 bis, III comma, c.c., e soprattutto 2900, II comma, c.c.), la società anche nell’ipotesi dell’art. 2476, III comma, c.c., andrebbe chiamata in giudizio in forza di analogia iuris, se non legis.

Ritenuta la necessità di evocare in giudizio la società, ci si è posti poi il problema di chi debba rappresentarla in giudizio, in ragione dell’evidente situazione di conflitto d’interessi in cui verserebbero gli amministratori, “sfiduciati” e legittimati passivi dell’azione di responsabilità ed al contempo legali rappresentanti della compagine societaria.

Al riguardo, innanzitutto, può forse opinarsi diversamente a seconda che la s.r.l. sia dotata o meno di collegio sindacale ai sensi dell’art. 2477 c.c. (il collegio sindacale può essere facoltativamente previsto dall’atto costitutivo ed è invece obbligatorio in ipotesi di capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per la società per azioni ed in ipotesi di superamento per due esercizi consecutivi dei limiti indicati dal primo comma dell’art. 2435 bis c.c.).

Nel primo caso (collegio sindacale obbligatorio e facoltativo), infatti, si potrebbe sostenere l’applicabilità analogica della norma di cui all’art. 2393 bis, III comma, c.c., che (come detto) per le s.p.a. stabilisce la notifica dell’atto introduttivo del giudizio di responsabilità promosso dai soci al presidente del collegio sindacale.

Nel secondo caso (assenza del collegio sindacale), invece, soluzioni diverse potrebbero profilarsi a seconda che legittimati passivi dell’azione siano tutti gli amministratori o l’amministratore unico, o ancora solo alcuno od alcuni degli amministratori.

In tale ultimo caso potrebbe sostenersi che la sussistenza della legale rappresentanza della società in capo anche a soggetti non investiti dall’azione di responsabilità consente di vocare in giudizio costoro, non trovandosi essi in situazione di conflitto d’interessi (a meno che, ovviamente, la legale rappresentanza non sia concentrata in virtù dell’atto costitutivo in capo esclusivamente agli amministratori chiamati in giudizio).

Nei primi due casi, invece, la soluzione sembrerebbe doversi ravvisare nel potere di nomina di un curatore speciale previsto dall’art. 78, II comma, c.p.c. nell’ipotesi di conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato[7].

2) La revoca cautelare degli amministratori di s.r.l. ex art. 2476 c.c., III comma, c.c..

Dubbi ermeneutici.

Il conflitto interpretativo più acceso e più rilevante nell’economia concreta dell’esperienza giudiziaria quotidiana ha riguardato e riguarda, tuttavia, l’interpretazione del disposto del III comma dell’art. 2476 c.c., ove il legislatore, come detto, ha tipizzato, all’interno della norma attributiva a ciascun socio del diritto di promovimento dell’azione di responsabilità sociale, un potere cautelare di revoca degli amministratori.

Diversi e connessi sono i dubbi ermeneutici che la norma pone.

Ci si è chiesti se essa consenta di inferire l’esistenza di un azione di merito volta all’accertamento con funzione costitutiva del diritto di revoca degli amministratori o se invece la misura cautelare tipizzata debba essere letta come necessariamente strumentale all’azione sociale risarcitoria.

Ci si è ancora chiesti se la misura cautelare in questione abbia natura anticipatoria ovvero conservativa.

Ci si è infine chiesti se la sua previsione nel corpo dell’azione di merito di responsabilità valga ad escludere la sua configurabilità ante causam.

Sussistenza o meno di un’omologa azione di merito.

Il primo interrogativo, dalla cui soluzione discendono corollari atti a fungere da presupposti logici di percorsi interpretativi opposti nella risoluzione della seconda questione prospettata, è di fondamentale importanza, poiché è evidente che, laddove si dovesse ritenere l’esistenza nel merito di un diritto di revoca, il quadro e la funzione della norma in questione assumerebbero una portata molto vasta, tale da consentire alla minoranza, finanche nella persona di un singolo socio, non solo di reintegrare il patrimonio della società depauperato ad opera degli amministratori infedeli, ma anche di rimuoverli definitivamente senza passare per la fisiologica approvazione di una conforme delibera assembleare.

La soluzione negativa riposa sull’osservazione che le azioni costitutive, quale deve considerarsi (attesa la sua pregnante incidenza sulla sfera giuridica dei soggetti incisi) quella volta alla rimozione degli amministratori dalla loro carica, possono configurarsi ex art. 2908 c.c. solo nei casi previsti dalla legge.

La necessaria copertura normativa non potrebbe ricavarsi dall’inciso in esame, che espressamente configura il potere di “revoca” come meramente cautelare del diritto al risarcimento dei danni cagionati alla società[8].

Né tale potere di revoca potrebbe ricavarsi dal disposto di cui all’art. 2259, ultimo comma, c.c. (a mente del quale la revoca per giusta causa - e tale sarebbe all’evidenza una revoca per gravi irregolarità nella gestione della società – può essere chiesta giudizialmente da ciascun socio), dettato in materia di società di persone, poiché la specialità delle azioni costitutive e dei relativi sottesi diritti sarebbe d’ostacolo alla sua applicazione in via analogica.

Altri, per contro, sostengono che la previsione di un provvedimento cautelare di revoca nel contesto normativo espressamente deputato a regolamentare l’azione di responsabilità non valga a configurare tale strumento come necessariamente incidentale e strumentale rispetto ad essa.

La previsione nella sedes materiae dell’art. 2476 c.c., anche se varrebbe a rendere coniugabile il provvedimento di revoca cautelare con l’azione risarcitoria di responsabilità, non inciderebbe sulla sua autonomia logica e concettuale, e la sua previsione quale forma di strumento cautelare implicherebbe il riconoscimento di una corrispondente azione di merito.

In altri termini, la positivizzazione di un provvedimento cautelare, ipoteticamente strumentale tanto rispetto ad un’azione risarcitoria quanto ad un’azione costitutiva di revoca, sarebbe sufficiente a soddisfare l’esigenze di tassatività delle azioni costitutive.

Tale tesi, peraltro, sembrerebbe avere ricevuto un autorevole avallo, sia pure nella veste di obiter dictum e nel corpo di una sentenza interpretativa di rigetto (per ciò solo notoriamente non vincolante per l’interprete), dalla recente pronunzia della Corte Costituzionale n. 481 del 29.12.2005, che ha dichiarato infondate le questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2409, III comma, 2477, IV comma, e 2476, III comma, c.c., sollevate con riferimento agli articoli 76 e 3 della Costituzione.

Nella detta pronunzia si legge: “…ed è appena il caso di rilevare come la formulazione letterale della norma (n.d.r. art. 2476, III comma, c.c.) non imponga affatto l’interpretazione che dei presupposti della misura “cautelare” di revoca propongono i rimettenti; al contrario, la qualificazione di “cautelare” data dalla legge alla misura della revoca ben può essere intesa – come peraltro ritiene una parte della giurisprudenza e della dottrina – nel senso di strumentale (ed anticipatoria rispetto) ad un’azione volta ad ottenere una sentenza di revoca degli amministratori, per ciò solo che nella gestione della società sono presenti “gravi irregolarità” e v’è mero pericolo di danno per la medesima”[9].

Vi è da dire, peraltro, che secondo alcuni[10] l’esistenza di un’azione di merito volta ad ottenere la revoca degli amministratori di s.r.l. dovrebbe desumersi anche dai principi generali in tema di mandato, applicabili quanto meno analogicamente al rapporto fiduciario intercorrente tra società ed amministratori[11], ed in particolare dall’art. 1725, II comma, c.c., ai sensi del quale, in assenza di giusta causa, la revoca del mandato a titolo oneroso a tempo indeterminato attribuisce al mandatario il diritto al risarcimento del danno solo se essa non sia stata comunicata con congruo preavviso.

A ben vedere, però, la questione rilevante non è se la società a responsabilità limitata abbia o meno il diritto di revocare i propri amministratori (interrogativo al quale non può che darsi risposta positiva, essendo impensabile che il rapporto fiduciario che intercorre tra la compagine e gli amministratori non possa essere rescisso secondo i principi generali che regolano i rapporti fondati sull’intuitus personae), ma se il singolo socio, cui l’azione di responsabilità è affidata in via di sostituzione processuale, abbia la facoltà di proporre anche l’azione di revoca spettante iure proprio alla società.

Si consideri che fisiologicamente l’esercizio del diritto di revoca degli amministratori non può che passare per la via sostanziale e procedurale della deliberazione dei soci secondo i meccanismi di cui agli artt. 2479 e 2479 bis c.c..

Attribuire al singolo socio, sol perché legittimato straordinario all’azione risarcitoria di responsabilità, anche l’azione di revoca degli amministratori significa scavalcare l’iter deliberativo maggioritario, in presenza peraltro di una novella che ha fatto dell’assemblea dei soci il rinnovato e fondante centro decisionale della rimodellata società a responsabilità limitata.

Un’opzione del genere è indubbiamente possibile sul piano normativo, ma la questione è sempre quella posta a monte: il legislatore del 2003, nel prevedere la revoca cautelare ex art. 2476, III comma, c.c., ha inteso attribuire al singolo socio, oltre all’azione risarcitoria, anche quella (di merito) di revoca?

Natura anticipatoria o conservativa del provvedimento.

La rilevanza del secondo quesito relativo alla natura anticipatoria o conservativa della misura in esame, lungi dall’essere meramente teorica, assume una portata concreta alla luce dell’ormai noto disposto di cui all’art. 23, I comma, del d. lgvo 5/2003 (recante la riforma del diritto societario), a mente del quale i provvedimenti d’urgenza e quelli idonei ad anticipare gli effetti della decisione di merito non perdono efficacia se la causa non viene iniziata, oltre che alla luce dello speculare disposto di cui al IV comma dello stesso articolo, ove è previsto che le dette misure non perdono efficacia neanche in ipotesi di estinzione dell’intrapreso giudizio di merito (disposizioni, queste, attuanti il cosiddetto principio della strumentalità attenuata, che ha trovato spazio anche nell’art. 669 octies c.p.c., per come novellato dalla recente “miniriforma” del codice di procedura civile).

La sussunzione nella categoria dei provvedimenti cautelari con funzione anticipatoria ovvero in quella con funzione conservativa determina, infatti, l’applicabilità o meno del regime di strumentalità attenuata delineato dalle norme sopra citate.

In linea generale è noto che, pur nella vaghezza dei confini tra le rispettive categorie, i provvedimenti anticipatori sono quelli che anticipano gli effetti della futura decisione di merito, mentre quelli conservativi cristallizzano la situazione di fatto al momento della pronunzia, in attesa della statuizione di merito.

Dell’anticipatorietà in dottrina è stata peraltro predicata anche una nozione più ampia rispetto a quella ora detta, tale da non presupporre la necessaria coincidenza tra il contenuto del provvedimento provvisorio ed il contenuto definitivo della sentenza di merito, ed atta a ricomprendere nel suo ambito anche i provvedimenti che procurano solo parziale soddisfazione al diritto cautelato, a differenza di quelli conservativi che disporrebbero misure strumentali estranee alla diretta realizzazione della pretesa[12].

In tale ottica allargata, dunque, rientrerebbero nei provvedimenti di stampo conservativo quasi esclusivamente i sequestri ed i provvedimenti aventi funzione di istruzione preventiva, mentre gli altri, nella misura in cui potrebbero sopravvivere autonomamente dalla successiva statuizione di merito, assicurando comunque un soddisfacimento parziale ed oggettivo alla pretesa del postulante, sarebbero riconducibili alla categoria dei provvedimenti anticipatori[13].

Ciò premesso in via generale, è evidente che, laddove si dovesse ritenere che l’art. 2476, III comma, c.c., ha delineato anche nel merito un’azione di revoca degli amministratori e venisse nel caso concreto in questione un’ipotesi di strumentalità rispetto a tale azione e non già rispetto a quella risarcitoria (posto che esse rimarrebbero comunque scisse ed indipendenti), non si potrebbe dubitare della natura anticipatoria del provvedimento cautelare in esame, giacché esso concreterebbe l’identico assetto d’interessi ottenibile in sede di merito, così anticipandone pienamente la decisione, con conseguente “ultrattività” del provvedimento cautelare reso.

Laddove, invece, si dovesse ritenere che la revoca delineata al III comma dell’art. 2476 c.c. assuma l’esclusiva natura di procedimento cautelare incidentale all’azione risarcitoria (ovvero anche nell’ipotesi di strumentalità in concreto rispetto ad una spiegata azione di responsabilità, pur nel quadro di un’astratta configurabilità dell’azione di revoca di merito), la sua sussunzione nell’una o nell’altra categoria dipenderebbe dalla nozione di strumentalità, ampia o ristretta, che si intende sposare.

A tale stregua, dunque, data la nozione ristretta di perfetta coincidenza tra statuizione della cautela e statuizione di merito, la revoca strumentale ad un’azione avente come petitum il risarcimento dei danni non potrebbe che essere ascritta al genus dei provvedimenti conservativi[14].

Per converso, data la nozione più ampia di idoneità a soddisfare anche parzialmente la pretesa del postulante, la revoca finirebbe con il rientrare nel novero dei provvedimenti anticipatori[15].

Configurabilità o meno della tutela ante causam.

Resta da affrontare l’ultima questione tra quelle prospettate: la configurabilità di un giudizio cautelare ante causam volto ad ottenere la revoca degli amministratori.

I sostenitori della tesi negativa fanno osservare come il dettato normativo (“l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi”) collochi la revoca nella sedes materiae dedicata all’azione di responsabilità sociale ed immediatamente dopo la previsione della medesima, il che denoterebbe l’intenzione del legislatore di ancorare saldamente la revoca all’avvenuta instaurazione del giudizio risarcitorio.

L’utilizzo dell’avverbio “altresì”, aggancerebbe, poi, “sotto il profilo temporale la revoca giudiziale all’azione di responsabilità nel senso che la prima non può mai precedere l’esercizio della seconda”, trattandosi di “parte invariabile del discorso che rafforza il rapporto copulativo della parte successiva con quella precedente”15.

Anche alcuni passi della relazione allo schema del d.l.vo indurrebbero ad opinare in questo senso, facendo riferimento alla revoca quale strumento cautelare che si può chiedere “in quella sede” (id est, nel corso del giudizio di merito di responsabilità)16.

Dal punto di vista sistematico, poi, l’art. 2476, III comma, c.c., costituirebbe norma speciale rispetto a quelle più generali di cui agli artt. 23 e 24 del d. l.vo 5/2003, regolanti i procedimenti cautelari in materia societaria, norme a loro volta speciali rispetto a quelle più generali di cui agli artt. 669 bis e ss. c.p.c..

Ne deriverebbe una sorta di “meccanismo di applicazione di norme per incompatibilità il che, stante il chiaro tenore letterale dell’art. 2476, III comma, c.c., impedisce la regola della generale ammissibilità del provvedimento cautelare ante causam[16].

Si aggiunge da parte dei sostenitori della tesi negativa che, essendo il provvedimento di revoca di natura conservativa e non anticipatoria della sentenza di accertamento della responsabilità e della conseguente condanna al risarcimento dei danni causati dagli amministratori e dovendo il giudizio cautelare accertare la sussistenza del pregiudizio patrimoniale della società quale elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria già in punto di fumus boni iuris, tale accertamento non potrebbe che essere svolto nella sede del giudizio di merito di cui all’art. 2476 c.c., giudizio di merito che peraltro dovrebbe seguire necessariamente, “il che contrasterebbe con l’istanza deflattiva dei giudizi che sta alla base della riforma del processo societario”[17].

Si afferma, infine, che tale interpretazione non costituirebbe in alcun modo un vulnus irragionevole del diritto di difesa, poiché la tutela dei soci sarebbe comunque garantita dalla possibilità di chiedere la revoca non appena iniziato il giudizio di merito, immediatamente dopo la notifica dell’atto di citazione, e che l’esigenza di celerità sarebbe ulteriormente appagata dalla possibilità di chiudere velocemente la controversia con le forme del giudizio abbreviato di cui all’art. 24 d. l.vo 5/2003.

La tesi prevalente in giurisprudenza[18], per contro, è quella dell’ammissibilità del giudizio cautelare di revoca ante causam e riposa - a sommesso avviso di chi scrive - in maniera più convincente sulle seguenti considerazioni.

Partendo, innanzitutto, dal dato letterale, può osservarsi che l’art. 2476, III comma, c.c., dopo avere attribuito a ciascun socio la legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, soggiunge allo stesso comma e nel corpo della stessa frase che questi possa chiedere “altresì, in caso di gravi irregolarità della gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi”.

L’utilizzo dell’avverbio “altresì” con l’ovvio significato rafforzativo di “anche” e la collocazione nella sedes materiae dell’azione di merito di responsabilità, tuttavia, se testimoniano la volontà legislativa di innalzare il livello di tutela dei soci mediante la tipizzazione del provvedimento cautelare della revoca in corso di causa, non sono in alcun modo indici inequivoci della contraria volontà legislativa di escludere l’azionabilità del corrispondente strumento ante causam.

In altri termini, dire che la revoca può essere chiesta in corso di causa non significa anche dire che non può essere proposta ante causam.

L’interpretazione della voluntas legis, allora, deve essere spostata sul piano sistematico ed ordinamentale.

Da tale punto di vista, i dati normativi che vengono in considerazione sono l’art. 1, comma IV, del d. l.vo 5/2003 di introduzione del processo societario, in forza del quale “per quanto non diversamente disciplinato dal presente decreto, si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili”, nonché l’art. 23, ultimo comma, d. l.vo 5/2003, secondo cui ai procedimenti cautelari anteriori alla causa “si applicano, in quanto compatibili le disposizioni della sezione I del capo III del titolo I del libro IV del codice civile” (id est, le norme sul processo cautelare uniforme).

Il meccanismo operativo previsto dal legislatore, dunque, è il seguente: in difetto di una espressa previsione processuale da parte del d. l.vo 5/2003 (primo presupposto logico) si applicano al processo societario le norme processuali generali previste dal codice di procedura civile, ivi comprese quelle afferenti i procedimenti cautelari uniformi, salvo il limite dell’incompatibilità (secondo presupposto logico).

Schema operativo che peraltro ricalca fedelmente quanto già statuito in via generale dall’art. 669 quaterdecies c.p.c., secondo cui la disciplina generale uniforme dei procedimenti cautelari di cui agli artt. 669 bis e ss., e quindi pure l’art. 669 ter che prevede l’azionabilità ante causam, si applica anche agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali, salvo il limite dell’incompatibilità.

Nel caso di specie, non v’è dubbio che la norma nulla dica sull’ammissibilità del rimedio della revoca cautelare ante causam (primo presupposto logico).

Né è dato di rinvenire alcuna incompatibilità strutturale implicita tra la norma che prevede la revoca cautelare e l’art. 669 ter c.p.c. (secondo presupposto logico); ed anzi, un significativo elemento di segno contrario si coglie nella generalizzata preferenza accordata dal legislatore della riforma societaria proprio allo strumento cautelare ante causam, il quale, come è noto, laddove abbia contenuto anticipatorio, ex art. 23 d. l.vo 5/2003 non perde efficacia se la causa di merito non viene iniziata, salva la possibilità di revoca o modifica dello stesso.

Ne consegue che, ricorrendo i due presupposti logici voluti dal legislatore, scatta il detto “meccanismo operativo per integrazione”, con conseguente applicabilità dell’art. 669 ter c.p.c. anche alla misura cautelare prevista dall’art. 2476, III comma, c.c..

A ben vedere, tale approdo ermeneutico non risulta in alcun modo scalfito dalle considerazioni addotte dai sostenitori della tesi negativa e sopra calendate.

Si è già detto perché il dato letterale incentrato sull’avverbio “altresì” e sulla collocazione del rimedio della revoca nell’ambito della norma che prevede l’azione di merito di responsabilità non siano sufficienti a giustificare la soluzione che nega l’ammissibilità della tutela ante causam.

Le stesse considerazioni devono essere ribadite a confutazione del debole argomento incentrato sull’interpretazione dei citati passi della relazione del decreto legislativo, il cui valore ermeneutico, peraltro, è limitato al rango (per così dire) di indizio, se non di argomento di prova, della voluntas legis: anche per essi vale l’osservazione che il legislatore si è limitato a dire che la revoca può essere proposta nel corso del giudizio di merito, ma non ha affatto detto che essa non è proponibile ante causam.

L’argomento sistematico poggiante sulla specialità dell’art. 2476, III comma, c.c., poi non può essere condiviso, alla luce del già detto “meccanismo operativo per integrazione” voluto dal legislatore e della non ravvisabilità di alcuna incompatibilità strutturale tra la norma in esame e quella di cui all’art. 669 ter c.p.c. (non è un caso che i fautori della tesi negativa non spieghino in che cosa consisterebbe la asserita, se non a volte sottaciuta, relazione di incompatibilità tra norme).

Non concludente appare anche l’altro argomento che fa leva sulla natura conservativa del provvedimento di revoca, sulla conseguente necessità di accertare la sussistenza del danno quale elemento rientrante nel fumus boni iuris del diritto risarcitorio e sulla loro incompatibilità con un accertamento prognostico ante causam.

Così opinando, infatti, si negherebbe la possibilità di azionare il rimedio di cui all’art. 669 ter c.p.c., ogni volta che l’accertamento giudiziale si appalesi complesso e non immediato, di fatto introducendo una limitazione di tutela che nel nostro ordinamento non esiste e che si risolverebbe in una sostanziale denegata giustizia, in aperta violazione del precetto di cui all’art. 24 della Costituzione.

Privo di consistenza appare anche l’argomento che fa leva sulla inutilità della revoca ante causam, se intesa come provvedimento conservativo, attesa la necessità di un successivo giudizio di merito, in contrasto con lo spirito deflattivo della riforma del processo societario.

E’ agevole notare che questa argomentazione – oltre a tradire il vizio logico di sovrapporre indebitamente il piano intrinseco della natura dei provvedimenti cautelari con quello estrinseco del modo con cui essi possono essere richiesti – finisce con il negare l’ammissibilità di tutti i provvedimenti cautelari ante causam di carattere conservativo, in palese ed irragionevole contrasto con l’intero subsistema del processo cautelare societario (oltre che, oggi, con quello generale uniforme), che espressamente prevede all’art. 23 d.l.vo 5/2003 i provvedimenti cautelari ante causam di natura anticipatoria e quelli di natura conservativa.

Da ultimo, non può condividersi neanche l’osservazione che l’esclusione dell’azionabilità ante causam non si risolverebbe in alcun modo in un vulnus irragionevole del diritto di difesa (riguardato sotto il lato attivo del diritto ad agire in giudizio), essendovi la possibilità di azionare l’istanza cautelare immediatamente dopo la notificazione del giudizio introduttivo e di ottenere anche una celere definizione della controversia di merito per il tramite dello strumento del giudizio abbreviato.

E’ palesemente irragionevole ritenere che una tutela cautelare ante causam non serva solo perché essa è richiedibile immediatamente in corso di causa: ciò, infatti, varrebbe a dire che il nostro ordinamento non ammette mai la tutela ante causam, poiché non solo nel processo societario, ma anche in quello ordinario di cognizione delineato dal c.p.c. è possibile subito dopo la notificazione dell’atto di citazione richiedere un provvedimento cautelare in corso di causa.

E’ del pari palesemente irragionevole ritenere che la tutela cautelare ante causam non serva perché si può pervenire celermente ad una decisione di merito: ciò, infatti, varrebbe (non condivisibilmente) a dire che il nostro ordinamento non ammette la detta tutela ogni qual volta il legislatore ha previsto un meccanismo veloce di conclusione del processo (si pensi, a titolo esemplificativo, all’art. 281 sexies c.p.c., ovvero, al rito del lavoro).

3) L’azione di responsabilità degli amministratori di s.r.l. promossa dai creditori sociali e dal curatore del fallimento.

L’assetto normativo ante riforma in breve.

Nel tessuto normativo previgente la riforma anche per le s.r.l era espressamente prevista in favore dei creditori sociali (in virtù del richiamo di cui all’art. 2487, II comma, c.c.) l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori, che si fossero resi inadempienti agli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e sul presupposto della sua insufficienza al soddisfacimento dei crediti.

Si discuteva e si discute se l’azione de qua abbia natura surrogatoria[19] (dell’azione contrattuale spettante alla società), ovvero extracontrattuale[20], ovvero ancora atipica e mista[21].

La tesi prevalente nella giurisprudenza anche di legittimità più recente è quella della natura diretta ed aquiliana, presupponendo essa l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell’amministratore causativo di una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da renderlo inidoneo ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere[22].

Sempre a mente del vecchio art. 2934, III comma, c.c., l’azione spettava, in ipotesi di fallimento o liquidazione coatta amministrativa della società, al curatore del fallimento o al commissario liquidatore.

Anche l’art. 146 L.F., dal canto suo, statuiva (e statuisce) che, in ipotesi di apertura della procedura concorsuale, l’azione di responsabilità contro gli amministratori ed i sindaci, direttori generali e liquidatori a norma degli artt. 2393 e 2394 c.c., spettava (e spetta) al curatore fallimentare.

Pure con riferimento all’azione attribuita a quest’ultimo si discuteva circa la sua natura giuridica, se nuova ed autonoma[23], ovvero meramente ricognitiva delle azioni di responsabilità spettanti ex artt. 2393 e 2394 c.c. alla società ed ai creditori[24], e se cumulativa o meno dei presupposti e delle finalità delle dette azioni.

La tesi recepita dalla più recente giurisprudenza della Corte di legittimità è della natura derivata ed inscindibile dell’azione attribuita al curatore: per effetto del fallimento le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli art. 2393 e 2394 c.c. confluirebbero in un'unica azione, con la conseguenza per il curatore di potere formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (art. 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art. 2394)[25].

Il silenzio del legislatore della riforma. Permanenza o meno dell’azione di responsabilità in capo ai creditori sociali.

Il legislatore della riforma ha eliminato il richiamo contenuto nel vecchio art. 2487, II comma, c.c., all’art. 2394 c.c., regolante l’azione dei creditori sociali nei confronti degli amministratori di s.p.a., e non ha introdotto nel corpus delle norme regolanti la nuova s.r.l. alcuna disposizione analoga.

Nè è stata riprodotta per le s.r.l. la norma dettata in materia di società per azioni (ed ora autonomamente rubricata all’art. 2934 bis c.c.), attributiva della detta azione al curatore del fallimento in ipotesi di procedura concorsuale.

La relazione allo schema del d. l.vo, poi - inspiegabilmente e per il generale sconcerto degli interpreti - sul punto tace completamente.

Gli interrogativi che tale quadro omissivo pone sono essenzialmente due: la permanenza o meno in capo ai creditori delle s.r.l. dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori di cui ci si occuperà immediatamente appresso, e la permanenza o meno in capo al curatore del fallimento della legittimazione ad esperire le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, di cui ci si occuperà al paragrafo successivo.

La tesi che (ferma l’azione extracontrattuale individuale dei soci e dei terzi di cui all’art. 2476, VI comma, c.c.) nega la sussistenza dell’azione di responsabilità in capo ai creditori sociali fa leva, in omaggio al principio ermeneutico racchiuso nel brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, proprio sull’espressa abrogazione da parte del legislatore della riforma del richiamo (operato dal II comma dell’art. 2487 c.c.) all’azione prevista dall’art. 2394 c.c. in materia di s.p.a., per inferire la volontà legislativa di escludere il detto strumento di tutela del ceto creditorio[26].

Per contro, chi sostiene la natura surrogatoria della norma in questione, dovrebbe agevolmente potere ritenere la permanenza in capo ai creditori sociali di un’azione identica a quella di cui all’art. 2394 c.c. già sulla base del combinato disposto di cui agli artt. 2900, I comma e 2476 c.c., poiché la lesione dell’integrità del patrimonio sociale legittimerebbe i creditori ad agire in via surrogatoria della società, debitrice e titolare del diritto alla conservazione del proprio patrimonio.

Anche alcuni di coloro che sostengono tesi della natura aquiliana dell’azione in questione, tuttavia, ritengono di potere affermare la permanenza dell’azione sociale in capo ai creditori, fondandola sulla clausola generale di cui all’art. 2043 c.c.[27].

Se è vero che l’art. 2394 c.c. attribuisce al creditore sociale una forma di tutela aquiliana del credito, laddove il danno subito (dato proprio dalla perdita del credito) sia una conseguenza mediata dell’insufficienza patrimoniale della società (cioè della garanzia patrimoniale generica del debitore) causata dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio[28] gravanti sugli amministratori, essa allora può ritenersi norma ricognitiva di un diritto risarcitorio già attribuito al creditore danneggiato dalla più generale norma di cui all’art. 2043 c.c., che, è noto, tutela anche la lesione dolosa e colposa del credito ad opera del terzo.

Tale interpretazione sembra coincidere con quella sottesa, in veste di obiter dictum, alla pronunzia della Corte Costituzionale n. 481 del 29.12.2005 (secondo cui “la salvezza del diritto al risarcimento dei danni spettanti al terzo danneggiato da atti dolosi e colposi degli amministratori (articolo 2476, comma VI, c.c.) costituisce previsione che non preclude interpretazioni - peraltro proposte in dottrina – idonee ad assicurare efficace tutela ai creditori sociali”[29]), nella misura in cui la Consulta rimanda all’azione risarcitoria diretta espressamente prevista (anche) in materia di s.r.l. a tutela dei terzi (tra i quali rientrerebbero pure i creditori sociali), quale norma meramente ricognitiva della clausola generale di cui all’art. 2043 c.c..

Ma, seguendo la preferibile tesi della natura aquiliana dell’azione in questione, la permanenza in capo ai creditori della speciale azione ex art. 2394 c.c. può, ad avviso di chi scrive, essere predicata anche altrimenti.

Depongono in tal senso, innanzitutto, una serie di indizi testuali, quali: 1) la previsione dell’art. 2477, ultimo comma, c.c., che richiama, in ipotesi di collegio sindacale obbligatorio per le s.r.l., le disposizioni in tema di società per azioni, tra cui rientra l’art. 2407 c.c., che all’ultimo comma richiama l’art. 2394 c.c. sulla responsabilità verso i creditori: non sarebbe ragionevole ipotizzare una responsabilità dei sindaci per culpa in vigilando sugli amministratori ed un’esenzione per costoro, danneggianti diretti[30]; 2) l’art. 2486, II comma, c.c., prevede per tutte le società di capitali che gli amministratori, nella fase della liquidazione, sono responsabili nei confronti della società dei soci, dei creditori sociali e dei terzi per gli atti e le omissioni incidenti sulla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale: non sarebbe ragionevole prevedere la responsabilità verso i creditori solo nella fase della liquidazione; 3) le analoghe disposizioni di cui agli artt. 2485, I comma e 2491, ultimo comma, c.c., anch’esse valide per tutte le società di capitali[31]; 3) l’art. 2497 c.c. che statuisce la responsabilità delle holdings di capitali nei confronti dei creditori delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento per la lesione all’integrità del patrimonio di quest’ultime (anche se, con riferimento a tale dato testuale, è doveroso osservare, in senso contrario, come in realtà si tratti di una norma che prevede la responsabilità della società capogruppo e non dei suoi amministratori).

A ben vedere, tuttavia, l’argomento più convincente appare situarsi più a monte sul piano dell’interpretazione estensiva, più che analogica[32], della norma racchiusa nell’art. 2394 c.c..

Al riguardo – nonostante la non pacifica individuazione della natura e la difficile delimitazione dei confini tra le due categorie dell’interpretazione estensiva e di quella analogica – vale la pena di ricordare che esse sono gli unici due criteri ermeneutici positivizzati dal legislatore per accertare la voluntas legis, guidando l’interprete nella risoluzione tanto del vuoto normativo quanto del “caso dubbio”[33].

Il che non vuol dire negare la validità dell’argumentum a contrario (sotteso all’ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit), ma ricondurlo al suo valore meramente indiziario di una volontà di esclusione di un determinato caso dall’ambito applicativo di una norma di legge, ovverosia indiziario di una “norma a fattispecie esclusiva”[34] (ovvero “di privilegio”[35]), per ciò solo di natura “eccezionale” e non estensibile analogicamente ex art. 14 delle preleggi.

E’ del resto noto che l’abrogazione espressa di un rinvio, per quanto possa tradire l’intenzione storica e subiettiva del legislatore di restringere l’ambito applicativo di una norma, può rimanere senza effetto laddove l’intero sistema imponga di ritenere quella norma obiettivamente vigente nell’ordinamento per via estensiva ovvero analogica.

Può, dunque, convenirsi con chi sostiene che “l’art. 12 delle preleggi contiene tutti i criteri ermeneutici della legge, ed in particolare sia il criterio dell'interpretazione estensiva, che consente l'utilizzazione di norme regolanti casi simili (e non già identici), sia quello dell'interpretazione analogica (analogia legis), che permette l'utilizzazione di norme che disciplinano materie analoghe, ossia istituti diversi aventi solo qualche punto in comune con il caso da decidere…”[36].

A tale stregua, attese la similarità dei casi e la sostanziale identità di ratio[37] di tutela del ceto creditorio[38], e la natura non certo eccezionale della norma de qua (si consideri, peraltro, che l’eccezionalità è ostativa ex art. 14 delle preleggi all’interpretazione analogica e non già a quella estensiva), deve concludersi per l’applicazione diretta della norma di cui all’art. 2394 c.c. anche a ai creditori sociali di s.r.l..

La diversa ricostruzione “interna” dei modelli legali delle s.r.l. e delle s.p.a. operata dalla riforma non sembrerebbe costituire, infatti, argomento sufficiente per ritenere differenti le esigenze “esterne” di tutela aquiliana del credito che hanno spinto il legislatore a riconoscere espressamente l’azione in capo ai creditori sociali in ipotesi di danno mediato dalla condotta dolosa o colposa di causazione dell’insufficienza patrimoniale[39].

Permanenza o meno della legittimazione del curatore fallimentare all’esercizio delle azioni di responsabilità.

Resta da esaminare la questione relativa alla permanenza in capo al curatore fallimentare delle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori di s.r.l., con l’avvertimento che essa è destinata, con l’imminente entrata in vigore del decreto legislativo 50/2006 di cui si dirà meglio appresso, ad assumere il marginale rilievo di una problematica di mero diritto intertemporale.

La tesi negativa fa leva sui medesimi argomenti ermeneutici già evidenziati a proposito dell’azione dei creditori sociali: ovverosia l’abrogazione del rinvio contenuto nel secondo comma dell’art. 2487 all’art. 2394 e l’assenza nel corpus delle norme relative alla s.r.l. di una disposizione analoga al nuovo art. 2394 bis c.c., che in materia di società per azioni riconosce, in ipotesi di apertura della procedura concorsuale, in capo al curatore del fallimento, al commissario liquidatore ed al commissario straordinario, la legittimazione ad esperire le azioni di responsabilità[40].

A tali argomenti si aggiunge che l’applicazione analogica della norma che attribuisce al curatore la titolarità dell’azione in luogo dei creditori sociali, in quanto configurante un’ipotesi di legittimazione straordinaria ad agire in giudizio per la tutela di un diritto altrui, sarebbe impedita dal disposto dell’art. 81 c.p.c., che richiede un’espressa copertura normativa per le ipotesi di sostituzione processuale[41].

E’ appena il caso di notare che, laddove si dovesse condividere la minoritaria tesi della natura surrogatoria dell’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali in luogo della società, la legittimazione del curatore sarebbe indubitabile alla luce degli artt. 42 e e 43 L.F[42], in forza dei quali il curatore subentra nei rapporti giuridici patrimoniali del fallito (la società), assumendo la legittimazione ad esperire le azioni giudiziali a questi spettanti, a prescindere dunque da qualsivoglia interpretazione del combinato disposto degli artt. 146 L.F. e 2394 bis c.c.[43].

E’ opportuno, tuttavia, prendere le mosse dal più recente orientamento della Corte di Cassazione, secondo cui l’azione del curatore fallimentare ha natura derivata e può cumulare in sé tanto i presupposti dell’azione sociale di responsabilità di natura contrattuale, quanto quelli dell’azione dei creditori sociali di natura extracontrattuale.

Partendo da tale condiviso arresto giurisprudenziale ed una volta ritenuta la permanenza dell’azione sociale contrattuale in capo alla società (di cui i singoli soci sono sostituti processuali ex art. 2476, III comma, c.c.), la legittimazione ad agire del curatore, quanto a tale azione, deriverebbe innanzitutto (anche qui) dagli artt. 42 e e 43 L.F[44].

Diversamente è a dirsi per l’azione di responsabilità dei creditori sociali, poiché la copertura normativa degli artt. 42 e 43 L.F. non riguarda le azioni spettanti a soggetti terzi rispetto al fallito[45], quali indubbiamente sono i detti creditori sociali.

Si deve convenire, al riguardo, con chi ravvisa l’esigenza ex art. 81 c.p.c. di un’espressa previsione normativa che attribuisca al curatore la legittimazione straordinaria ad agire.

Non appare, tuttavia, convincente la tesi di chi sostiene che il mancato inserimento di una norma ad hoc nella disciplina delle s.r.l. ed il mancato rinvio all’art. 2394 bis c.c. siano d’impedimento al reperimento della detta copertura normativa.[46].

Va rammentato, infatti, che il legislatore societario non ha immutato il disposto dell’art. 146 L.F., il quale, senza operare alcuna distinzione tra s.p.a. ed s.r.l., attribuisce al curatore le azioni di responsabilità contro gli amministratori di cui agli artt. 2393 e 2394 c.c..

Ne consegue che, una volta ritenuto il nuovo art. 2394 c.c. applicabile estensivamente anche ai creditori sociali di s.r.l., l’esigenza di un’espressa attribuzione normativa è soddisfatta proprio dall’art. 146 L.F..

Anche poi laddove si dovesse condividere la tesi dell’attribuzione ai creditori sociali della generale azione aquiliana (ex art. 2476, VI comma, od ex art. 2043 c.c.) a tutela del proprio credito (di cui quella ex art. 2394 c.c. sarebbe una mera enunciazione particolare dal valore essenzialmente ricognitivo), la permanenza della legittimazione del curatore all’esercizio di tale azione sarebbe comunque sostenibile, sulla scorta dell’osservazione che il rinvio operato dal legislatore fallimentare alle azioni di responsabilità a norma degli artt. 2393 e 2394 c.c. appare non già “materiale” e “ricettizio” della fonte normativa richiamata, ma “formale” alla regolamentazione delle azioni di responsabilità contro gli amministratori di società, con la conseguenza che esso andrebbe esteso anche alle norme diverse da quelle espressamente richiamate ove regolanti le dette azioni di responsabilità.

In tal senso deve considerarsi che il legislatore promulgò lo stesso giorno la legge fallimentare ed il codice civile, concependo in modo unitario le azioni di responsabilità contro gli amministratori di società per azioni e di società a responsabilità limitata[47] (tutte allora regolate dagli artt. 2393 e 2394 c.c.).

In altri termini, la necessaria copertura normativa espressa sarebbe rinvenibile comunque nell’art. 146 L.F., da intendersi attributivo al curatore sociale di tutte le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori attribuite dal codice alla società ed ai creditori sociali, a prescindere dalla loro sedes materiae.

Che questa sia l’interpretazione corretta appare confermato dal d. lvo. 9 gennaio 2006, n. 5 (destinato ad entrare in vigore l’1.6.2006), recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, il quale nel riscrivere l’art. 146 L.F., al II comma ha espressamente statuito che “sono esercitate dal curatore…le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali, i liquidatori” ed “i soci della s.r.l. nei casi previsti dal VII comma dell’art. 2467 c.c.” (soci amministratori di fatto).

Il legislatore, dunque, da una parte ha mostrato di essersi accorto del vacuum legis creato sul versante delle procedure concorsuali con l’abrogazione del richiamo all’art. 2394 c.c., dall’altra, nel rimediare a tale inconveniente ha scelto la via dell’espressa attribuzione al curatore fallimentare di tutte, indistintamente, le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, ivi comprese dunque quelle esercitate dai creditori sociali, così avvalorando la tesi di chi sostiene la natura formale del rinvio alle azioni di responsabilità operata dall’attuale art. 146 L.F., e comunque relegando al ruolo marginale di questione di (futuro) diritto transitorio la tematica in questione.



[1] Così introducendo una deroga al principio generale della necessaria preventiva informazione circa l’oggetto delle delibere assembleari. Per la considerazione che la dizione adoperata dal legislatore “in occasione della discussione”, deve essere intesa siccome rivolta a consentire l’adozione della deliberazione della responsabilità, anche laddove l’esame del bilancio non arrivi a compimento mediante una delibera di approvazione o di non approvazione dello stesso (secondo il principio dell’occasionalità necessaria), ma non può considerarsi comprensiva anche dell’ipotesi in cui nessuna discussione sul concreto andamento gestionale e delle allocazioni attive e passive vi sia stato vedi Tribunale Marsala, ordinanza 1.4.2005, in www.altalex.it.

[2] Cfr. Cass. Civ., Sez. I, 22.10.1998, n. 10488; Cass. Civ., Sez. I, 9.7.1987, n. 5859; Cass. Civ., SS.UU., 6.10.1981, n. 5341.

[3] Vedi Trib. Milano, 30.11.2004, che si pronunzia in senso positivo in merito alla configurabilità dell’actio ad exibendum in via d’urgenza ex artt. 700 c.p.c. e 2476, II comma, c.c., in www.judicium.it.

[4] Per la tesi dell’abrogazione totale vedi Tribunale Terni, 9.4.2004, in Foro it. 2006, 868 e ss.; Corte d’Appello di Roma, 13.4.2005, in Foro It., 2005, 12, 4369; e la ormai nota Corte Costituzionale n. 481 del 29.12.2005, pubblicata in Diritto e Giustizia, anno 2006, n. 5, 44 e ss., con nota di Infante; per la tesi dell’abrogazione solo parziale vedi Tribunale di Udine, 18.6.2004, in www.judicium.it; Tribunale di Roma, 6.7.2004, in Foro It., 2005, 868 e ss..

[5] Salaria, Amministrazione e controllo della società di capitali nella recente riforma societaria, in Le Società, 2002, 1469; Proto, Le azioni di responsabilità contro gli amministratori nelle società a responsabilità limitata, Il Fallimento, 2003, 1139.

[6] Giordano, L’azione sociale di responsabilità proponibile dal singolo socio ai sensi del nuovo art. 2476, III comma, c.c., in Corriere Merito, 2005, 25.

[7] Tribunale di Roma, 4.4.2005, in Osservatorio di giurisprudenza di diritto societario, Giurisprudenza di Merito, 2005, 7/8, 1563 e ss. con nota di Pedrelli.

[8] vedi Tribunale Santa Maria Capua Vetere, decreto del 4.1.2005, in www.judicium.it.

[9] Diritto e Giustizia, anno 2006, n. 5, 44 e ss., con nota di Infante.

[10] Scarafoni in nota a Tribunale di Roma, 5.8.2004, in Giurisprudenza di Merito, 2005, II, 306.

[11] Cass. Civ., Sez. I, 7.9.1999, n. 9842.

[12] Romano, Riflessioni sui provvedimenti cautelari nel nuovo rito societario, in Riv. Dir. Proc., 04, 1192; Saletti, in Sassani (a cura di), La riforma delle società. Il Processo, Torino, 2003, 2234 ss..

[13] Olivieri, La tutela cautelare ante causam ed in corso di causa nella riforma del processo societario, in www.judicium.it.

[14] vedi nel senso della natura conservativa Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 20.7.2004, in Foro It, rep. 2004, n. 1011, ed in Società, 2004, 1545, con nota adesiva di M. Malavasi, 1556 e ss.; nonché Tribunale di Vercelli, 28.9.2005, in Guida al diritto, 29.10.2005, n. 42, 58 e ss.; vale la pena di citare l’arguta osservazione di Olivieri, in La tutela cautelare ante causam ed in corso di causa nella riforma del processo societario, cit., secondo cui “la complicazione nasce dal peccato originale della norma, destinata a sostituire per le s.r.l. il procedimento (non cautelare, ma) camerale (perciò non collegato ad alcuna statuizione di merito) di cui all’art. 2409 c.c.”.

[15] implicitamente in tale senso sembrerebbe annoverarsi Trib. Roma, 5.8.2004, in Foro It. 2005, 12, 868 e ss..

15 Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 20.7.2004, in Foro It, rep. 2004, n. 1011, ed in Società, 2004, 1545, con nota adesiva di M. Malavasi, 1556 e ss.; nonché nello stesso senso Tribunale di Vercelli, 28.9.2005, in Guida al diritto, 29.10.2005, n. 42, 58 e ss..

16 I passi della relazione sono i seguenti: ”la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409 c.c….. sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni singolo socio e di chiedere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori”; “…consegue il potere di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità”.

[16] Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, 20.7.2004, in Foro It, rep. 2004, n. 1011, ed in Società, 2004, 1545, con nota adesiva di M. Malavasi, 1556 e ss..

[17] Tribunale di Vercelli, 28.9.2005, in Guida al diritto, 29.10.2005, n. 42, 58 e ss..

[18] Tribunale di Roma ordinanza del 5.8.2004, in Foro Italiano, 2005, I, 868 ed in Giurisprudenza di merito 2005, II, 306; Tribunale di Catania ordinanza del 14.10.2004 in www.judicium.it; Tribunale di Marsala, ordinanza del 15.3.2005 in Giurisprudenza di Merito, 2005, 7/8, 1563; in Diritto e Giustizia 2005, 22, 63; in Foro Italiano 2005, 12, 3469; Tribunale di Roma ordinanza del 4.4.2005 in Giurisprudenza di Merito 2005, 7/8, 1563.

[19] Minervini, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, 229 e ss.; Cottino, Le Società, Diritto Commerciale, I, 2, Padova, 1999, 435; Ferri, Manuale di Diritto commerciale, a cura di Angelici e Ferri, Torino, 2001, n. 409; Cass. Civ., Sez. Lav., 14.12.1991, n. 13498; Cass. Civ., Sez. I, 27.11.1982, n. 6431.

[20] Campobasso, Manuale diritto commerciale, 260; Associazione Preite, Nuovo diritto delle società, 156; Galgano, diritto civile e commerciale, III, 2, Padova; Cass. Civ., Sez. I, 18.1.2005, n. 941; Cass. Civ., Sez. I, 22.10.2004, n. 20637; Cass. Civ., Sez. I, 28.5.1998, n. 5287.

[21] L’azione di responsabilità delle società per azioni verso gli amministratori e le scelte del legislatore, in Riv. Soc., 1971, 331 e ss..

[22] Cass. Civ., Sez. I, 22.10.1998, n. 10488.

[23] Galgano, Il fallimento delle società, in Trattato Galgano, 2003, 100.

[24] Ferri, Le società, in Trattato Vassalli, X, 3, Torino, 1989.

[25] Cass. Civ. Sez. I, 18.1.2005, n. 941; Cass. Civ., Sez. I, 22.10.2004, n. 20637; Cass. Civ., Sez. I, 28.5.1998, n. 5287.

[26] Di Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina delle s.r.l., in Giur. Comm. 2003, I, 290; 190 e ss.; Parrella, Commento all’art. 2476, in La riforma delle società, a cura di Sandulli e Santoro, 3, artt. 2462-2510 c.c., Torino, 2003, 127; in giurisprudenza Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 18.5.2005 in Il Fallimento, 2006, n. 2.

[27] Ambrosini, la responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l. in Le Società, 2004, 3, 293 e ss.; Tribunale Napoli, 11.11.2004, in Foro It., 2005, 2216 e ss

[28] a differenza dell’azione individuale ex art. 2935 c.c. per le s.p.a. ed ex art. 2476, VI comma c.c. per le s.r.l., laddove il danno risarcibile è quello “diretto”; confronta in questo senso Cass. Civ., Sez. I, 28.2.1998, n. 2251.

[29] Diritto e Giustizia, anno 2006, n. 5, 44 e ss., con nota di Infante.

[30] Ambrosini, La responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l. in Le Società, 2004, 3, 293 e ss..

[31] Abriani, Amministrazione e controlli, in AA. VV. Il diritto delle società di capitali, Manuale breve, Milano, 2003, 222.

[32] vedi le dotte Cass. Civ., Sez. Lav., 25.10.1989, n. 4373, e Cass. Civ., Sez. Lav. 24.7.1990, n. 7494.

[33] Caiani, Analogia, in Enciclopedia del diritto, II, Giuffrè; Brunetti, Le fonti e la funzione del diritto nella giurisprudenza, in Giur. It., 1923, III, 4, I.

[34] Giannini, L’analogia Giuridica, in Ius, 1941, II, 67.

[35] Bobbio, L’analogia e il diritto penale, in Riv. Pen. 1938, 139 e ss., 170-171.

[36] Cass. Civ., Sez. Lav., 25.10.1989, n. 4373, e Cass. Civ., Sez. Lav. 24.7.1990, n. 7494.

[37] Portale, Riforma delle società di capitali e limiti di effettività del diritto nazionale, in Corr. Giur., 2003, n. 147.

[38] Ambrosini, La responsabilità degli amministratori nella nuova s.r.l. in Le Società, 2004, 3, 293 e ss.

[39] Cagnasso, Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci, in Dell’amministrazione e dei controlli, in Il Nuovo Diritto societario, II, Torino, 2004, 1875 e ss., spec. 1878; in questo senso Tribunale di Napoli, 12.5.2004, in Le Società, 2005, 1013 e ss., spec. 1014.

[40] In questo senso Tribunale Santa Maria Capua Vetere, 18.5.2005, in Il Fallimento, 2006, 2, 190 e ss..

[41] In questo senso Tribunale Napoli, 11.11.2004, in Foro It., 2005, 2218 e ss..

[42] Di Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2001, I, 306; Ambrosini, in Le Società, 2004, 3, 293 e ss..

[43] Pasquariello, art. 2476 – Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci – in AA. V.V., La Riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio, 8, La società a responsabilità limitata, 2003, 197 e ss., spec. 218.

[44] Di Amato, Le azioni di responsabilità nella nuova disciplina della società a responsabilità limitata, in Giur. Comm., 2001, I, 306; Ambrosini, in Le Società, 2004, 3, 293 e ss..

[45] De Crescienzo, Le azioni di responsabilità, Milano, 2003, 6, nota 3; Ambrosini, in Le Società, 2004, 3, 293 e ss..

[46] Proto, Le azioni di responsabilità contro gli amministratori nella società a responsabilità limitata, 1143.

[47] Ambrosini, in Le Società, 2004, 3, 293 e ss..



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