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Disconoscimento di paternità: test del dna è subordinato alla prova dell'adulterio?
Tribunale Trento, sez. I civile, sentenza 12.01.2006 (Pierangela Dagna)

Nella fattispecie posta all’attenzione del Tribunale di Trento, l’attore, ex marito di una donna con la quale, in costanza di matrimonio aveva avuto tre figli, promuove azione di disconoscimento di paternità ex art. 235, n. 3 c.c., per far accertare e dichiarare l’insussistenza del rapporto di paternità biologica di due dei suddetti minori con l’attore medesimo.

Il Tribunale adito, sulla base dell’esito della CTU espletata per accertare la presunta paternità biologica dell’attore nei confronti dei due figli, nonché in seguito all’assunzione delle prove e ai fatti emersi in giudizio, accoglie la domanda dell’ex marito e dichiara disconosciuta la paternità (1) dello stesso nei confronti dei suddetti due minori (2).

1. Il giudizio innanzi al Tribunale di Trento

Nell’atto di citazione il presunto padre rendeva noto che in precedenza aveva contratto matrimonio con la convenuta e che dall’unione erano nati tre figli, i quali, in seguito alla separazione erano stati tutti affidati alla madre con facoltà di visita per il padre e con obbligo di contributo al mantenimento per lire 600,000 mensili. Veniva inoltre fatto presente che subito dopo la separazione dei coniugi, la moglie era andata a convivere con un altro uomo e che in seguito alla pronuncia di divorzio, l’ex marito era stato progressivamente escluso dalla vita dei figli e che addirittura in una circostanza la convenuta aveva affermato al padre dell’attore, che due dei tre figli non erano in realtà figli dell’ex marito.

Sulla base degli elementi sopra esposti, la parte attrice richiedeva ed otteneva in via istruttoria, l’ammissione della prova per testimoni, nonché la disposizione di accertamenti genetici ed ematologici sui figli minori ed il presunto padre per i quali si richiedeva la verifica dell’incompatibilità genetica.

Resisteva in giudizio e respingeva integralmente ogni domanda e conclusione dell’attore, la ex moglie la quale, anzi chiedeva in via riconvenzionale la condanna dell’attore ex art. 96 c.p.c. al risarcimento dei danni in suo favore per aver agito temerariamente in giudizio, con dolo o colpa grave.

Il Tribunale di Trento, alla luce degli elementi raccolti già prima dell’ordinanza che ammetteva la CTU per l’accertamento della paternità biologica, ritiene che sussistano indizi gravi e concordanti in ordine all’adulterio della moglie.

Infatti viene sottolineato che le prove orali avevano confermato quanto asserito dall’attore nell’atto di citazione, e cioè che immediatamente dopo la separazione dei coniugi, la convenuta era andata a convivere con un altro uomo, il quale già in precedenza frequentava la famiglia e che i due minori per i quali veniva chiesto il disconoscimento di paternità, chiamavano costui “papà”, mentre si rivolgevano all’attore chiamandolo “nonno”.

Era stato quindi ascoltato il padre dell’attore, il quale ribadiva a sua volta della conversazione avuta con la convenuta che aveva affermato che il figlio (ex marito della medesima) non era il padre dei due bambini. Indirettamente la convenuta aveva confermato sia il colloquio suddetto che il suo contenuto, così come altri testi di parte convenuta, riferivano dei due appellativi con cui i minori si rivolgevano al convivente della madre e al presunto padre.

Il Collegio giudicante sulla base degli elementi esposti e delle circostanze relative alla convivenza della convenuta con il conoscente suddetto, accoglie la domanda attorea, in quanto ritiene che sia verosimile la situazione di avvenuto adulterio della convenuta, sebbene non si tralascino le difficoltà di raggiungimento di una prova piena in questi casi, in cui solo la sussistenza di indizi gravi può portare al convincimento del giudice.

Nella fattispecie in esame tale convincimento, secondo il collegio giudicante, si era già formato in modo preliminare ed autonomo (3) prima della CTU, la quale in ogni caso ha evidenziato la sussistenza di elementi di incompatibilità genetica tra l’attore e i due minori figli della convenuta.

2. Presupposti per il disconoscimento e prova dell’adulterio

Secondo la legge “il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio” (art. 231 c.c.). Viene dunque fissata una presunzione legale integrativa delle risultanze dell’atto di nascita, che ha valore determinante in ordine all’attribuzione dello status (4). Si ritiene tuttavia, che tale presunzione non operi per il semplice fatto della procreazione da donna coniugata, ma solo quando vi sia anche un atto di nascita di figlio legittimo o, in difetto, il relativo possesso di stato; mentre quando risulti che la madre abbia dichiarato il figlio come naturale, non opererebbe tale presunzione, né lo status di figlio legittimo , né sarebbe necessario il disconoscimento ex art. 235 c.c. ed infine non ci sarebbero ostacoli all’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità naturale di persona diversa dal marito (5).

L’azione per il disconoscimento di paternità del figlio concepito durante il matrimonio, ai sensi dell’art. 235 c.c., è consentita solo in determinati casi ovvero: a) l’assenza di coabitazione dei coniugi nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita; b) l’ impotenza del marito durante il tempo suddetto; c) qualora nel medesimo periodo la moglie abbia commesso adulterio o abbia tenuta celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio.

Tuttavia, come sostenuto da Cass. 8420/1994 (6), “… mentre nei casi previsti ai nn. 1 e 2 dell’art. 235 c.c. ( e cioè mancanza di coabitazione e impotenza del marito) la prova di detti fatti può essere da sola sufficiente ad escludere il rapporto di paternità, la prova invece dei fatti integranti l’ipotesi di cui al n. 3 (adulterio o celamento della gravidanza o della nascita da parte della moglie) pur essendo fortemente indicativa della fondatezza dell’azione, non è mai di per sé sufficiente per l’accoglimento della domanda di disconoscimento che resta subordinata alla dimostrazione di altri fatti o circostanze inconciliabili con la paternità, quali le caratteristiche genetiche o ematologiche”.

Va detto che l’azione per il disconoscimento della paternità ha subìto negli ultimi decenni diverse modifiche ad opera del legislatore e non solo. Si pensi ad es. alla riforma del diritto di famiglia del 1975 con cui fra l’altro sono stati legittimati a chiedere il disconoscimento anche la madre ed il figlio (7); alla legge n. 194/1978, con cui è stato attribuito alla donna, un ruolo esclusivo nell’interruzione della gravidanza; è stato poi dichiarato incostituzionale l’art. 278, I co. c.c., nella parte in cui si escludeva la dichiarazione giudiziale della paternità e maternità naturali e le relative indagini, nei casi in cui, ex art. 251, co. I, c.c., è vietato il riconoscimento dei figli incestuosi (8).

In campo scientifico sono state fatte rilevanti scoperte sul piano genetico ed ematologico, le quali hanno contribuito fra l’altro, attraverso l’identificazione del padre biologico effettuata con test del d.n.a., a dare vita alla discussa legge sulla fecondazione assistita (9). Sembra ormai che l’antico brocardo romano mater sempre certa est, pater numquam, stia progressivamente svuotandosi del suo contenuto, dal momento che attraverso il test del d.n.a. è ormai possibile scoprire l’identità del padre biologico.

In ogni caso il legislatore ordinario ha scelto di privilegiare, nel rispetto degli altri valori costituzionali, la paternità legale rispetto a quella biologica, nonchè di fissare precise condizioni e modalità per far valere quest’ultima ex art. 235 c.c. (10).

La contestazione della legittimità del figlio da presumersi concepito in costanza di matrimonio, in relazione al presupposto della paternità, può essere effettuata infatti, solo con l’azione di disconoscimento ex art. 235 c.c.

Nell’ipotesi di presunto adulterio della moglie, ed è la fattispecie all’attenzione del Tribunale di Trento, in seguito alla riforma del diritto di famiglia del 1975, non è più richiesta né la dimostrazione dell’adulterio, né l’occultamento della gravidanza e della nascita, ma si ritiene sufficiente ai fini del disconoscimento da parte del marito, la ricorrenza di una delle due circostanze, ed inoltre sono consentite le prove genetiche ed ematologiche in via normale, e non solo, come sotto il vigore della precedente normativa, in caso eccezionale di impossibilità di attingere aliunde le fonti del convincimento del giudice (11).

E’ interessante rilevare come (rispetto alla precedente giurisprudenza in materia) nelle motivazioni della sentenza che si annota, il collegio giudicante si fosse già pienamente convinto dell’adulterio della ex moglie del ricorrente, a prescindere dalle prove genetiche ed ematologiche disposte dal Tribunale e che hanno poi confermato l’incompatibilità genetica fra l’attore e i due minori per i quali si richiedeva il disconoscimento.

Infatti la Cassazione ha costantemente ritenuto indizio grave, ma di per sé non sufficiente alla dichiarazione di disconoscimento di paternità, la prova dell’adulterio della moglie, considerando come fosse sempre necessario effettuare la contestuale prova (tramite appunto accertamenti genetici ed ematologici) di altri fatti o circostanze inconciliabili con la paternità (12).

In ogni caso va ricordato che sempre la S.C. ha in precedenza affermato (13) come la prova genetica od ematologica non possa essere ammessa per integrare quella carente, dell’adulterio della moglie, ovvero del celamento della gravidanza e della nascita, poiché ex art. 235, n. 3, primo comma, devono essere tutte circostanze preliminarmente ed autonomamente provate quali condizioni per dare ingresso alle prove genetiche o del gruppo sanguigno.

Inoltre l’accoglimento della richiesta di prove genetiche ed ematologiche, sebbene sia riservata all’apprezzamento del giudice nel caso previsto al n. 1 dell’art. 235 c.c. (mancanza di coabitazione tra i coniugi), è invece, obbligatorio (14) nei casi di cui al successivo n . 3 (adulterio, occultamento della gravidanza ed occultamento della nascita). Si tenga conto che l’azione di disconoscimento di paternità investe la materia dello status familiae, essendo una vera e propria azione costitutiva con efficacia retroattiva, dal momento che modifica ex tunc il precedente status di figlio legittimo, purchè nato vivo (15) e divenuto figlio naturale a causa dell’inoperatività della presunzione di paternità avendo la madre avuto rapporti con un terzo nelle tre ipotesi indicate all’art. 235 c.c.(16).

E’ ormai pacifico in giurisprudenza che l’adulterio in materia di azione di disconoscimento di paternità del figlio, concepito durante il matrimonio, non viene preso in considerazione in quanto violazione dell’obbligo di fedeltà del coniuge (uomo o donna che sia), ma piuttosto – ed in ciò sta il ricorso obbligatorio previsto in questo caso alle prove genetiche ed ematologiche – per quanto riguarda le possibili conseguenze sull’attribuzione dello status del figlio, tenuto conto che attualmente, nel difficile bilanciamento tra favor veritatis e favor legitimitatis, valori entrambi costituzionalmente rilevanti, il giudice alla luce dell’evoluzione che ha interessato la materia, sembra più propenso alla prevalenza del primo sul secondo. L’interesse del Costituente ex art. 30, co. 4 Cost., ad attribuire lo status di figlio legittimo al figlio nato in costanza di matrimonio, limitando fortemente le possibilità di indagine sul padre biologico, è ormai in via di superamento.

Al tempo stesso per qualche Autore (17) risulta antistorico pretendere che sia provato l’adulterio in via preliminare ed autonoma, come condizione per dare ingresso alle prove – uniche e decisive – genetiche o del gruppo sanguigno, le quali a prescindere dal momento in cui vengono espletate, possono essere esaminate solo dopo il raggiungimento della prova dell’adulterio.

Fra l’altro, proprio a favore di questa opinione, merita di essere rilevata una circostanza che riguarda la prova dell’adulterio della moglie, e cioè l’ipotesi che talvolta si verifica, in cui la moglie contestualmente ai rapporti sessuali col marito, intrattiene rapporti adulterini con il terzo, per cui di per sé la prova dell’adulterio non sarebbe sufficiente ad escludere la paternità del coniuge nei confronti del figlio nato in costanza di matrimonio. Anche nella fattispecie in esame, la convenuta si era probabilmente comportata in questo modo, dal momento che dei tre figli nati durante il matrimonio, uno era effettivamente del coniuge, mentre gli altri due no, e quindi solo la prova del d.n.a. ha potuto, senza margini di dubbio, dimostrare che il marito non era il padre biologico dei due minori. In questo caso l’adulterio non sarebbe comunque stato sufficiente ai fini del disconoscimento.

Si pone pertanto come urgente al legislatore una revisione della materia ed in particolare delle condizioni previste dall’art. 235 c.c. per l’azione di disconoscimento di paternità alla luce del mutato sentire culturale e sociale e dell’evoluzione del concetto di “famiglia” come intesa dalla Carta Costituzionale.

(Altalex, 19 luglio 2006. Nota di Pierangela Dagna. Si ringrazia l'avv. Valeria Pugliese per la segnalazione)

___________

(1) Per la giurisprudenza di legittimità più recente sul tema cfr: Cass., sent. 25 febbraio 2005, n. 4090, in Corr. Giur., 2005, n. 6, pp. 804 ss. con nota di CARBONE, Adulterio della donna e disconoscimento di paternità: una riflessione su rapporti orizzontali (uomo – donna) e verticali (padre – figlio); Cass. 22 ottobre 2002, n. 14887, in Fam e dir., 2003, n. 6, con nota di CARBONE, Il dna che esclude la paternità biologica è anche “prova” dell’adulterio della moglie; Cass. civ., 17 agosto 1998, n. 8087, in Fam. e dir., 1998, p. 427, con nota di CARBONE, E’ preferibile un padre putativo a quello biologico?; Cass. 15 ottobre 1994, n. 8420, in Rep. Foro it., 1994, voce Filiazione, p. 959, n. 26. Si veda anche la giurisprudenza costituzionale sul tema: Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 494, in Famiglia, 2003, con note di FERRANDO, La condizione di figli incestuosi: la Corte Costituzionale compie il primo passo, e di LANDINI, Incostituzionalità dei limiti alle indagini sulla maternità e paternità ex art. 278 c.c. e posizione giuridica del figlio incestuoso; Corte Cost., 14 maggio 1999, n. 170, in Giur. cost., 1999, p. 1662 e in Corr. Giur., 1999, p. 1097 con nota di CARBONE; Corte Cost., sent. 6 maggio 1985, n. 134, in Foro it., 1985, I, p. 1905 ss. con nota di AMATUCCI;

(2) Sull’azione per il disconoscimento di paternità e sull’interesse del minore all’accertamento della verità, cfr. ex multis: CAMILLERI, Interesse del minore e disconoscimento della paternità. Spunti critici per un (ri) allineamento al sistema delle azioni di Stato, in Famiglia, 2001, pp. 619 ss.; CARBONE, Adulterio della donna e disconoscimento di paternità, cit.; TRABUCCHI, La procreazione e il concetto giuridico di paternità e maternità, in Riv. dir. civ., 1982, pt. I, p. 597; VIDIRI, Azione di disconoscimento di paternità e giudizio di rettificazione degli atti dello stato civile, in Riv. dir. civ., 1993, II, p. 645.

(3) La sentenza si richiama a Cass. n. 8087/1998, cit.

(4) Cass., 2 aprile 1987, n. 3184.

(5) Cass. ,27 agosto 1997, n. 8059.

(6) Rep. Foro it., 1994, voce Filiazione, p. 959, n. 26, cit.

(7) In precedenza era solo il padre legittimato a chiederlo (art. 233, lib. I, c.c., divenuto poi l’art. 235 del c.c.).

(8) Corte Cost., 28 novembre 2002, n. 494, cit.

(9) Legge 19 febbraio 2004, n. 40. Sul tema v. fra gli altri: FERRANDO, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita, in Corr. Giur., 2004, pp. 812 ss.; SANTUOSSO, La procreazione medicalmente assistita, Milano, 2004; VILLANI, La procreazione assistita, Torino, 2004.

(10) Cass. 17 agosto 1998, n. 8087, cit.

(11) Cass., 29 novembre 1977, n. 5179.

(12) Cass. 15 ottobre 1994, n. 8420, cit.

(13) Cass., 17 agosto 1998, n. 8087, cit.

(14) Cass. 15 ottobre 1994, n. 8420, cit.; Cass. 23 gennaio 1984, n. 841, in Giur. it., 1984, I, 1, p. 1079.

(15) La giurisprudenza costante sul tema pretende che il figlio sia nato vivo. V. sul tema SESTA, Sul disconoscimento di paternità del figlio nato morto, in Giur. it., 1975, I, I, 2, p. 283.

(16) Come novellato dall’art. 93 della riforma del diritto di famiglia del 19 maggio 1975, n. 151.

(17) CARBONE, Adulterio della donna e disconoscimento di paternità, cit., pp. 808-809.






REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE DI TRENTO


In composizione collegiale, composto dai magistrati:

dott. Battista Palestra presidente

dott.ssa Patrizia Collino giudice rel.

Dott.ssa Anna Mantovani giudice

Ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n.503 del ruolo generale affari civili contenziosi per l’anno 200e e promossa da

xxx

elettivamente domiciliato in Trento vai Grazioli n.67 presso la dott.ssa Mara Roncoletta Avvocato che lo rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine dell’atto di citazione

ATTORE

contro

xxx

elettivamente domiciliata in Trento, via Zambra 11 presso il dott. Luciano Botteon avvocato che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale in margine alla comparsa di risposta

e contro

xxx e xxx

Rappresentati e difesi, in qualità di curatore speciale, dall’avv. Anita Bazzicalupo del foro di Trento, con studio in via Mazzini n.23, giusta nomina da parte del Tribunale di Trento

CONVENUTI

e con l’intervento del

PUBBLICO MINISTERO presso il Tribunale di Trento

INTERVENUTO

avente per oggetto: disconoscimento di paternità

CONCLUSIONI

Per l’attore: “Nel merito:

- accertata e dichiarata la insussistenza del rapporto di paternità biologica tra xxx nato a xxx il xxx e xxx nata a xxx il xxx e con l’attore, dichiarare disconosciuta la paternità di xxx sui minori xxx

- respingersi la domanda riconvenzionale proposta dalla signora xxx di condanna dell’attore ex art.96 c.p.c. al risarcimento dei danni in suo favore, perché infondata, inammissibile e carente dei presupposti di legge;

In ogni caso, con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite, al 10% spese generali, I.V.A. e C.N.A. come per legge.

In via istruttoria:

- si chiede l’ammissione di prova per testi sulle circostanze dedotte in narrativa a mezzo dei testi xxx e xxx, con espressa riserva di integrare le istanze istruttorie sulla prova certa del tradimento del coniuge nonché la lista testimoniale nei termini che il G.I. vorrà concedere ex art.184 c.p.c.

- si chiede vengano disposti gli accertamenti genetici ed ematologici su xxx e xxx ed il presunto padre al fine di dimostrare l’insussistenza del rapporto di paternità biologica dei minori con l’attore xxx”.

Per la convenuta: “Nel merito: per le causali di cui in narrativa, respingersi integralmente le avversarie domande e conclusioni.

In via riconvenzionale: condannarsi l’attore ex art.96 c.p.c. al risarcimento dei danni in favore della signora xxx per avere agito temerariamente in giudizio, con dolo o colpa grave, nella misura che verrà di giustizia determinata tenendo conto tuttavia della gravità dell’azione promossa e delle accuse rivolte alla convenuta, con interessi e rivalutazione monetaria sino al saldo.

Con vittoria di spese di causa.

Riservata ogni istanza istruttoria, ci si oppone sin d’ora alle istanze svolte dall’attore in atto di citazione in quanto genericamente formulate”.

Per i convenuti in persona del curatore: “respingersi ogni domanda così come formulata dall’attore. Con vittoria di spese”

Per il P.M. intervenuto: “accogliersi il ricorso”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 18.4.2002 xxx esponeva di avere contratto matrimonio con xxx il xxx e che dall’unione erano nati tre figli xxx, xxx, xxx che i coniugi si erano separati il xxx e i figli erano rimasti affidati alla madre con facoltà di visita per il padre e con obbligo di contributo al mantenimento per lire 600.000 mensili;

che subito dopo la separazione la moglie era andata a convivere con xxx, che dopo il divorzio, pronunciato con sentenza dd. Xxx il padre era stato via via escluso dalla vita dei figli; che in una circostanza la signora xxx aveva affermato al signor xxx, padre dell’attore, che i bambini xxx e xxx non erano figli di xxx.

Alla luce di questi elementi l’attore proponeva azione di disconoscimento della paternità concludendo come in epigrafe specificato.

Ritualmente costituitasi, la convenuta contestava le pretese attoree svolgendo domanda riconvenzionale ex art.96 c.p.c.

In causa interveniva il PM e veniva nominato il curatore speciale dei minori che si costituiva e chiedeva la reiezione delle domande attoree.

Veniva espletata la fase istruttoria, con assunzione di prove orali, all’esito delle quali il Collegio disponeva CTU al fine di accertare la paternità biologica di xxx nei confronti dei minori xxx e xxx.

Dopo il deposito della suddetta CTU, la causa veniva nuovamente trattenuta in decisione sulle conclusioni in epigrafe specificate.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Gli elementi raccolti prima dell’ordinanza ammissiva della CTU permettono di ritenere sussistenti gli indizi gravi e concordanti in ordine all’adulterio della moglie.

Dalle prove orali assunte è infatti emerso che subito dopo la separazione, nel gennaio 1995, la signora xxx è andata a vivere con il signor xxx, il quale frequentava la famiglia anche precedentemente, che xxx e xxx hanno sempre chiamato papà questa persona mentre chiamavano nonno il ricorrente

Il teste xxx il quale appare capace non avendo interesse attuale e concreto all’intervento in giudizio, ha anche fatto riferimento ad un colloquio, avvenuto in un bar, volto a comprendere il motivo per il quale la convenuta escludesse il ricorrente dalla vita dei fili.

Nel corso dello stesso la convenuta avrebbe confessato che xxx non era il padre dei bambini.

Il colloquio e il suo contenuto sono indirettamente confermati dalla teste xxx.

Anche la teste xxx, di parte convenuta, ha confermato che i bambini chiamavano papà il xxx e nonno il ricorrente.

Tali elementi, unitamente alla circostanza che la signora xxx andò a vivere con il xxx subito dopo la separazione e poco dopo il battesimo della bambina, al quale pure era presente il futuro convivente, denotano una situazione che va interpretata nel senso di un verosimile avvenuto adulterio.

E’ evidente che la prova dell’adulterio, salvo casi “fortunati”, è molto difficile da raggiungere pienamente e solo la sussistenza di indizi può portare al convincimento del giudice.

Nel caso di specie tale convincimento si è formato anche prima della CTU che il Collegio ha disposto con finalità non meramente esplorative, ben consapevole dei suoi costi in termini umani prima che economici, ritenendo dagli elementi sopra citati preliminarmente ed autonomamente provata la circostanza dell’adulterio (cfr. Cass. 8087/1998).

L’esito della CTU, eseguita da professionisti qualificati, ha evidenziato con motivazione analitica e documentata, che si condivide, che sussistono elementi di incompatibilità genetica tra xxx e i minori xxx e xxx.

In questo quadro la domanda del ricorrente va accolta.

Alla soccombenza seguono le spese che si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Trento, sezione 1^ civile, in composizione collegiale, così provvede:

accertata l’insussistenza del rapporto di paternità biologica tra xxx e xxx e xxx dichiara disconosciuta la paternità dello stesso nei confronti dei suddetti minori;

respinge ogni altra domanda;

condanna la convenuta xxx al rimborso delle spese legali nei confronti del ricorrente in € 3.280,00 per onorari, € 1.778,07, € 238,99 per spese, oltre I.V.A., C.N.P.A. e rimborso spese generali ex art.15 T.F.


Così deciso in Trento 15.12.2005

Il Giudice estensore

Dott.ssa Patrizia Collino

Il Presidente Dott. Battista Palestra

Il cancelliere

Depositata in Cancelleria il 12 gennaio 2006.


Avv. Luca Vetro

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