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Sull’art.118 della Costituzione: la vexata quaestio della sussidiarietà
Articolo 29.06.2006 (Francesco Logiudice)



Sull’art. 118 della Costituzione: la vexata quaestio della sussidiarietà

di Francesco Logiudice


Si è soliti definire “federalista” quel modello costituzionale postulante l’aggregazione di Stati indipendenti, alieno, così, da meri processi di dismissioni funzionali operate da un costituito Stato centrale, foriere, viceversa, di decentramento politico od amministrativo.

Il dibattito giuridico italiano ha, da qualche anno a questa parte, riscoperto l’attualità del tema della sussidiarietà e, più in generale, ha evidenziato la modernità di tale concetto ( inteso, tout court, nella sua duplice connotazione, orizzontale e verticale), le cui origini si collocano agli albori del pensiero liberale moderno.

Con la novella dell’art 118 della Costituzione introdotta dalla legge costituzionale n.3/2001, la sussidiarietà ha trovato espressamente riconoscimento nella Carta Fondamentale.

La dottrina più avveduta ha da tempo ritenuto di poter collocare il concetto di sussidiarietà, in particolare orizzontale, nell’ambito di applicazione dell’art. 2 Cost, laddove afferma la centralità, nell’ambito dell’ordinamento giuridico, dell’individuo e delle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, anche se, come riconoscimento, implicito.

Altresì importante l’art 5 Cost. il quale recita che la Repubblica riconosce e promuove le autonomie locali ed attua, nei servizi che dipendono dallo Stato, il più ampio decentramento amministrativo con cui garantisce una migliore organizzazione degli uffici pubblici, permettendo di adeguare l’azione degli amministratori alle specifiche e differenziate richieste delle collettività sottostanti attraverso un più intenso dialogo tra cittadini e P.A., volto ad arricchire di contenuti partecipativi l’azione dei pubblici poteri.

Le argomentazioni inerenti alla disamina del costituzionalizzato principio di sussidiarietà vanno, pertanto, sussunte in quell’alveo riformatore di più ampia portata, che ha interessato la pubblica amministrazione nel recente decennio, attraverso un processo di forte trasformazione dell’ordinamento in una prospettiva definita impropriamente federalista.

A tal scopo, appare utile un’analisi dell’evoluzione dell’art 118 Cost., così come enunciato dal Costituente, per poi passare all’attuale disciplina, fino ad arrivare alle prospettive di riforma.

L’ ambito delle funzioni amministrative regionali era fissato dall’art.118, comma I, Cost. a norma del quale “Spettano alla Repubblica le funzioni amministrative per le materie indicate nel precedente articolo, salvo quelle di interesse esclusivamente locale, che possono essere attribuite dalle leggi della Repubblica alle Province, ai Comuni o ad altri Enti locali”.

Alle Regioni spettavano le funzioni amministrative nelle stesse materie in cui era loro attribuita la funzione legislativa (c.d.criterio della corrispondenza o del parallelismo).

Ciò non valeva a precisare l’ambito della funzione amministrativa regionale, strettamente collegato a quello della funzione legislativa, delimitazione avvenuta secondo i criteri stabiliti nelle deleghe e nei decreti delegati di trasferimento delle funzioni amministrative dallo Stato alle Regioni, a norma della VIII disp. trans. e fin.

Poiché, però, il D.P.R. n.616 /1977, nel trasferire le funzioni amministrative alle Regioni, ridefiniva l’ambito delle materie di competenza regionale, ne conseguiva che il criterio della corrispondenza operava nel senso contrario o, per così dire, si rovesciava su se stesso poiché non già la determinazione degli ambiti di potestà amministrativa era fatta dipendere dalla previa determinazione degli ambiti di potestà legislativa - come avrebbe dovuto invece per Costituzione - bensì si determinava proprio l’inverso.

Sempre al primo comma, si prevedeva che le funzioni amministrative potevano essere attribuite da leggi della Repubblica (per così dire,”scavalcando” le Regioni), quando la materia avesse interesse esclusivamente locale, alle Province, ai Comuni o ad altri Enti locali.

E’ questa una disposizione interpretabile come norma di salvaguardia, ossia tendente a difendere l’indipendenza degli enti locali.

Nelle materie non elencate nell’art. 117, lo Stato poteva delegare con legge alla Regione l’esercizio delle funzioni amministrative (art.118, comma II, Cost.), esercizio che le Regioni potevano, a loro volta, sub-delegare alle Province, ai Comuni e ad altri Enti locali.

Il quadro della ripartizione delle funzioni amministrative tra i vari livelli di governo nazionale e locale, a trasferimento completato, risultava essere il seguente:

- allo Stato restavano riservate le funzioni aventi carattere unitario (es: rapporti internazionali, difesa nazionale, pubblica sicurezza) ed, in ogni caso, quelle che lo Stato stesso riteneva tutelare interessi insuscettibili di frazionamento e che assumevano, per ciò solo, valore unitario;

- spettavano alle Regioni le funzioni amministrative non riservate allo Stato dal decreto 616 e da leggi successive e non trasferite alle Province, ai Comuni ed altri Enti locali in quanto di “interesse esclusivamente locale”;

- infine, Province, Comuni ed altri Enti locali svolgevano le funzioni amministrative loro assegnate dalle leggi.

In ordine alle modalità di esercizio delle funzioni amministrative, interveniva il III comma dell’art 118 Cost, “ La Regione esercita normalmente le sue funzioni amministrative delegandole alle Province, Comuni o ad altri Enti locali, o valendosi dei loro uffici”.

Chiara appare la ratio di tale decentramento nell’esercizio delle funzioni amministrative ove si rifletta che l’esercizio indiretto da un lato evita l’accentramento burocratico ed il conseguente formarsi di una grossa burocrazia regionale (rischio di cui il Costituente era consapevole) e, dall’altro, consente di porre gli amministrati a più immediato contatto con gli amministratori, secondo i principi di una corretta e funzionale democrazia.

In caso di impegno dello strumento della delega, si assiste ad un trasferimento di funzioni ad un altro ente, il quale le esercita in autonomia, salva la conformazione al potere di indirizzo e coordinamento dell’ente delegante. Attraverso la delega, le Regioni avrebbero dovuto spogliarsi dell’esercizio (non della titolarità) delle funzioni in modo stabile e la revoca sarebbe stata possibile nei soli casi di comprovata negligenza od incapacità dell’ente delegato. Le difficoltà inerenti alla mancanza di attrezzature e di competenze tecniche da parte della Provincia e del Comune, nonché la loro inadeguata struttura normativa ed organizzativa, hanno determinato un impiego non generalizzato di tale strumento.

Quanto all’esercizio delle funzioni amministrative da parte delle Regioni mediante il c.d ”avvalimento” degli uffici degli Enti locali, è da dire che tale strumento non si presta né a valorizzare la partecipazione dagli enti minori all’esercizio delle funzioni regionali né a dare efficienza all’azione amministrativa. Infatti, consiste nell’immissione, nell’ambito della propria organizzazione, di uffici, personale, risorse che dipendono funzionalmente e gerarchicamente da altro Ente, dando luogo ad un’ attività di organizzazione di tipo burocratico. Esso ha trovato una scarsa applicazione.

L’attuale testo dell’art.118, introdotto con la legge costituzionale 18.10.2001, n.3, sostituisce integralmente quello vigente in precedenza ed è ispirato dalle novità introdotte dalla c.d ”riforma Bassanini”, recepite anche dal TUEL (D.Lgs. n.267/2000).

Nella nuova formulazione le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario (implicante poteri di indirizzo e coordinamento dell’Ente territoriale di livello superiore, compatibili con il concetto di decentramento), siano conferite a Province, Città Metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza (comma I). Inoltre, i Comuni, le Province e le Città Metropolitane sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite con legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze (comma II).

E’ evidente il legame con la legge n.59 del 1997, alla quale si deve la celebrazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza nella distribuzione delle funzioni dallo Stato verso le Regioni e da entrambi verso le autonomie locali, come pure l’utilizzazione del termine “conferimento” per indicare ogni forma di “devoluzione” delle stesse, comprensiva, dunque, delle attribuzioni iure proprio e dei trasferimenti per delega.

Mentre nel testo originario dell’art 118 erano le Regioni ad essere investite delle funzioni amministrative, salvo quelle di interesse locale, che potevano essere attribuite con legge statale agli Enti locali, nel testo attuale sono i Comuni ad essere titolari di funzioni amministrative proprie, oltre che di quelle che possono essere conferite ai Comuni stessi ed altri Enti infraregionali con legge statale o regionale.

Le Regioni rimangono “monopoliste” della funzione legislativa, ma vengono spogliate delle funzioni amministrative, delle quali potranno tornare a rivestirsi solo, eventualmente, nel caso in cui sia necessario distribuire verso l’alto le funzioni che i Comuni non possono esercitare e sempre che l’applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza non suggerisca di affidarle allo Stato ovvero alle Province od ancora alle Città Metropolitane.

Veramente nuovo appare il III comma, che attribuisce alla legge statale la disciplina di forme di coordinamento tra Stato e Regioni nelle materie di cui alle lett. b) ed h) dell’art.117 Cost. (immigrazione, ordine pubblico e sicurezza, ad esclusione della polizia amministrativa locale), nonché di intesa e coordinamento nella materia della tutela dei beni culturali.

Il IV comma dell’art.118 impone a tutti gli enti territoriali di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Questo principio viene inteso in tale comma non in senso verticale, come nel I, ossia a vantaggio degli Enti locali più vicini ai cittadini, bensì in senso orizzontale (peraltro contenuto di per sé in una interpretazione adeguata dell’art. 2 Cost.), vale a dire a vantaggio dei soggetti e delle associazioni operanti nella società civile.

Conseguentemente, occorre focalizzare l’attenzione sul principio di sussidiarietà.

Trattasi di un criterio organizzativo e ripartitivi, volto a favorire tanto la gestione della res pubblica da parte delle autorità amministrative più attigue alle istanze sociali, quanto l’autonoma iniziativa di cittadini, singoli ed associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale. Nel nuovo testo dell’art.118 il principio è invocato sia al fine di ripartire le funzioni tra i diversi livelli di enti, sia al fine di definire l’obbligo che deve caratterizzare l’uso delle funzioni loro assegnate.

Inteso in senso verticale, ha trovato una prima importante celebrazione nell’art.3B del Trattato di Maastricht, con riguardo ai rapporti tra Comunità/Unione Europea ed ordinamenti nazionali.

Sul piano interno, è stato riconosciuto nella maggior parte dei disegni di riforma in senso “federale” predisposti fino all’approvazione della L.Cost.n.3/2001, in particolare nel progetto elaborato dalla Commissione D’Alema del 1997, per poi essere incluso, anch’esso, tra i principi dell’art.4 L.59/1997. In base a tale principio e secondo una visione integrata degli interessi affidati alla cura dei vari Enti chiamati a collaborare l’un l’altro, ove gli obiettivi rientranti istituzionalmente nella competenza degli Enti a dimensione locale più ristretta non possano essere adeguatamente soddisfatti dagli stessi, se ne può far carico un Ente a base territoriale più ampia, meglio attrezzato allo scopo. La sussidiarietà verticale impone di non escludere dal circuito delle funzioni, in particolare quelle amministrative, gli Enti comunemente considerati “minori” e prescrive di riconoscere la naturale idoneità degli stessi ad esservi ammessi a pieno titolo.

Il contesto ideale di tale principio, nell’accezione verticale, è quello degli ordinamenti federali, policentrici per definizione, nei quali esso si accompagna alla previsione del principio di leale collaborazione tra i vari Enti.

Nel nostro ordinamento costituzionale, l’art. 120 u.c. lega la sussidiarietà e la leale cooperazione, solo in quanto canoni cui deve ispirarsi la legge che detta le procedure per l’attivazione dei poteri sostitutivi esercitabili dal Governo, ma nessuno dei due principi è stato tradotto nella formulazione di limiti specifici alla discrezionalità del legislatore.

La Corte costituzionale ha, peraltro, recentemente rinvenuto nel combinato disposto degli artt. 117 e 118, c. I, Cost. un vero e proprio "principio dell’intesa" (logico corollario del principio della leale collaborazione), quale principio squisitamente procedimentale, funzionale a quelli della sussidiarietà e dell’adeguatezza (Corte Cost . sent. n.303/2003).

Esplicazioni del principio di sussidarietà sono da ritenersi i principi di adeguatezza e differenziazione. Il primo concerne l’idoneità organizzativa dell’amministrazione ricevente a garantire, anche in forma associata con altri Enti, l’esercizio delle funzioni; il secondo concerne la differenziazione nella allocazione delle funzioni in considerazione delle diverse caratteristiche, anche associative, demografiche, territoriali e strutturali degli enti riceventi

Inteso in senso orizzontale, nei rapporti tra poteri pubblici ed organizzazioni della società, si manifesta come un intervento promozionale volto a rendere effettiva la possibilità, per i singoli o gli associati ed in generale i ”gruppi” di cittadini, di esercitare i compiti di interesse generale che, spontaneamente, essi decidano di svolgere in parallelo alle strutture pubbliche, anche creando, per autonoma iniziativa, strutture di interazione con gli organi pubblici.

Si può osservare che dai due tipi di sussidiarietà derivano diverse conseguenze pratiche. Quella verticale conduce all’affermazione di un modello decentrato di amministrazione pubblica, sotto un profilo amministrativo, e all’allargamento degli istituti di democrazia diretta sotto un profilo politico-costituzionale. La sussidiarietà orizzontale conduce, invece, alla liberalizzazione delle attività private, al ritiro dello Stato dall’economia, alle privatizzazioni ed alla deregolamentazione amministrativa. Entrambi, però, sono componibili in un unico disegno piramidale di competenze che parte dagli individui per giungere, attraverso le formazioni giuridiche private e pubbliche intermedie, fino allo Stato.

Alcune novità in relazione all’art.118 appaiono, altresì, nel testo di legge costituzionale concernente “Modifiche alla parte II della Costituzione” approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 269 del 18 novembre 2005, sottoposto a referendum confermativo il 25 e 26 giugno scorsi e conclusosi con una netta vittoria del fronte del NO (61,3%) .

Il I comma riproduce l’attuale e consacra definitivamente il principio di sussidarietà, mentre il II comma rimane intatto.

Nel III comma si assiste alla costituzionalizzazione (e ci si chiede se fosse necessaria) della Conferenza Stato-Regioni, da disciplinarsi secondo legge bicamerale, approvata ai sensi dell’anch’ esso novellato art 70. E’ prevista, inoltre, la possibilità di istituire “altre Conferenze tra lo Stato e gli enti di cui all’articolo 114”, ipotesi celante il rischio che tali strumenti di accordo ed intesa diventino camere di compensazione politica. Il IV comma sembra tautologico rispetto al II, in quanto ribadisce l’autonomia nell’esercizio delle funzioni amministrative di Comuni, Province e Città Metropolitane (Ente del quale tutt’oggi si dubita della reale utilità) nell’ambito delle leggi statali e regionali.

Il comma V formalizza ulteriormente, rispetto al III comma del testo vigente, la potestà statale di indirizzo e coordinamento, oltre che nelle materie già previste, in più specifici settori quali la ricerca scientifica e tecnologica, le grandi reti strategiche di trasporto e navigazione.

Il concetto di sussidiarietà è affrontato nel VI comma, il quale non solo “favorisce” la sussidiarietà sociale, ma prima ancora la “riconosce”, ed in base al quale tutti i livelli territoriali di governo, in primis il Comune, sono chiamati a promuovere le iniziative della società civile (“anche attraverso misure fiscali” ???).

Venendo al tenore letterale, dev’essere sottolineata preliminarmente la particolare solennità: esso riecheggia formule usate dalla Costituzione nella parte dedicata ai principi fondamentali (art. 2

La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili ...”; art. 5 ” La Repubblica , una ed indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali…”).Qualche perplessità desta la seconda parte dello stesso comma, nella quale sembra rinvenirsi una enfatizzazione acritica del concetto di sussidiarietà, in quanto è previsto il riconoscimento ed il favor della sussidiarietà orizzontale anche per gli Enti dotati di autonomia funzionale ( ad esempio, Camere di Commercio, Ordini professionali). Trattasi di Enti che non sono caratterizzati dal territorio né da una comunità stanziata territorialmente, né da una autonomia originaria, ma svolgono funzioni di particolare specialità che l’ordinamento assegna loro. Attraverso tale riconoscimento, si è definitivamente passati da una concezione del pluralismo istituzionale, inteso esclusivamente nella dimensione territoriale, ad una scelta di autonomia e diversità, legata cioè alla consapevolezza di processi decisionali più complessi che, per alcuni settori – anche pubblici –, possono far capo a soggetti diversi dall’amministrazione statale e da quella territoriale .

Ciò, però, significherebbe che, per effetto del principio di sussidiarietà, in sede di allocazione delle funzioni, a tali Enti dovrebbe riservarsi un trattamento privilegiato preferendoli agli Enti territoriali in tutti i casi in cui siano in grado di soddisfare le esigenze in vista delle quali la funzione è prevista. Anzi, nessun Ente territoriale potrebbe far retrocedere gli Enti di autonomia funzionale dal grado di autonomia attuale.

Considerando che spesso tali Enti presentano tratti corporativi, la norma costituisce una forma di protezione da ogni ingerenza che potrebbe “peggiorare” tale autonomia.

Il principio di sussidiarietà rimarrà, quindi, per così dire, contaminato, finché saranno posti sullo stesso piano gli Enti di cui all’art.114 e gli Enti dotati di autonomia funzionale.

Infine, ci si chiede se fosse materia da costituzionalizzare quella che nell’ultimo comma del novellato art.118 si occupa dell’esercizio in forma associata delle funzioni dei Comuni piccoli e montani.

Le problematiche de quibus, pertanto, assumono rilievo meramente dogmatico dato che il testo di riforma costituzionale è da considerarsi tamquam non esset dato l’esito referendario.

De iure condendo si auspica un intervento del Legislatore in coerenza con le indicazioni provenienti negli ultimi anni dai Giudici della Consulta ed ispirate al leit motiv della leale collaborazione.

In conclusione, ciò che comunque conta è che la pluralità di rapporti fra amministrazioni pubbliche e cittadini singoli e associati, caratterizzati da punti di partenza diversi e da motivazioni e strumenti differenti, convergano nella stessa direzione, ossia quell'interesse generale che alla fine si identifica con il pieno sviluppo delle capacità di ogni persona e con la tutela della sua dignità e dei suoi diritti (art.3, 2 c. Cost).


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