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PREMESSO IN FATTO

La C.M.C. s.p.a., premesso che la Sotec s.p.a., si era resa inadempiente alle obbligazioni derivanti da un contratto di fornitura, conveniva davanti al Tribunale di Benevento la Sotec per sentire dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimento, con condanna della convenuta alla restituzione della somma di £. 163.985.808.

Si costituiva la convenuta ed eccepiva preliminarmente l'incompetenza per territorio del giudice adito, sia a norma dell'art. 18 che dell'art. 19 c.p.c, essendo competente il tribunale di Bergamo.

Con sentenza depositata il 29.6.2002 il tribunale di Benevento dichiarava la propria incompetenza per territorio, essendo competente il tribunale di Bergamo o quello di Roma. Avverso questa sentenza proponeva regolamento di competenza l'attrice, rilevando, tra l'altro, che il tribunale di Bergamo, con sentenza n. 1027/02 in sede di opposizione a decreto ingiuntivo ottenuto dalla Sotec nei confronti della C.M.C. per il pagamento di 4 fatture relative allo stesso contratto, aveva dichiarato la continenza tra tale giudizio e quello pendente davanti al tribunale di Benevento, la nullità del decreto ingiuntivo,nonché la competenza del tribunale di Benevento, quale giudice preventivamente adito. La Terza Sezione civile, cui il regolamento era stato assegnato, con ordinanza dell'1.12.2004, rimetteva gli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite di questa Corte, rilevando in tema di continenza di cause l'esistenza di un contrasto della giurisprudenza delle Sezioni semplici relativo all'ambito di verifica da parte del giudice successivamente adito della competenza del giudice preveniente.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1.La questione di contrasto, sottoposta all'esame di queste S.U., è se: "in tema di continenza di cause, il giudice della causa proposta successivamente debba verificare, ai sensi dell'art. 39 c.p.c., la competenza del giudice preventivamente adito limitatamente alla seconda causa ovvero anche relativamente alla causa presso di lui già pendente".

L'art. 39 c.p.c. così statuisce (sotto la rubrica : litispendenza e continenza di cause) : "Se una stessa causa è proposta davanti a giudici diversi, quello successivamente adito, in qualunque stato e grado del processo, anche d'ufficio, dichiara con sentenza la litispendenza e dispone con ordinanza la cancellazione della causa dal ruolo. Nel caso dì continenza di cause, se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente, il giudice di questa dichiara con sentenza la continenza e fissa un termine perentorio entro il quale le parti debbono riassumere la causa davanti al primo giudice . Se questi non è competente anche per la causa successivamente proposta, la dichiarazione della continenza e la fissazione del termine sono da lui pronunciate.

La prevenzione è determinata dalla notificazione della citazione".

l.Sul punto si è verificato un contrasto giurisprudenziale. Secondo un primo orientamento l'indagine che il giudice della causa successiva deve compiere riguarda la competenza del primo giudice non soltanto in relazione alla causa promossa posteriormente, ma anche con riferimento a quella già pendente davanti detto primo giudice (Cass. n. 17967 del 2002; Cass. n. 9988; Cass. n. 17967 del 2002). Si sostiene che la necessità della verifica da parte del giudice successivamente adito della competenza del primo giudice su entrambe le cause discende dalla natura e dagli effetti della continenza, che essendo uno strumento propedeutico alla riunione dei giudizi, non è generatrice di una modifica , in senso ampliativo o riduttivo degli ordinari criteri di competenza, ma è un criterio ulteriore di identificazione del giudice davanti al quale è opportuno che sia concentrata la trattazione e la decisione dell'intera materia controversa per ragione di economia processuale e di prevenzione di contrasto di giudicati. Questo orientamento poi a sua volta si scinde in merito a quale competenza del primo giudice debba essere accertata : secondo alcune sentenze l'accertamento dovrebbe essere limitato solo ala competenza per materia e territorio inderogabile. Secondo altre l'accertamento si dovrebbe estendere anche alla competenza per valore.

Secondo altri arresti, infine dovrebbe essere esteso anche alla competenza per valore derogabile nell'ipotesi in cui si fosse verificata la preclusione di cui all'art. 38 c.p.c. 2.Un secondo orientamento, sulla questione di contrasto, ritiene che l'indagine circa la competenza del giudice preventivamente adito anche in ordine alla causa già pendente presso di lui può (e deve) essere compiuta dalla Corte di Cassazione adita in sede di regolamento di competenza, mentre non può essere compiuta dal giudice successivamente adito dinanzi al quale sia stata eccepita la continenza, che deve invece limitarsi a verificare la competenza del giudice preventivamente adito solo in ordine alla causa successivamente proposta, atteso tra l'altro che nessun giudice (eccettuata la Corte di Cassazione) può sindacare la competenza di altro giudice relativamente a una causa pendente presso il medesimo (Cass. 21/01/2003, n. 854; Cass. n. 2268/1997).

Anche questo secondo orientamento è oscillante, quanto all'accertamento ad opera del secondo giudice della competenza del giudice preveniente, sia pure limitatamente alla seconda causa, tra la tesi, secondo cui tale accertamento di competenza vada effettuato solo in relazione alla competenza per materia, valore e territorio inderogabile (Cass. ord. n. 4006 del 2003), e quella, secondo cui la verifica della competenza del giudice preventivamente adito per la causa proposta successivamente vada estesa a tutti i criteri e quindi vada effettuata anche sotto il profilo della competenza per territorio (Cass. n. 10784 del 1998; Cass. n. 2214 del 2001; Cass. ord. n. 854 del 2003) .

3.1.Secondo la dottrina prevalente la continenza, disciplinata dall'art. 39, c. 2 , c.p.c. costituisce una figura dì litispendenza parziale.

3.2.Da tale premessa alcuni Autori hanno tratto la conseguenza che la continenza postula la pregiudiziale dichiarazione di improcedibilità, senza possibilità di verifica della competenza del primo giudice, in quanto in tema di dichiarazione di litispendenza, non è più' necessario, diversamente da quanto prevedeva l'art. 104 del c.p.c. 1865, che sussista la competenza di entrambi i giudici.

La norma di cui all'art. 39, c. 2, c.p.c., con il riferimento alla competenza della seconda causa, individuerebbe solo il giudice competente ad emettere la sentenza dichiarativa della continenza e quindi dell'improcedibilità della causa davanti a lui, ma ciò non preclude un successivo riconoscimento della competenza del giudice che l'ha pronunziata, qualora il primo giudice dichiari la sua incompetenza ovvero il giudizio pendente davanti a quest'ultimo si estingua.

3.3.Secondo altra dottrina, l'accertamento della competenza del primo giudice in tema di dichiarazione di continenza da parte del giudice successivamente adito, sarebbe effettuato solo incidenter tantum, ai soli fini della dichiarazione di continenza.

3.4.Altri nell'evidenziare che anche nell'ipotesi di continenza la lite è sempre una, essendo diverse solo le questioni dibattute nei due processi, ritengono che il provvedimento sulla continenza implica un esame comparativo così della propria come dell'altrui competenza rispetto a ciascuna delle due cause, sicché il giudice successivamente adito non deve pronunziare il provvedimento di cui all'art. 39 , c. 2, c.p.c., se ritiene che 1 ' altro giudice non sia competente per entrambe le cause.

4.1.Osservano queste S.U. che ai sensi dell'art. 39, comma 2, c.p.c, la continenza ricorre non solo quando due cause siano caratterizzate da identità di soggetti e titolo e da una differenza soltanto quantitativa dell'oggetto, ma anche quando fra le due cause sussista un rapporto di interdipendenza, come nel caso in cui sono prospettate, con riferimento ad un unico rapporto negoziale, domande contrapposte, o in relazione di alternatività e caratterizzate da una coincidenza soltanto parziale delle causae petendi. Nella previsione della norma, quindi, rientra l'ipotesi in cui le cause vengano a trovarsi tra loro, in un rapporto di interdipendenza o di pregiudizialità, in quanto le domande ed eccezioni rispettivamente proposte, traendo origine da un unico rapporto, si pongono in contrapposizione o in una situazione di alternatività decisoria, che può dar luogo a conflitti di giudicati (Cass. 23/07/2001, n.10011; cass. ord. N. 854 del 2003).

Ne consegue che l'art. 39, c.2°, c.p.c, mira a realizzare l'economia dei giudizi e ad impedire la formazione di giudicati contraddittori.

Essendo questa la ratio della norma, il contrasto in questione va risolto sulla base di essa e della lettera della legge.

4.2.Anzitutto va osservato che l'art. 104 del c.p.c. 1865, richiedeva, per la dichiarazione della litispendenza o della continenza, che sussistesse contemporaneamente la competenza di entrambi i giudici.

Quanto alla litispendenza, l'attuale art. 39, c. 1, non richiede alcun esame della competenza da parte del giudice, successivamente adito, che deve dichiararla. L'esigenza primaria di evitare due giudicati sulla stessa identica causa comporta che il secondo giudice debba dichiarare la litispendenza e, quindi l'improcedibilità della causa pendente davanti a lui anche se l'altro giudice è incompetente (cfr. Cass.S.U., 11/11/1994, n.9409; Cass. n.10083/1997) .

Quanto alla continenza,invece, la norma in questione assegna tale potere anzitutto al giudice successivamente adito "se il giudice preventivamente adito è competente anche per la causa proposta successivamente".

Solo se il primo giudice " non è competente anche per la causa successivamente proposta", la dichiarazione di continenza è fatta dal primo giudice, il quale dispone la traslatio del suo giudizio davanti al secondo giudice.

Ciò dimostra, anzitutto, che, contrariamente alla litispendenza, la declaratoria della continenza passa anche attraverso l'esame delle competenze.

Ne consegue, quanto alla verifica delle competenze che deve effettuare il giudice successivamente adito, che essa non attiene solo alla competenza della causa successivamente proposta, ma, proprio perché la norma utilizza in tema la locuzione "anche", ciò comporta che la verifica deve investire anzitutto la competenza del primo giudice per la causa sua propria, già davanti a lui pendente.

Né ciò comporta un'inammissibile anomalia rispetto al principio che ciascun giudice è competente della propria competenza (Kompetenz - Kompetenz) . Infatti, come è stato correttamente osservato, tale principio ha perso gran parte della su cogente imperatività, a causa delle varie norme del codice di rito che hanno apportato deroghe (ar. 3 8 e soprattutto art. 44 c.p.c. ) , con la conseguenza che anche tale disciplina dell'art. 39, c. 2, andrebbe ascritta tra le ipotesi di deroga al principio.

Inoltre, che la sentenza emessa a norma dell'art. 3 9 c.p.c. non sia solo una sentenza dichiarativa della continenza, ma anche della competenza di un giudice e dell'incompetenza di un altro, emerge proprio dall'art. 44 c.p.c, che sul punto recita che anche la sentenza emessa ai sensi dell'art. 39, se non impugnata con regolamento di competenza, rende incontestabile l'incompetenza dichiarata e la competenza del giudice in essa indicato.

4.3.Peraltro, ove sia il primo giudice a dover dichiarare la continenza e disporre la traslatio della "sua" causa, la formula è strutturata nella stessa maniera, in quanto si richiede che egli esamini la sua competenza "anche" in merito alla causa successivamente proposta davanti al secondo giudice, il che dimostra che deve verificare anzitutto la sua competenza per la causa pendente presso di lui e che, solo nel concorso di entrambe le competenze, la continenza sarà da lui dichiarata.

Questa interpretazione dell' art. 39, c. 2, c.p.c, rispetta, oltre che la lettera della norma, anche la ratio, che è quella di evitare contrasti di giudicati e realizzare un'economia processuale, mentre sarebbe inutile traslare il secondo giudizio davanti al giudice preveniente, allorché questi, ove anche competente per il secondo giudizio, sia tuttavia incompetente per la causa già davanti a lui pendente.

4.4.Nel caso in cui il primo giudice è incompetente per il secondo giudizio, ovvero per quello davanti a lui pendente, o per entrambi, la dichiarazione di continenza viene da lui pronunziata, insieme alla traslatio della "sua" causa davanti al giudice successivamente adito.

In questo caso apparentemente la lettera della legge non impone al giudice preveniente di effettuare alcuna verifica della competenza del secondo giudice in merito ad alcuno dei due giudizi.

Tuttavia, come è stato sostenuto, evidenti ragioni di simmetria e soprattutto di salvaguardia della ratio della norma, consistente anche nel realizzare economie processuali, comportano che il giudice preveniente debba, in ogni caso, effettuare la declaratoria di continenza solo se il secondo giudice sia competente per entrambe le cause.

5. L'accertamento della competenza del giudice preveniente, per entrambi i giudizi, va effettuata in base a tutti i criteri, di competenza. Non vi è infatti ragione, nel silenzio sul punto della norma, per ritenere che tale verifica debba essere limitata solo alla competenza per materia e per territorio inderogabile, e non anche a quella per valore o per territorio derogabile.

Tale distinzione, che aveva un senso prima dell'entrata in vigore della novella n. 353/1990, si fondava sul rilievo che solo l'incompetenza per le prime due ragioni era rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado, mentre la terza era rilevabile anche d'ufficio solo in primo grado e la quarta solo se ritualmente e tempestivamente eccepita. A seguito della modifica dell'art. 38 c.p.c., che ha rafforzato le regole di competenza in senso dinamico, ossia fondate sulla pendenza del processo ( per cui se l'incompetenza non viene fatta valere entro un determinato tempo o/e con determinate modalità, la relativa questione rimane preclusa e rimane ferma la competenza del giudice adito), poiché anche l'incompetenza per materia e per territorio inderogabile, come quella per valore, può essere rilevata, anche d'ufficio, non oltre la prima udienza, mentre quella per territorio può essere eccepita solo nei modi e termini di cui all'art. 38, c. 2, c.p.c, non vi è motivo per limitare la verifica della competenza da parte del giudice (che si pronunzia positivamente sulla continenza) alle sole due prime ipotesi, con esclusione delle altre, proprio perché, sussistendo preclusioni per ogni forma di incompetenza, non si vede la ragione per cui alcune cause di incompetenze debbano avere un diverso rilievo, in siffatta circostanza, in assenza di una differenziazione sul punto operata dal legislatore. 6.1.Ciò comporta che la sentenza del giudice successivamente adito, che dichiara la continenza tra la sua causa e l'altra precedentemente instaurata presso altro giudice e dispone la traslatio della "sua" causa davanti al giudice preveniente, contiene un implicito accertamento da parte del giudice adito successivamente della competenza del giudice preveniente per entrambe le cause.

Quindi il giudice, che deve decidere sulla questione di continenza e sulle correlate questioni di competenza, deve accertare che, così come per le incompetenze rilevabili d'ufficio non si siano verificate preclusioni, egualmente per l'incompetenza territoriale l'eccezione sia stata tempestiva e rituale, tenendo quindi conto non solo della cd. competenza "statica", ma anche "dinamica".

Solo nel caso in cui nessuno dei due giudici sia competente per entrambi i giudizi, e quindi non possa soddisfarsi la ratio dell'economia processuale (prima ratio della continenza), nonostante la sussistenza della continenza, non potendo effettuarsi la traslatìo ìudicii, opererà l'istituto della sospensione necessaria.

Una volta ritenuto, come sopra detto (punto 4.1.), che costituisce elemento caratterizzante della concezione giurisprudenziale della continenza, il rapporto di interdipendenza delle due cause, in quanto esse siano prospettate con riferimento ad un unico rapporto negoziale, la necessità di evitare il contrasto di giudicati (seconda ratio della continenza) , in questi casi, viene soddisfatta dall'istituto di cui all'art. 295 c.p.c. (cfr. Cass. S.U. 6 giugno 2000, n. 408; Cass. S.U. 26.7.2004, n. 14060), con la sospensione necessaria di quella causa che trovi nella decisione dell'altra una situazione di pregiudizialità. 7.Ne consegue che il contrasto in questione va composto sulla base del seguente principio : "Il giudice che ravvisa la continenza tra una causa propostagli ed altra precedentemente instaurata dinanzi ad un giudice diverso (art. 39, comma 2, c.p.c. ) , deve verificare se sussiste la competenza di quest'ultimo {per materia, territorio inderogabile e derogabile, e valore) non solo in relazione alla causa da rimettergli, ma anche se detto primo giudice è competente per la causa su cui è stato preventivamente adito".

8. La sentenza, emessa a norma dell' art. 39, c.2, c.p.c, è retta dal principio di cui all'art. 44 ,c.p.c., secondo cui anche la sentenza emessa a norma dell' art. 39 c.p.c, se non è impugnata con l'istanza di regolamento, rende incontestabile tanto la dichiarazione di incompetenza del giudice che 1 ' ha emessa che la competenza dell'altro giudice.

Ne consegue che, in assenza del regolamento di competenza, ad istanza di parte o d'ufficio (nei limitati casi in cui quest'ultimo è ammesso a norma dell'art. 4 5 c.p.c), l'incontestabilità della competenza del giudice (tanto per la causa che gli viene trasmessa, quanto per quella già presso di lui pendente) dà luogo ad un giudicato formale, che preclude la riproposizione della questione nello stesso processo.

10. Ciò comporta che nella fattispecie, poiché la sentenza del tribunale di Bergamo n. 1027/2002 (la quale, dichiarata la continenza, affermava la competenza del tribunale di Benevento per entrambi i giudizi) non è stata impugnata con regolamento di competenza, risulta "incontestabile" detta affermata competenza.

Va, quindi, dichiarata la competenza del tribunale di Benevento.

Esistono giusti motivi (segnatamente l'esistente contrasto giurisprudenziale e la peculiarità del caso) per compensare tra le parti le spese di questo regolamento di competenza.

P.Q.M.

Dichiara la competenza del tribunale di Benevento. Compensa tra le parti le spese di questo regolamento.

Così deciso in Roma, lì 22 qiugno 2006.

Il Presidente

IL CANCELLIERE C1 Giovanni Giambattista

Depositata in Cancelleria