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La lunga battaglia fra principi di logica ed economia del diritto e principi di diritto processuale

di Alessandro Del Dotto

Premessa – È ben noto al giurista di diritto processuale amministrativo – ma, in parte, anche allo studioso civilista – la problematica posta dal frequente conflitto fra principi processuali generali e principi di economia e logica processuale, o, ancora meglio, posta da istituti giuridici di carattere processuale che, rispetto ai principi ordinamentali in materia di processo giurisdizionale dispongono in generale il c.d. “giusto processo” e principi che in ordine a modi e tempi (e, conseguentemente, contenuti) della decisione impongono al giudice un iter di attività ben preciso e scandito.

Vuoi per ragioni di sintesi¹, vuoi per ragioni di necessaria specialità dell’oggetto del dibattere², si deve scegliere in questa sede di circoscrivere il campo argomentativo alla sola giustizia amministrativa, con particolare riferimento alla più recente giurisprudenza dettata dalle sale di Palazzo Spada.

Si tratta, se pur nel merito di una vicenda dal peso relativo quale può essere la decisione in materia elettorale, di un ennesimo tassello che va a comporre una figura, quella del giudice amministrativo, che negli ultimi anni si avvia verso un lento, continuo e costante mutamento “genetico”, con poteri in fluido e veloce cambiamento vuoi ad opera del legislatore³, vuoi ad opera di una sorta di “autodisciplina” o “endoregolamentazione” che la giurisprudenza amministrativa⁴ opera su se stessa, interpretando – nella e con la sua stessa attività – il compito e la missione che l’ordinamento costituzionale, nel suo complesso, ad essa attribuisce.

Un’immagine che è facile rendere con immediatezza al meccanico che aggiorna la propria esperienza ed i propri strumenti in base alla meccanica delle automobili che le contingenze di mercato via via gli propongono; si direbbe “darwinianamente”, il lento mutare ed evolversi della specie per assicurare la sua sopravvivenza e funzione all’interno del “sistema vita”, meccanismo cui anche il diritto – in quanto fenomeno umano – non pare possa sottrarsi.

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Il fatto – Lo spunto per questa riflessione lo offre una particolare sentenza del Consiglio di Stato in sede Giurisdizionale – quinta Sezione – nella quale si faceva, fra l’altro, questione di controversie in ordine a vicende elettorali di un piccolo Comune della Regione Campania.

Nel primo grado di giudizio, il T.A.R. adito dal ricorrente – il candidato perdente alle elezioni per un solo voto, nda – era riuscito ad ottenere l’accoglimento della propria domanda, rectius, più precisamente, di una delle proprie domande.

Si chiedeva infatti di rettificare – alla luce delle informazioni addotte – il risultato elettorale e, in via subordinata, disporre l’annullamento del procedimento elettorale e la rinnovazione delle operazioni elettorali.

Ebbene, «il Tribunale adito, ritenendo "fondata ed assorbente la censura con cui viene denunciata la manomissione del materiale elettorale verificatasi nella sezione n. 3", ha accolto il ricorso, dichiarando assorbiti gli altri motivi proposti ed ha integralmente annullato le operazioni elettorali»⁵.

Insoddisfatto, in aggiunta a coloro che sono rimasti soccombenti in primo grado (il sindaco eletto e altri controinteressati nel giudizio), anche il ricorrente ha proposto appello al Consiglio di Stato, giacché, sosteneva, il T.A.R. adito avrebbe dovuto disporre non l’annullamento bensì – viste e considerate le circostanze “svelate” nell’istruttoria processuale (la manomissione di un certo numero di schede in una sezione elettorale del Comune, nda) e, soprattutto, tenuto conto di quella che era la domanda “principale” – avrebbe dovuto decidere per la mera e semplice rettifica del risultato.

Ecco, questo l’oggetto del ricorso in appello al giudizio delle sale romane di Palazzo Spada: fino a che punto può spingersi il potere decisionale di un giudice amministrativo a fronte di una pluralità di domande precisamente determinate, nel contenuto e nell’ordine, dal cittadino ricorrente per chiedere giustizia? Detto altrimenti: ha il giudice amministrativo facoltà di “derogare” alle richieste e alla sottostante logica strategico-processuale approntata dalla difesa del ricorrente e, conseguentemente, decidere per un dispositivo composto su un obiter dictum e una ratio decidendi “libera”, nel modo che più ritiene adeguato?

Prima ancora che del destino di un risultato elettorale, dunque, si è dibattuto (nuovamente⁶) sui poteri e le prerogative del giudice amministrativo e, segnatamente, sull’ammissibilità dell’istituto giurisprudenziale del c.d. “assorbimento”.

Il diritto – Com’è noto, l’assorbimento è quella prassi per cui il giudice – nel dare motivazione alla decisione assunta con la sentenza –, pur nella consapevolezza del fatto che dovrebbe pronunciarsi su tutti i motivi di ricorso, nell’ipotesi in cui ritenga che fra questi ultimi ve ne sia uno preminente, si ritiene successivamente esonerato dall’obbligo di pronunciarsi⁷.

Sgomberando da subito il campo da ogni dubbio, il fenomeno giuridico del quale si scrive va mantenuto distinto dalla c.d. “pregiudizialità”, ovverosia quel nesso (giuridico ancor prima che logico) che può esistere fra le varie questioni oggetto di sindacato giurisdizionale su un piano che, comunque, è strettamente processuale: si pensi, ad esempio, alla pregiudizialità delle questioni di rito rispetto a quelle di merito.

L’assorbimento è, dunque, una tecnica pratica di espressione del giudizio del magistrato chiamato a decidere di una determinata controversia che, di fatto⁸, viene legittimata per ragioni logiche in base alla quali le domande giudiziali mosse dal ricorrente, pur non essendo fra di loro collegate da alcun nesso di pregiudizialità, possono essere ricevute dal giudice sortendo il medesimo effetto della pregiudizialità, cosicché il rigetto o l’accoglimento di una delle domande comporta l’inutilità dell’esame dell’altra, ed il processo termina con una decisione nella quale non vi è completezza rispetto alle domande del ricorrente.

Tuttavia, la situazione e le opinioni degli operatori giuridici sono sempre state ben più complesse ed articolate.

Come molti studiosi del settore delle discipline processual-amministrativistiche hanno evidenziato, con riguardo alla prassi dell’assorbimento, per anni si è assistito al fronteggiarsi di due posizioni sostanzialmente differenziate che vedevano, da un lato, la giurisprudenza (i giudici) maggioritaria nella posizione di ammettere l’utilizzo dell’assorbimento, ponendo a carico del giudice il solo vincolo della logica argomentativa, e, d’altro lato, la dottrina (avvocati e cattedratici) ritenere, invece, che oltre al giudice “anche la parte potrebbe determinare l’ordine dell’esame delle questioni di merito da parte del giudice, formulando le sue censure secondo certe priorità, per esempio in relazione al vantaggio che potrebbe conseguire dall’accoglimento di una censura rispetto a un’altra”⁹.

Sia la dottrina che la giurisprudenza riconoscevano al giudice il potere di praticare l’assorbimento, ma – secondo la posizione della dottrina – con il limite dell’ordine con il quale il ricorrente abbia formulato le proprie richieste.

Tale limite è stato ritenuto fondato sul noto principio della domanda che, introdotto nell’ordinamento con l’articolo 112 del c.p.c., veniva applicato anche al giudice amministrativo il quale era così chiamato a pronunciarsi “su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”; e, invero, non è mai mancato chi si è più volte appellato a tale disposizione nel sostenere la illegittimità in toto dell’assorbimento¹⁰.

Gli effetti conseguenti il sostegno dell’ammissibilità o meno dell’istituto, del resto, sono di non poco conto: si pensi, infatti, che nell’atto di ricorso al giudice amministrativo il ricorrente fa valere tutta una serie di motivi di illegittimit๹ e che rispetto a ciascuno dei vizi denunciati è possibile configurare un’autonoma domanda giudiziale¹², onde per cui risulta comprensibile la posizione di chi sostiene la non ammissibilità ovvero la necessità di limitare l’istituto in quanto derogatorio rispetto al principio della domanda.

E inoltre, se è vero che al ricorrente – a partire dalle censure dell’atto introduttivo – vengono attribuite dalla sentenza maggiori o minori utilità a seconda del motivo che ha portato all’accoglimento del ricorso, è allora chiaro il motivo per cui parte del mondo giuridico ha sempre propeso per una certa prudenza nell’invocare l’istituto del quale si discute¹³.

D’altronde, non è infrequente la circostanza che il giudice amministrativo pratichi l’assorbimento dei motivi anche laddove non sia rintracciabile un preciso ordine logico, riferendosi a criteri giudizio semplicemente basati sull’opportunità, e che dunque celano un uso del tutto inammissibile di uno strumento di giudizio di per sé non inutile.

Sull’altro fronte (di favore), militano, però, considerazioni di stampo ben diverso le quali, vedendo nel ricorso al giudice amministrativo – nel nostro ordinamento, a carattere generalmente impugnatorio e cassatorio – come unico fine quello di vedere l’amministrazione privata dell’efficacia di una propria determinazione, ritiene sia utilità più che sufficiente quella che al ricorrente perviene dall’annullamento dell’atto, senza troppe attenzioni per i motivi fondanti tale annullamento¹⁴.

La storia della prassi dell’assorbimento oscilla, dunque, fra una visione che potremmo definire “efficientista” o “economista” che lo ha sempre ritenuto legittimo, ed una visione “garantista” che lo ha interpretato in senso restrittivo quale deroga ai principi generali vigenti in materia di processo.

In questa circostanza, un buon chiarimento è offerto senza ombra di dubbio dalla decisione che i Giudici di Palazzo Spada hanno avuto occasione di stendere nella sentenza n. 5108/2006.

Come già illustrato, si verteva in materia di contenzioso elettorale e il ricorrente in appello aveva profilato un’illegittimità dell’operato del giudice di prime cure che, dopo aver riscontrato irregolarità nell’attività di una sezione, aveva direttamente annullato le procedure elettorali senza tener conto del fatto che gli era stato, invece, richiesta – proprio nell’eventualità che avesse riscontrato irregolarità nell’operato delle sezioni elettorali – la rettifica dei risultati¹⁵.

A fronte di un tale problema, il Consiglio di Stato non ha mancato di confermare l’estrema saggezza, conscio che si trattava di por mano in una controversia che andava ben oltre il contenuto elettorale e finiva con il mettere in discussione i poteri del giudice amministrativo.

È così che l’esordio sulla questione dell’assorbimento avviene nel modo più sensibilmente denota la prudenza di un giudice, affermando che «è ben vero, infatti, che è rimesso alla discrezionalità dell’organo giudicante l’ordine con il quale intenda procedere all’esame delle questioni sottoposte al suo esame»¹⁶.

Riconosce infatti il Collegio che specialmente «nel processo amministrativo di tipo impugnatorio, nell’affrontare le diverse questioni prospettate dal ricorrente, il giudice adito deve procedere, nell’ordine logico, preliminarmente all’esame di quelle questioni o di quei motivi che, evidenziando in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento impugnato, appaiono idonei a soddisfarne pienamente ed efficacemente l’interesse sostanziale dedotto in giudizio[¹⁷]; per passare poi, soltanto in caso di rigetto di tali censure, all’esame degli altri motivi che, pur idonei a determinare l’annullamento dell’atto gravato, evidenzino profili meno radicali d’illegittimità»; ciò, a chiare lettere, riconosce al giudice amministrativo la possibilità di continuare ad avvalersi della prassi dell’assorbimento.

Tuttavia, «nell’ipotesi in cui le domande avanzate siano più e diverse per il rispettivo petitum, tale facoltà del giudicante trova il suo limite nel principio dispositivo, che governa anche il processo amministrativo, in applicazione del quale compete al ricorrente indicare al giudice quale delle domande proposte egli ritenga più ampiamente satisfattiva del suo interesse»; in fondo, è chiaro che se non vi è collegamento diretto e sostanziale fra le censure mosse all’operato dell’amministrazione, non pare giusto che il giudice ricorra all’assorbimento per giungere ad una decisione, paradossalmente – ad un tempo – satisfattiva dell’interesse del ricorrente ma profondamente ingiusta.

E, dunque, prosegue il Giudice prendendo atto che «la discrezionalità del giudice di ordinare l’esame della materia del contendere secondo un determinato ordine logico resta pur sempre correlata all’interesse di cui il ricorrente chiede tutela» per cui allorquando «più siano gli interessi o diverso sia il mezzo di tutela in relazione all’intensità dello stesso interesse, tanto da risolversi nella proposizione di domande aventi petitum diverso, l’esercizio di quella discrezionalità è consentito al giudicante soltanto riguardo alle questioni sollevate ed ai motivi di censura dedotti nell’ambito della stessa domanda».

È questo ciò che notoriamente viene denominato “assorbimento proprio”.

L’assorbimento, infatti, è consentito e plausibile solo nel caso in cui, all’interno di una serie di domande giudiziali – omogenee a livello sostanziale – ve ne sia una capace di “contenere” le altre: ma il presupposto è e resta, cioè, l’identità di petitum, per cui al collegio giudicante è consentito muoversi per assorbimento solo e soltanto all’interno dello stesso petitum, fermo restando il dovere di pronunciarsi in ordine a ciascuno dei petitum fatti valere dal ricorrente, la cui utilità non può essere oggetto di sindacato da parte del giudice ma invece rimessa all’indiscutibile valutazione del soggetto ricorrente, valutazione sulla quale il giudice non ha ragione né facoltà di incidere.

In questi tre passaggi fondamentali si ritrova la soluzione di un problema (invero, diffuso) e – forse – la quadratura di una serie di posizioni che per anni si è combattuta nel mondo del diritto. Ovviamente, permangono i dubbi per coloro che – in un ottica di “fondamentalismo giuridico” legato all’articolo 112 c.p.c. – non condividono l’ammissibilità di questa tecnica di motivazione del giudizio: al momento, devono accontentarsi dell’ennesima delusione.

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