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La consulenza tecnica preventiva quale provvedimento anticipatorio
Articolo 15.02.2007 (Giuseppe Visalli)
L’Autore si sofferma sulla natura della consulenza tecnica preventiva introdotta dall’art. 696 bis c.p.c. ponendo precipua attenzione alla ratio legis del nuovo istituto e all’analisi testuale del disposto legislativo, in questo distinguendo una duplice attività: accertativa dell’an dell’inadempimento, da compiersi esclusivamente da parte del giudice e comunque sotto la direzione di questi, e determinativa del debito, da compiersi da parte del consulente. Svolte alcune considerazioni di massima sulla natura cautelare e anticipatoria dei provvedimenti emanabili dal giudice dei procedimenti sommari, addiviene alla conclusione che la consulenza di cui all’art. 696 bis c.p.c. rientra nei provvedimenti anticipatori di cui all’art. 669 octies ottavo comma, costituendo altresì titolo esecutivo legittimante l’esecuzione forzata.





Procedura civile | Procedimenti di istruzione preventiva

La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite quale provvedimento anticipatorio ai sensi dell’art. 669 octies ottavo comma c.p.c.

di Giuseppe Visalli

1) Profili introduttivi sugli artt. 669 octies e 696 bis c.p.c.

Il comma otto dell’art. 669 octies introdotto dalla legge di riforma del processo civile all’interno del procedimento cautelare uniforme sollecita qualche riflessione, soprattutto se posto in relazione con l’art. 696 bis c.p.c. in tema di consulenza tecnica preventiva.

Quest’ultima assolve alla funzione di chiarire i termini del rapporto controverso tra due soggetti così da escludere l’instaurazione del giudizio di merito. Lo scopo dell’istituto è quello deflattivo dell’attuale contenzioso civile: al riguardo vi è chi osserva come “il procedimento cautelare sembra evolvere la sua funzione verso un procedimento il cui fine non è tanto la cautela di un diritto (oggetto di un successivo processo), quanto piuttosto quello di far conseguire a chi ne abbia bisogno (indipendentemente da un giudicato che ne accerti il diritto) un provvedimento in grado di fornirgli immediatamente l’utilità sostanziale di cui abbia necessità”1. Il profilo deflattivo e della maggiore speditezza ovviamente non incide minimamente sui necessari obblighi del contraddittorio e delle altre garanzie a tutela del diritto di difesa delle parti.

Il comma otto dell’art. 669 octies dispone che “Le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'articolo 669-novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonchè ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.

Con tale norma si è inteso rafforzare lo scopo deflattivo della riforma eliminando il precedente obbligo di instaurare il giudizio a seguito del preventivo esperimento della procedura ex art. 700 c.p.c., conferendo testualmente natura “anticipatoria” anche ai provvedimenti emessi in sede di ricorso per nuova opera e di danno temuto. La norma ha anche attribuito quella che potremmo definire come “ultrattività” del provvedimento cautelare anche “agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali”, disponendo che ad essi non si applica il primo comma dell’articolo 669 novies, che dispone che “Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di cui all’articolo 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia”.

La dottrina ha escluso che recta via i provvedimenti ex art. 700 e quelli possessori abbiano sempre natura anticipatoria e ricadano automaticamente nell’art. 669 octies2. Deve anche registrarsi l’inizio della riflessione in merito al momento di individuazione della natura anticipatoria del provvedimento richiesto, se cioè essa debba desumersi ex post oppure ex ante, ovvero prima o dopo l’emissione del provvedimento.

2) Obiettivi della ricerca

La presente riflessione mira alla ricostruzione e qualificazione della consulenza tecnica preventiva quale provvedimento anticipatorio che, rientrando nel novero di quelli indicati dal comma 8 dell’art. 669 octies, ovvero costituendo uno dei “provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito”, non necessita del successivo obbligatorio giudizio di merito (con le conseguenze che ne derivano a cascata, prima fra tutte la forza esecutiva del provvedimento giudiziale conclusivo).

3) Differenze con l’ATP, “lite potenziale” e precostituzione di prova

La consulenza preventiva si distingue dall’ATP perché prescinde dai requisiti del fumus e del periculum e per due altre ragioni:

a) presuppone e richiede che allo stato vi sia una lite, attuale o potenziale.

In questo senso depone l’inciso “in via preventiva” di cui al primo comma dell’art. 696 bis c.p.c., dal quale si evince chiaramente che l’istituto de quo mira ad anticipare e prevenire l’inizio di un giudizio a cognizione piena, sottolineando che questa constatazione non vuole far uscire dalla porta i requisiti del fumus e del periculum per poi far rientrare dalla finestra quello della “lite potenziale”.

Altra argomentazione può ricavarsi dal titolo dell’articolo, che parla di “composizione della lite”, pur essendo noto che il titolo non costituisce legge.

b) A differenza dell’ATP la consulenza preventiva non mira alla precostituzione di una prova da usare in un successivo giudizio.

Nell’ATP, dovendo ricorrere i requisiti del fumus e del periculum, la finalità dello strumento è quella di anticipare la formazione di una prova nel timore che il tempo necessario allo svolgimento del giudizio a cognizione piena ne impedisca l’acquisizione. Mediante la consulenza preventiva il ricorrente non mira ad ottenere un provvedimento da usare nel giudizio di merito che successivamente obbligatoriamente dovrebbe iniziarsi perché non vi è il periculum: la possibilità di anticipare la determinazione del credito ha la sua ratio nell’evitare l’instaurazione del giudizio a cognizione piena3.

4) L’attività di accertamento e determinazione dei crediti: l’accertamento …

Nella consulenza preventiva il ricorrente intende ottenere l’“accertamento e la relativa determinazione di crediti”. I crediti possono derivare da inadempimento di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito. I requisiti disposti dalla norma in senso oggettivo sono posti, a monte, nella fonte del credito, ovvero l’esistenza di un contratto o un fatto illecito. A valle deve ritenersi che il rapporto contrattuale (presumibilmente nel suo evolversi) abbia comportato dei crediti non normali in favore di una delle parti nel corso dello svolgimento del rapporto medesimo. Lo scopo dell’istituto è quello di accertare e determinare un credito: si tratta quindi sempre di una somma di denaro (il legislatore non ha previsto la possibilità di accertamento di altre situazioni giuridiche) che una parte dovrà all’altra.

La norma distingue due attività: una di accertamento l’altra di determinazione.

La prima spetta al giudice ed è preliminare e propedeutica al conferimento dell’incarico al consulente, il quale avrà il solo compito di svolgere la seconda attività, ovvero quella di determinazione del credito.

Il giudice investito del ricorso è tenuto ad accertare che la pretesa del credito da parte dal ricorrente sia sorretta da una situazione fattuale e di diritto che consente a questi di divenire, al termine del procedimento de quo, legittimo creditore di un altro soggetto. Ovvero, spetta al giudice vagliare la fondatezza giuridica della pretesa del ricorrente, con ciò intendendo la valutazione e l’accertamento della “mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali” e l’esistenza del fatto illecito, da accompagnarsi sempre alla imputabilità al resistente.

L’ammissibilità della consulenza preventiva richiede un accertamento preliminare che il giudice deve compiere perché lo scopo è quello di evitare il successivo merito, e pertanto la proficuità dello strumento (anche in termini deflattivi del contenzioso) è tanto maggiore quanto più precisa è l’attività accertativa (intesa quale certezza in ordine all’imputabilità dell’inadempimento).

In questo senso depongono l’obbligo di tentare la conciliazione e l’attribuzione di benefici fiscali nel caso di verbale positivo, che si spiegano in quanto il giudice, una volta nominato il CTU, ha già valutato e “accertato” l’an della fattispecie sottoposta al suo esame. Esaurita la fase dell’accertamento delle responsabilità e inadempimenti in punto di an si tratta perciò (solo) di determinare il credito, attività che viene devoluta al consulente.

L’attività accertativa del giudice è scindibile in un diverso grado di approfondimento: minore in sede di esame del ricorso, quando cioè si tratta in un certo senso di valutare il fumus della pretesa del ricorrente; maggiore quando, fissata l’udienza, spetterà al giudice di esaminare le difese del resistente4.

La seconda fase è quella alla quale si riferisce l’inciso del primo comma dell’art. 696 bis c.p.c.: “Il giudice procede a norma del terzo comma del medesimo art. 696”. Quest’ultimo richiama gli artt. 694 e 695 c.p.c.: l’art. 695 c.p.c. dispone (anche) che il giudice assume quando occorre sommarie informazioni, potendo ammettere l’esame testimoniale (non mi sembra che il richiamo possa riferirsi solo al fatto che il giudice “nomina il consulente tecnico, e fissa la data dell’inizio delle operazioni”).

Il fatto che l’istruttoria venga compiuta all’interno di un procedimento sommario non significa sommarietà dell’istruttoria: in dottrina si è condivisibilmente sostenuto (muovendo il discorso della utilizzabilità nel procedimento sommario anche delle c.d. prove atipiche) che “un’istruzione non imbrigliata negli schemi delle forme ordinarie ma libera di muoversi, nel rispetto delle opportune garanzie, anche nell’arcipelago delle prove atipiche, non possa che raggiungere esiti qualitativamente e sovente ben più attendibili di quelli propri del processo ordinario”5. D’altronde, se il Legislatore ha inteso dotare di efficacia piena (non necessitante il successivo giudizio di merito) ai sensi dell’art. 669 octies i provvedimenti “anticipatori” frutto della cognizione sommaria del procedimento instaurato con l’art. 700 c.p.c., deve trarsene la conclusione che non è nuova la considerazione della attività sommaria come rispettosa dei precetti di tutela del diritto di difesa e del contraddittorio.

Un’altra considerazione: il Legislatore usa il termine “accertamento”, che, come noto, deriva da “accertare”, che significa “verificare, controllare, riconoscere come certo”6. L’art. 474 c.p.c. al primo comma dispone che: “L’esecuzione forzata non può aver luogo che in virtù di un titolo certo, …”. Potrebbe ritenersi che il Legislatore, nonostante la sua nota atecnicità, abbia voluto far riferimento al detto collegamento, nel senso che la risultante dell’attività di “accertamento” di cui all’art. 696 bis c.p.c. è quella di “creare” un titolo “certo” ovvero rilevante ex art. 474 c.p.c. e quindi legittimante l’esecuzione forzata7.

5) … (segue) e la determinazione. Risultati parziali sul provvedimento conclusivo

La consulenza preventiva si dipana sotto forma di una fase accertativa cronologicamente primaria, svolta in maniera sommaria (nel senso sopra indicato). La detta fase, prevista dal legislatore in virtù del richiamo agli artt. 694, 695 e 696 c.p.c. contenuto nell’art. 696 bis, mira a stabilire l’imputabilità dell’illecito extracontrattuale o dell’inadempimento contrattuale.

Così come sopra anticipato, ciò spiega logicamente il perché l’obbligo del tentativo di conciliazione sia postergato al momento antecedente il deposito della relazione: momento che presuppone l’ormai compiuto accertamento della responsabilità e quello in cui si fa più impellente per chi sarà debitore addivenire al bonario componimento. Così anche razionalmente si spiega l’attribuzione del beneficio fiscale.

Superata la fase dell’accertamento (rimessa al giudice) si passa a quella di determinazione del credito, che viene compiuta dal CTU sulla base delle indicazioni fornite dal giudice, il quale nel mandato conferendo non potrà non prendere posizione sul presupposto del mandato stesso8. La risultante è che la consulenza successivamente depositata (ma prima vi è l’obbligo del tentativo di conciliazione, la cui ratio sopra ho spiegato) sarà approvata dal giudice che in tale provvedimento non potrà esimersi dall’affermare, sostanzialmente, che A è creditore di B della somma X. Trattasi evidentemente di una statuizione anticipatoria perché contiene nel suo nucleo essenziale la già compiuta valutazione in ordine all’an del credito ora determinato da parte del CTU.

6) La natura anticipatoria del provvedimento cautelare e la natura della consulenza tecnica preventiva

A questo punto giova spostare lo studio sulla natura “anticipatoria” del provvedimento cautelare, premettendone in via generale la differenza con la natura “conservativa”.

Per provvedimento conservativo si indica quello diretto a far sì “che l’evolversi di una situazione di fatto non venga a frustrare in concreto la soluzione giuridica di un conflitto di interessi”9, mentre anticipatorio è il provvedimento che anticipa “in tutto o in parte il contenuto della futura decisione di merito, dettando sulla base di una cognizione sommaria, una disciplina provvisoria della controversia giuridica”10.

Soffermandoci sulla nozione di provvedimento anticipatorio, è stato definito tale quello che, all’interno di un procedimento, permette di modificarne la disciplina temporale, tramite la collocazione di un effetto in via anticipata: di tal chè sembrerebbe doversi ritenere sussistente l’identità tra provvedimento anticipante e quello anticipato11. Altri sostiene che l’elemento caratteristico della anticipazione risiederebbe nella caducazione del provvedimento al termine del giudizio di primo grado12. Con riferimento al provvedimento cautelare di cui all’art. 23 D.Lgs. 5/2003, si è sostenuto che la natura anticipatoria consente di produrre, in via anticipata rispetto alla sentenza di merito, alcuni o tutti gli effetti della sentenza medesima,introducendo una regolamentazione provvisoria del rapporto litigioso13. Altri afferma che il provvedimento anticipatorio è quello che viene pronunciato dal giudice in anticipo rispetto al provvedimento definitivo, che dovrebbe avere presupposti omologhi a quello del provvedimento anticipato e di cui produce effetti qualitativamente identici14. Non è secondaria l’affermazione secondo cui caratteristica comune ai provvedimenti anticipatori sarebbe quella di essere dotati di esecutorietà, senza la quale l’anticipazione non si giustificherebbe15. La definizione che mi sembra più condivisibile è quella di chi ha sostenuto che “Si potrebbe allora definire anticipatorio quel provvedimento i cui risultati ed effetti potrebbero (e potranno, anche se non auspicabilmente) essere conseguiti e prodotti anche attraverso l’emanazione di un diverso provvedimento, di regola pronunciato per tramite dell’instaurazione e della conclusione di un processo a cognizione ordinaria; tali effetti sono tuttavia conseguibili, preferibilmente e talvolta opportunamente, attraverso un iter processuale più snello ed economico, ma non privo delle garanzie fondamentali, la principale delle quali rimane pur sempre la possibilità di ottenere l’esame del rapporto giuridico controverso in sede ordinaria di cognizione piena. Il provvedimento anticipatorio, dunque, non è mai l’unica via percorribile, anzi è di regola una alternativa e talvolta una premessa alla via ordinaria. Nell’alveo della definizione così approntata, mi pare siano idonei a trovare accoglimento tutti i provvedimenti anticipatori, cautelari, decisori sommari o decisori a cognizione piena, che conosciamo”16.

La consulenza preventiva che si studia è esattamente un procedimento corrispondente a quest’ultima definizione, che implica la preventiva risoluzione in merito all’imputabilità dell’inadempimento contrattuale o extracontrattuale e che successivamente, su tale presupposto, si svolge concludendosi con la statuizione di un obbligo di pagamento in capo a una delle parti del procedimento, così anticipando, in via snella, definitivamente e concretamente deflattiva del contenzioso civile, la statuizione che conseguirebbe al giudizio ordinario di cognizione (peraltro successivamente instaurabile dalle parti).

Se è vero che “Il collegamento immediato tra l’oggetto del provvedimento cautelare e quello della decisione sul merito o, se si vuole, la regolamentazione provvisoria, pur parziale, del rapporto dedotto nel giudizio di merito, costituiscono dunque le caratteristiche proprie dei provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito17, e se è vero che la determinazione del regime di strumentalità del provvedimento cautelare presuppone di “individuare se e quanta idoneità possieda ad anticipare la sentenza di merito; e per individuare tale idoneità, occorrerà bene individuare, anche, quale sarebbe la sentenza di merito che si anticipa, ed in quale misura”18, è evidente che il provvedimento conclusivo della consulenza ha ad oggetto una statuizione di condanna che corrisponde esattamente a quello che sarebbe il contenuto della sentenza di merito.

Che la consulenza tecnica preventiva non sfoci in un provvedimento avente natura conservativa risulta chiaramente se si effettua il confronto con il provvedimento emesso in sede di ATP.

Quest’ultimo, nel quale devono ricorrere i presupposti del fumus e del periculum, ha evidente natura conservativa in quanto permette la precostituzione di una prova prima del giudizio di merito nel timore che medio tempore possa mutare lo stato o la qualità di luoghi o persone. Il provvedimento che chiude la consulenza preventiva non ha invece funzione conservativa perché la necessità di precostituzione non è richiesta né sussiste nella formulazione della norma, e sarebbe in contrasto con lo scopo dell’istituto stesso. Come è dimostrato dal fatto che, sostanzialmente, il provvedimento conclusivo nella consulenza preventiva è modificativo di una situazione giuridica conflittuale, al quale pone rimedio stabilendo a chi deve essere imputato l’inadempimento extra o contrattuale e quantificando l’ammontare del debito, mentre nell’ATP si forma una prova che si può usare nel successivo giudizio di risoluzione della situazione conflittuale.

Riassumendo, oltre alle altre esposte argomentazioni “minori” e alla evidente ratio legis introduttiva dell’istituto, gli elementi fondamentali che inducono a ritenere che il provvedimento conclusivo della consulenza tecnica preventiva costituisca uno dei “provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito” di cui al comma otto dell’art. 669 octies sono:

a) l’attività accertativa del giudice, che può assumere “sommarie informazioni”, e quindi l’effettuazione di un’istruttoria completa che non ha nulla da invidiare a quella espletata in sede di procedura d’urgenza (espressamente inclusa nell’elencazione di cui al comma otto dell’articolo citato), e che qui è rafforzata dall’obbligo di procedere ad un accertamento;

b) la natura della consulenza preventiva, che per quanto detto è istituto che a differenza dell’ATP non ha la funzione di precostituzione di una prova19;

c) il contenuto del provvedimento conclusivo, nel quale sono individuabili i requisiti elaborati dalla dottrina al fine della qualificazione del provvedimento anticipatorio, e che profondamente si distingue dall’ATP, che per converso ha una chiara funzione conservativa.

Dalla natura anticipatoria del provvedimento conclusivo della consulenza preventiva (accertativo di un diritto di credito) deriva che questo automaticamente costituisce titolo esecutivo, in ossequio alla ratio deflattiva della legge e alla riforma20.

Risultato in linea con l’esigenza, propugnata da tempo da parte della migliore dottrina, della necessità ormai dominante di procurarsi un titolo esecutivo piuttosto che accertare un diritto, potendo perciò farsi a meno del faragginoso processo di cognizione ordinaria che a quest’ultimo conduce21.

7) Riflessioni critiche

Ad escludere la natura anticipatoria della consulenza tecnica preventiva non mi sembra possa ostare la questione della non concedibilità del provvedimento tante volte questo possa determinare effetti irreversibili, ovvero non più rimuovibili da una sentenza di merito, pur sostenuta in giurisprudenza22, trattandosi nel caso della consulenza de qua di condanna al pagamento di una somma di denaro, bene fungibile per eccellenza.

Nondimeno non ritengo che dal penultimo comma dell’art. 696 bis c.p.c., nella parte in cui dispone che “Se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito”, possa trarsene la conclusione della necessaria obbligatoria instaurazione del “successivo giudizio di merito”, potendo questo essere, nella mia ricostruzione, solo eventuale: d’altronde anche per l’ATP è da sempre previsto il controllo giudiziale per l’acquisizione della consulenza nel giudizio di merito (art. 698 c.p.c.), che resta però non obbligatorio. Così come resterebbe il giudizio a cognizione piena nel caso della consulenza tecnica preventiva.

Il che induce ad un’ulteriore riflessione: è noto che, come appena detto, l’ATP è istituto che mira alla formazione della prova prima di un giudizio che rispetto a questo non si pone in termini di strumentalità, potendo non essere mai iniziato, e che i requisiti sono il fumus e il periculum. Non si vede allora la obbligatorietà del giudizio di merito nel caso della consulenza preventiva, che ha ambito oggettivo di applicabilità più ridotto rispetto a quanto può costituire oggetto di ATP, è accertativa dell’an a seguito di una compiuta istruttoria, e neanche necessita dei requisiti del fumus e del periculum.

8) Altre questioni

Restano aperte altre problematiche, ovvero quella della reclamabilità del provvedimento conclusivo, che mi sento di escludere anche in forza del richiamo di cui all’art. 669 quaterdecies, quella della ricorribilità in Cassazione, che mi sento parimenti di escludere in quanto non siamo di fronte ad un provvedimento avente natura di giudicato, della ammissibilità dell’istituto della consulenza preventiva solo ante causam, dell’intervento di terzi nel processo cautelare e del potere del giudice di pace di autorizzare in generale i diversi procedimenti di istruzione preventiva relativamente a materie di sua competenza, su cui sembra prospettarsi una risposta positiva23, della necessità nel ricorso introduttivo dello svolgimento delle domande di merito, alla quale penso debba parimenti darsi risposta positiva in quanto sarebbe sempre possibile per le parti iniziare il giudizio di merito (art. 669 octies “ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito”24).

9) Ulteriori riflessioni a favore della natura anticipatoria

In definitiva, quale sarebbe altrimenti lo scopo dell’istituto della consulenza preventiva se ad essa non fosse attribuibile (rectius: al provvedimento giudiziale che lo chiude) natura anticipatoria e quindi forza esecutiva? Quale finalità deflattiva avrebbe, dovendosi altrimenti considerare inutiliter dato ai fini che il Legislatore si è proposto, non solo perché sarebbe necessaria l’instaurazione del successivo giudizio di merito ma anche è soprattutto perché il provvedimento conclusivo non sarebbe dotato di nessuna forza coercitoria nei confronti di chi viene dichiarato debitore.

Non sembra sufficiente sostenere che il comportamento di non conciliazione esporrebbe il resistente della consulenza – convenuto nel merito, ad una responsabilità ex art. 96 c.p.c.25 né ritenere che “L’a.t.p. a fini conciliativi, quale species del genus della istruzione preventiva, continua dunque ad assicurare il diritto alla formazione della prova – in caso di mancata conciliazione - a prescindere in ogni caso dai requisiti del fumus e del periculum, … (omissis)”26.

Quanto alla prima tesi, può obiettarsi che se già nel momento storico - sociale attuale non incute alcun timore il titolo esecutivo, il rischio di subire nel giudizio di merito una ulteriore condanna ex art. 96 c.p.c. deve ritenersi non venga neanche preso in considerazione dal soggetto inadempiente.

Quanto all’aver assicurata la formazione della prova, ribadisco che solo l’ATP costituisce strumento di formazione anticipata della prova in quanto sono presenti i requisiti del fumus e del periculum: nella consulenza preventiva, per la quale i detti requisiti non sono essenziali nè richiesti, andare a formare una prova ante giudizio si rivela di nessuna utilità.

Sarà bene che il Legislatore vada a rileggere quanto scriveva Cesare Beccaria nel 1764 (è ovvio il riferimento all’opera “Dei delitti e delle pene”), ove già si avvertiva che il deterrente maggiore al compimento di reati e all’inadempimento civile è la certezza della legge, nel senso della chiarezza della stessa, nonchè la certezza di un giudizio che, rispettoso dei diritti fondamentali, giunga in tempi celeri alla sua conclusione: “Uno dei più grandi freni dei delitti non è la crudeltà delle pene, ma l’infallibilità di esse, e per conseguenza la vigilanza dei magistrati, e quella severità di un giudice inesorabile, che, per essere un’utile virtù, dev’essere accompagnata da una dolce legislazione. La certezza di un castigo, benché moderato, farà sempre una maggiore impressione che non il timore di un altro più terribile, unito colla speranza dell’impunità; perché i mali, anche minimi, quando son certi, spaventano sempre gli animi umani”27. Ove in queste direzioni ci si muovesse realmente smetterebbe di essere il deterrente principale del recte vivere la prescrizione dell’azione penale e la faragginosità della giustizia civile.

Bisogna a mio parere distinguere tra il commento della norma, astratto e sganciato dalla realtà, e allora si apprezza il plauso mosso da parte della dottrina al Legislatore che con l’introduzione dell’istituto che ci occupa ha elaborato “uno strumento che, da un lato, assicura una tutela comunque giurisdizionale del diritto sostanziale delle parti, e dall’altro, contribuisce a ridurre l’eccessivo carico delle cause in Tribunale, producendo dunque un effetto deflativo sul contenzioso in generale”. Il che “costituisce un importante traguardo, che non può che essere positivamente valutato da tutti”28.

Ma superato il disincanto e visto l’istituto nell’aula di Giustizia e alla luce della prassi odierna dei rapporti umani, è facile obiettare che chi non intende adempiere alle proprie obbligazioni non lo fa né in sede conciliativa né in sede di cognizione piena: non sarà certo una relazione depositata dal CTU a indurlo a pagare il proprio debito.

Limitativa (ma non escludibile a priori) è la tesi secondo cui la relazione depositata possa costituire prova scritta al fine dell’emissione del decreto ingiuntivo29.

La conclusione, anche in aderenza alla ratio legis di riduzione del contenzioso civile ordinario, è che la consulenza preventiva regolata dal legislatore è provvedimento cautelare, nel senso della sola sommarietà dell’accertamento del diritto, nei termini sopra specificati30, anticipatorio, contenente una statuizione di condanna modificativa dello status quo ante, dotato di esecutorietà e che non necessita dell’obbligatoria successiva instaurazione del giudizio di merito, che resta perciò eventuale31.

BIBLIOGRAFIA

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________________

1 Olivieri, Brevi considerazioni sulle nuove norme del procedimento cautelare uniforme, in www.judicium.it.

2 Verde, I provvedimenti cautelari, la nuova disciplina, Padova, 2006, 58–62; D’Angelo, commento a Trib. Ivrea 28.6.2006, mentre nel detto provvedimento (ivi) il Tribunale propende per l’automaticità, nel senso che la verifica della natura anticipatoria o conservativa del provvedimento stesso è riservata ai procedimenti diversi da quelli ex art. 700, nuova opera e danno temuto.

3 Secondo Nardo, La nuova funzione conciliativa dell’accertamento tecnico preventivo alla luce della recente legge n. 80/2005, su www.judicium.it, “La formazione della prova, in questo caso, non è vista come “strumentale” al successivo esercizio della azione di merito, ed allo scopo di garantire la effettività della tutela giurisdizionale attraverso il processo di merito, ma, piuttosto, quale “strumento base” dal quale poter partire per giungere ad una soluzione conciliativa della controversia tra le parti, proprio evitando il successivo giudizio di merito”, ma non si condivide la qualifica di strumento di formazione della prova che si continua ad attribuire alla consulenza preventiva. La Presentazione dei lavori della Commissione per la riforma del processo civile (leggibile su www.judicium.it) al punto n. 52 espressamente afferma: “L’esperienza mostra che, spesso, il contrasto fra le parti riguarda la quaestio facti, di tal che, una volta effettuata l’istruttoria – e beninteso se non vi sono ragioni di contestazione sul modo con cui l’istruttoria si è svolta – la controversia viene conciliata. Se, dunque, si riesce ad anticipare la formazione della prova rispetto all’inizio del processo, le controversie caratterizzate da un contrasto in punto di fatto presumibilmente non verranno portate dinanzi al giudice. Nel sistema vigente, invece, la formazione della prova prima del processo è possibile solo se ricorre il presupposto del periculum in mora, e quindi, sostanzialmente, l’istruzione preventiva è solo cautelare. Eliminando tale presupposto, è possibile generalizzare la formazione preprocessuale delle prove costituende. Inoltre, un difetto dell’attuale sistema riguarda l’ambito eccessivamente ristretto degli accertamenti tecnici preventivi che – come si suole dire – debbono limitarsi a “fotografare” la situazione esistente. Essi non sono dunque esaustivi, e pertanto non sono idonei a definire la quaestio facti. Si propone, quindi, di eliminare tali limiti, e di consentire l’espletamento ante causam di una consulenza tecnica che abbia le stesse caratteristiche di quella disposta in corso di causa”. La relazione mostra qualche confusione in quanto condivisibilmente nella prima parte parla di contrasto inerente la quaestio facti, di tal che se ne inferisce che i “dubbi” delle parti ineriscono la responsabilità e l’imputabilità dell’inadempimento; sol che successivamente si parla di formazione della prova, la cui anticipazione rispetto al processo permetterebbe di cogliere l’intento deflativo in quanto “le controversie … non verranno portate davanti al giudice”. Orbene, non è la formazione della prova in via anticipata a far ritenere presumibile che l’instaurazione del giudizio di merito non avverrà, quanto invece il fatto che si è già raggiunta la certezza in merito al soggetto inadempiente futuro debitore. Nell’ATP può parlarsi di formazione anticipata della prova perché questo è lo scopo dell’istituto, ricorrendo i requisiti del fumus e del periculum (pur se, estremizzando il pensiero, potrebbe ritenersi che, avendo il legislatore allargato il campo d’indagine del CTU anche “alle cause e ai danni”, in fin dei conti potrebbero estendersi all’ATP le conclusioni alle quali si arriva infra per la consulenza preventiva. A ciò conduce tra l’altro la constatazione che la relazione parla di estensione, per l’ATP, dei poteri del CTU al fine di permettere che anche nell’ATP sia possibile definire la quaestio facti). Nella consulenza preventiva lo scopo è invece quello di ridurre le controversie civili mediante l’anticipata imputabilità e quantificazione del danno sulla base di una prova che non ha ragione di essere anticipata ma che viene compiutamente formata in maniera definitiva.

4 Ai fini della ulteriore celerità del giudizio potrebbe ritenersi che il giudice conceda un termine più lungo di fissazione dell’udienza stabilendo un termine antecedente l’udienza stessa per la costituzione e il deposito degli atti difensivi: de iure condendo si potrebbe disporre per legge tale modalità indicando il termine come perentorio, attributo che, come noto, solo la legge può stabilire – il tutto nell’ottica poi della speditezza della procedura, in aderenza alla ratio più volte richiamata.

5 Querzola, La tutela anticipatoria fra procedimento cautelare e giudizio di merito, Bologna, 2006, 157 – 8.

6 Voce “accertare” del Grande Dizionario Garzanti della Lingua Italiana, ed. 1987.

7 Sul concetto di “certo” si veda Vaccarella, Titolo esecutivo, precetto, opposizioni, in Giurisprudenza sistematica di diritto processuale civile, diretta da A. Proto Pisani, Torino, 1993, 143 ss.

8 Cfr. Crocini, La consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c., ritiene che “l’opera del consulente debba limitarsi all’accertamento anticipato del quantum debeatur, senza sconfinare nell’an debeatur sit”.

9 Montesano, I provvedimenti d’urgenza nel processo civile, Napoli, 1955, 37.

10 Proto Pisani, voce Provvedimenti d’urgenza, in Enc. giur. Trecc., XXV, Roma, 1991, 17

11 Tommaseo, I provvedimenti d’urgenza. Struttura e limiti della tutela anticipatoria, Padova, 1983, 16 ss.

12 Mandrioli, Per una nozione strutturale dei provvedimenti interinali o anticipatori, in Riv. dir. proc., 1964, 578

13 Arieta – De Santis, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 386.

14 Carratta, Profili sistematici della tutela anticipatoria, Torino, 1997, 148.

15 Carpi, voce Esecutorietà, dir. proc. civ., in Enc. giur. Trecc., 1995, 1 ss.

16 Querzola, op. cit., 150 – 1.

17 Verde, op. cit., 121, in corsivo nel testo.

18 Id., ivi.

19 Condivisibile in termini Plenteda, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (art. 696 bis c.p.c. introdotto dal c.d. decreto competitività), secondo cui “Facendo ricorso ad un’espressione, certo assai sintetica, ma nondimeno in grado di rendere bene la dicotomia tra i due istituti, si può affermare che, mentre l’accertamento tecnico preventivo è strumento che mira a costituire una prova “prima del processo” ed “in vista del processo”, l’istituto disciplinato dal nuovo art. 696-bis pare configurare una prova “in luogo del processo”.

20 La Commissione per la riforma del processo civile al n. 53 – leggibile su www.judicium.it – relativamente alla previsione di un procedimento sommario non cautelare, si esprime così: “La previsione in commento si ispira al referé francese, di cui ripete le principali caratteristiche, generalizzando quanto già anticipato dalla riforma del diritto societario. Le ragioni, che inducono ad introdurre un procedimento sommario (ancorché rispettoso del principio del contraddittorio) che sfocia in un provvedimento esecutivo ma privo dell’efficacia del giudicato, risiedono nella constatazione (v. n. 37) che, nella maggior parte dei casi, la parte ricorre al processo di cognizione non perché ha necessità di un accertamento con efficacia di giudicato, quanto perché vuole procurarsi un titolo esecutivo. Pertanto, in tali casi è sufficiente dare alla parte un provvedimento esecutivo, anche se non munito dell’autorità del giudicato”.

21 Si veda la sintesi di Ricci, Verso un nuovo processo civile, in Riv. dir. proc., 2003, 211 ss.

22 Trib. Roma 23 novembre 2000, in Giur. merito, 2001, I, 923; Trib. Taranto 21 maggio 1997, in Giur. It., 1997, I, 2, 628.

23 Nardo, op. cit.

24 Sulla necessità della specificazione della domanda di merito nel ricorso per ottenere provvedimenti anticipatori vedasi De Marchi, Il nuovo rito civile, II, Il giudizio di Cassazione e i provvedimenti speciali, Milano, 2006, 97.

25 Plenteda, op. cit., che cita la commissione Vaccarella.

26 Nardo, op. cit.

27 C. Beccaria, op. cit., a cura di F. Venturi, Einaudi, 1994, § XXVII, p. 59.

28 Nardo, op. cit.

29 Cfr. Cecchella, Il nuovo processo ordinario e sommario di cognizione, Milano, 2006, 69.

30 Secondo Nardo, op. cit. “l’a.t.p., sicuramente quello disciplinato dall’art. 696 bis c.p.c., è definitivamente affrancato dal genus del procedimento cautelare”.

31 Contra, ritiene la strumentalità “(naturalmente) confermata … agli atti d’istruzione preventiva e alla consulenza tecnica preventiva in funzione di composizione della lite (art. 696 bis c.p.c.)” Olivieri, op. cit.



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