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Provvedimento amministrativo privo di motivazione e termini di impugnazione
Consiglio di Stato , sez. VI, decisione 08.02.2007 n° 522 (Francesco Logiudice)

I Giudici di Palazzo Spada ribadiscono che il privato destinatario dell’atto amministrativo non può essere gravato da un onere di impugnazione, per così dire, al buio, sin dal momento in cui ha notizia dell’esistenza del provvedimento sfavorevole, senza conoscerne il contenuto e senza poterne valutare la legittimità “… laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole, senza comunicarne la motivazione, il destinatario ha una mera facoltà, ma non un onere, di impugnare subito l’atto e poi articolare i motivi aggiunti, ma ben può attendere di conoscere la motivazione dell’atto per valutare se impugnarlo o meno.”

Conseguentemente, non si può pretendere una doppia impugnazione, prima dell’atto in quanto tale, poi della sua motivazione, in quanto illegittima, con certezza di aggravio di costi per il ricorrente.

Il Consiglio di Stato con la sentenza de qua ribadisce l’orientamento giurisprudenziale tradizionale secondo cui la piena conoscenza dell’atto amministrativo si ha solo dal momento in cui si conoscano gli elementi fondamentali dell’atto amministrativo ed i vizi dell’atto: l’effetto lesivo non deriva solo dall’essere il provvedimento sfavorevole, ma dall’essere illegittimamente sfavorevole.

Pertanto, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento, non basta la mera notizia dell’esistenza del provvedimento sfavorevole, risultando, invece, indispensabile la conoscenza della motivazione.

(Altalex, 13 marzo 2007. Nota di Francesco Logiudice)






Consiglio di Stato

Sezione VI

Sentenza 8 febbraio 2007, n. 522

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3583/2006 proposto da F. A. s.a., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con la S. M. s.p.a., e da S. M. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dall’avvocato Mauro Ciani e dall’avvocato Alessandro Alessandri, ed elettivamente domiciliate presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Piazza Carracci, n. 1;

contro

Rete Ferroviaria Italiana s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Saverio Mussari, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, Lungotevere dei Mellini, 24;

I. s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita;

e nei confronti di

Consorzio Stabile T. & T, in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandatario dell’a.t.i. con IPA P. s.p.a. e F. s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Vinti ed Elia Barbieri, ed elettivamente domiciliati presso il loro studio, in Roma, via Emilia, n. 88;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Lazio – Roma, sez. III ter, 16 gennaio 2006 n. 304, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Rete Ferroviaria italiana s.p.a. e del raggruppamento controinteressato;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti tutti gli atti della causa;

relatore alla pubblica udienza del 5 dicembre 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l'avvocato Alessandri per le società appellanti, l’avv. Mussari per l’appellata, l’avv. Fantola su delega dell’avv. Vinti per il raggruppamento controinteressato;

ritenuto e considerato quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. I. s.p.a. indiceva procedura ristretta avente ad oggetto appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione di lavori di raddoppio della linea ferroviaria Caserta – Foggia nel tratto tra la progressiva km. 6,200 e la progressiva 29,150, per un importo complessivo a base di gara di euro 165.471.012,31.

Il raggruppamento temporaneo capitanato da F. A. risultava classificato al primo posto con un ribasso del 25,2453%.

L’offerta veniva sottoposta a verifica di anomalia.

A seguito di contraddittorio scritto e orale, nella seduta del 7 settembre 2005 la commissione di gara, alla presenza dei rappresentanti delle imprese, dichiarava l’anomalia dell’offerta dell’Ati F. A. e aggiudicava l’appalto al concorrente secondo classificato, odierno controinteressato.

Con lettera dell’8 settembre 2005 veniva comunicata all’ATI l’esclusione per anomalia.

A seguito di istanza di accesso inoltrata il 28 settembre 2005, in data 7 ottobre 2005 l’a.t.i. conosceva la motivazione del giudizio di anomalia, emergente dalla relazione di sintesi del 31 agosto 2005.

Con ricorso notificato il 6 e 7 dicembre 2005, l’a.t.i. impugnava gli atti di gara e, segnatamente, la propria esclusione per anomalia e i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, dichiarava il ricorso irricevibile.

2. Ha proposto appello l’originaria ricorrente.

Contesta la declaratoria di irricevibilità e ripropone, nel merito, le censure di cui al ricorso di primo grado.

3. La declaratoria di irricevibilità del ricorso di primo grado è erronea.

3.1. Il T.a.r. ha osservato che sin dal 7 – 8 settembre l’a.t.i. ha avuto conoscenza del provvedimento di esclusione per anomalia.

Pertanto, il termine per impugnare decorrerebbe da tale data.

La successiva conoscenza della motivazione giustificherebbe solo la proposizione di motivi aggiunti di ricorso, fermo l’onere di tempestiva impugnazione dell’atto lesivo.

Ad avviso del T.a.r. quanto meno in data 28 settembre 2005, quando fu proposta istanza di accesso, la parte era edotta del provvedimento, sicché a tutto concedere il termine di sessanta giorni per ricorrere decorrerebbe da tale data.

Ne deriverebbe la tardività del ricorso notificato il 6 - 7 dicembre 2005.

3.2. La tesi del T.a.r. non può essere condivisa.

Al fine della decorrenza del termine di impugnazione di un provvedimento, non basta la mera notizia della sua esistenza e del suo carattere sfavorevole per il destinatario. Occorre invece conoscerne il contenuto, per poter valutare se l’atto, oltre che sfavorevole, è illegittimo.

Invero, un provvedimento sfavorevole non è necessariamente illegittimo, sicché il destinatario, prima di accollarsi i costi di una impugnazione giurisdizionale, deve poter conoscere se l’atto è o meno illegittimo.

Inoltre, secondo l’art. 3 l. n. 241/1990, la motivazione del provvedimento non ha carattere opzionale, ma è obbligatoria, sicché la mera notizia che esiste un provvedimento non può essere equiparata alla piena conoscenza del provvedimento medesimo.

Non si può gravare il destinatario di un provvedimento di impugnarlo sin dal momento in cui ha notizia della sua esistenza, senza conoscerne il contenuto, e dunque senza poter valutare se è illegittimo o meno.

Né si può pretendere una doppia impugnazione, prima dell’atto in quanto tale, poi della sua motivazione, in quanto:

- impugnare un atto al buio, senza sapere se è illegittimo, grava di costi inutili il ricorrente, che rischia anche la condanna alle spese se il ricorso è infondato;

- la notificazione dei motivi aggiunti implica un ulteriore costo per la parte.

Sicché, si deve ritenere che laddove l’amministrazione comunichi l’esistenza del provvedimento sfavorevole, senza comunicarne la motivazione, il destinatario ha una mera facoltà, ma non un onere, di impugnare subito l’atto e poi articolare i motivi aggiunti, ma ben può attendere di conoscere la motivazione dell’atto per valutare se impugnarlo o meno.

Volendo fare un paragone esemplificante, nel rito speciale di cui all’art. 23 bis, l. TAR, in cui è prevista la pubblicazione entro sette giorni del dispositivo della sentenza, e in un secondo momento della motivazione, la parte ha solo facoltà, ma non onere, di impugnare subito il dispositivo.

Ma può anche attendere la motivazione, e impugnare la sentenza solo dopo il deposito della motivazione, senza con ciò incorrere in decadenza alcuna.

E’ bensì vero che secondo una parte della giurisprudenza di questo Consesso, ai fini della piena conoscenza di un provvedimento lesivo non è necessario che esso sia conosciuto nella sua integralità e cioè in tutti i suoi elementi, ma è sufficiente la concreta percezione di quelli essenziali, posto che la successiva completa cognizione di tutti gli aspetti del provvedimento può consentire la proposizione di motivi aggiunti (Cons. St., sez. IV, 9 novembre 2005 n. 6261; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2006 n. 341), tuttavia si deve ritenere che gli elementi essenziali del provvedimento devono comunque consentire di percepirne almeno alcuni vizi, e non solo il carattere sfavorevole per il destinatario.

Invero, la giurisprudenza afferma che il termine per chiederne l’annullamento del provvedimento decorre dalla sua conoscenza che, in difetto di formale comunicazione, si concretizza dal momento della piena percezione dei suoi contenuti essenziali (autorità emanante, data, contenuto dispositivo ed effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza dell’apparato motivazionale, quest’ultimo essendo rilevante, invece, ai fini della successiva proposizione dei motivi aggiunti (Cons. St., sez. IV, 30 giugno 2004 n. 4803): ma, appunto, occorre conoscere l’<<effetto lesivo>> che non deriva solo dall’essere il provvedimento sfavorevole, ma dall’essere illegittimamente sfavorevole. Pertanto la conoscenza dell’effetto lesivo implica la conoscenza del contenuto dell’atto, sì da poterne percepire gli eventuali vizi.

Si deve perciò concludere che al fine del decorso del termine per la impugnazione del provvedimento, non basta la mera notizia della sua esistenza e del suo dispositivo sfavorevole, ma occorre la piena conoscenza del suo contenuto, da cui deriva la possibilità di percepire che il provvedimento è non solo sfavorevole, ma anche illegittimamente sfavorevole (in termini Cons. St., sez. V, 30 aprile 2002 n. 290).

E’ del resto onere dell’amministrazione comunicare tempestivamente la motivazione dei propri provvedimenti ai destinatari.

3.3. Nel caso specifico, la parte ha avuto notizia della motivazione del provvedimento solo in data 7 ottobre 2005. Ne consegue che il termine di impugnazione scadeva il sei dicembre successivo.

Posto che gli atti da notificare risultano consegnati all’ufficiale giudiziario in data 6 dicembre 2005 con la dicitura <<ultimo giorno>>, e sono stati notificati in data 6 dicembre a talune parti a mani proprie, e in data 7 dicembre ad altre parti a mezzo posta, il ricorso di primo grado è tempestivo e dunque ricevibile.

4. Occorre perciò passare all’esame del merito del ricorso di primo grado.

4.1. Con il primo mezzo si lamenta la inadeguatezza dell’istruttoria e la parzialità del giudizio espresso.

Sarebbe stato violato il principio del contraddittorio in quanto sarebbero state considerate non giustificate alcune voci di prezzo su cui non sarebbero stati chiesti chiarimenti.

Pertanto, la sottostima astrattamente imputabile all’impresa sarebbe di 2.782.000 euro e non di 3.419.000 euro.

4.2. La censura è infondata.

E, invero, l’impresa aveva già depositato le proprie giustificazioni a corredo dell’offerta, sicché l’amministrazione poteva farsi un’idea delle singole voci già in base a tali giustificazioni, e chiedere chiarimenti solo sugli aspetti ancora dubbi.

Inoltre l’amministrazione ha articolato il contraddittorio in più fasi, mediante richiesta di chiarimenti in data 7 giugno 2005 e mediante esame in contraddittorio in data 2 agosto 2005, seguita da una ulteriore richiesta di chiarimenti in data 2 agosto 2005.

La prima richiesta di chiarimenti ha avuto per oggetto tutte e dieci le voci di prezzo poi ritenute non giustificate.

Anche a voler seguire la tesi di parte ricorrente, poi, comunque risulterebbe una sottostima di oltre due milioni e mezzo di euro, che costituisce una cifra non irrilevante ai fini della complessiva attendibilità dell’offerta.

5. Con il secondo mezzo si lamenta che la sottostima sarebbe pari al più a 1.998.000, e che avendo la concorrente indicato un utile pari a 2.384.639, tale ipotetica sottostima sarebbe comunque assorbita da un minore utile.

5.1. La tesi non può essere seguita nemmeno in via ipotetica.

Se anche la sottostima non fosse pari a 3.419.000 euro, ma a 1.998.000 euro, si avrebbe un utile di impresa irrisorio, pari a meno di 400.000 euro, che rispetto all’importo offerto sarebbe meno dello 0,5%.

Si tratterebbe di un utile irrisorio e inverosimile, e in ogni caso in contrasto con quanto dichiarato dalla stessa impresa in sede di offerta e di relative giustificazioni.

L’impresa ha il dovere di indicare con chiarezza dall’inizio l’utile che si propone di conseguire, e non può successivamente dichiarare che lo stesso è inferiore, al fine di compensare sottostime di alcune voci di prezzo.

6. Con il terzo motivo di appello si contesta analiticamente il giudizio di anomalia espresso dalla stazione appaltante in relazione a svariate voci di prezzo.

In particolare, parte appellante tende a sostituire una propria valutazione rispetto al giudizio tecnico espresso dalla commissione, con riferimento alle seguenti voci:

- scavo in genere, la sottostima sarebbe di 567.186, 81 euro e non di euro 1.106.000;

- formazione di sub-ballast, la sottostima sarebbe di 133.371,16 e non di 394.000 euro;

- pavimentazione stradale (cat. A), la sottostima sarebbe di 38.873,26 e non di 215.000 euro;

- pavimentazione stradale (cat. B), la sottostima sarebbe di 31.354,94 euro e non di 144.634,06.

La sottostima totale sarebbe perciò inferiore a 800.000 euro, pari a meno dello 0,7% del prezzo offerto (pari a 124.400.000).

6.1. La censura va disattesa perché non sconfessa le valutazioni della commissione di gara, ma mira solo a sostituire il giudizio del ricorrente a quello della commissione.

Inoltre la parte comunque riconosce che vi sarebbero delle sottostime, in misura non irrilevante, senza spiegare perché l’offerta è stata formulata con tali sottostime.

7. Con il quarto mezzo si lamenta che le principali voci di prezzo contestate dall’amministrazione sarebbero in linea con quelle dell’impresa aggiudicataria.

7.1. La censura è infondata, in quanto mira a confrontare elementi affatto disomogenei, atteso che mentre il ribasso offerto dall’appellante supera il 25%, quello offerto dalla seconda classificata è di poco superiore al 17%, e si colloca al di sotto della soglia di anomalia.

Non si può perciò allo stato sostenere che l’amministrazione abbia perpetrato una disparità di trattamento, atteso che per l’offerta aggiudicataria non era dovuta la verifica di anomalia.

8. Con ulteriore mezzo si lamenta la insufficienza del contraddittorio e la mancata valutazione della complessiva attendibilità dell’offerta.

8.1. La censura è infondata.

Il contraddittorio è stato sia scritto che orale e ampiamente articolato (giustificazioni preventive, prima richiesta scritta di giustificazioni, seduta orale di verifica in contraddittorio, seconda richiesta scritta di giustificazioni).

8.2. La valutazione sull’attendibilità dell’offerta, pur basandosi su dieci voci di prezzo, è stata considerata su un piano complessivo, attesa sia la importanza delle voci esaminate in relazione all’oggetto dell’appalto, sia il rilevante importo delle voci inattendibili, tale da azzerare totalmente o fortemente ridurre, al di sotto dell’1%, il margine di utile di impresa, sì da rendere l’offerta, nel suo complesso, inattendibile.

9. Per quanto esposto, va respinto il ricorso di primo grado.

Le spese del doppio grado possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, respinge il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.


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