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Idoneità del solo punteggio numerico ad aggiudicare una gara d'appalto
Consiglio di Stato , sez. V, decisione 31.08.2007 n° 4543

Basta il “nudo” punteggio numerico per aggiudicare un appalto pubblico? Una breve riflessione all’ombra della sentenza Consiglio di Stato, Sez. V, 31 agosto 2007, n. 4543.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna ad interrogarsi sul problema, di frequente trattazione in sede giurisprudenziale, e sempre fonte di vivaci dispute dottrinali, relativo alla idoneità del solo punteggio numerico a costituire adempimento dell’obbligo motivazionale imposto alla Pubblica Amministrazione appaltante dall’art. 3, della Legge 7 agosto 1990, n. 241.

Nel caso di specie, i magistrati di Palazzo Spada hanno confermato la sentenza del TAR Lazio, Sez. II ter, 5 gennaio 2006, n. 121, con la quale era stato accolto il ricorso presentato dalla ditta XXX, (terza classificata) con il conseguente annullamento del provvedimento di aggiudicazione, e di ogni altro atto connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto di affidamento del servizio, alla ditta YYY.

Secondo il giudice di prime cure, infatti, “la esigenza di prefissione dei criteri, a garanzia dell’imparziale svolgimento delle procedure selettive, non può essere elusa neanche dalla osservanza delle previsioni normative introduttive del c.d. “confronti a coppie”. Tale metodo, introdotto dal D.P.C.M. 19.2.1997 n. 116 e quindi, a seguito della sua abrogazione ad opera della legge n. 39 del 2002, dal D.P.R. 21.12.1999 n. 554, consente una volta indicati nel bando di gara gli elementi di valutazione e i relativi fattori ponderali da prendere in considerazione per la valutazione delle offerte, di definire i punteggi mediante un confronto a coppie per quegli elementi per i quali tale sistema è stato previsto. Invece non è stata dalla Commissione, in relazione all’elemento inerente alle caratteristiche qualitative per le quali dovevasi procedere con il metodo del confronto a coppie, effettuata una suddivisione dei previsti sottoelementi con la indicazione dei relativi fattori di reciproca incidenza ponderale in riferimento al punteggio massimo conferibile”.

Conseguentemente, in accoglimento del ricorso, il TAR Lazio si pronunciava nel senso di “ritenere illegittima la procedura di aggiudicazione della gara relativa all’affidamento del servizio di cui trattasi che va pertanto, sulla base e nei sensi delle medesime conclusioni, annullata”.

La Società YYY, pertanto, evidentemente insoddisfatta della decisione dei giudici di prime cure, appellava la precitata sentenza sotto tre diversi profili di doglianza.

Di scarso interesse in questa la sede appaiono gli ultimi due motivi di gravame svolti da parte appellante. Ed invero, quanto alla mancata esclusione della ditta XXX per non aver prodotto la documentazione attestante il rispetto degli obblighi previsti dall’art. 17 della L. 12 marzo 1999, n. 68, la Sezione ha rilevato la manifesta infondatezza dell’assunto sulla scorta dell’ormai pacifico principio per il quale in assenza di un’espressa previsione di esclusione contenuta nella lex specialis di gara, la mera irregolarità formale comporta esclusivamente l’invito per la concorrente inottemperante ad integrare la documentazione prodotta.

Relativamente alla lamentata carenza di interesse in capo alla ricorrente, per essersi questa classificata terza nella graduatoria finale e per non aver impugnato nei termini il bando di gara, il Giudice d’appello ha argomentato l’infondatezza di tale assunto, semplicemente rilevando come, dal momento che erano in contestazione i criteri di giudizio stabiliti dalla commissione di gara, fosse tutta la successiva attività di valutazione ad uscirne fortemente compromessa.

Conseguentemente, sussisteva “l’interesse strumentale della ricorrente di primo grado alla ripetizione del giudizio sulle offerte dei partecipanti, ben potendo essere rimessa in gioco anche la possibilità di concorrere all’aggiudicazione della gara”.

Sull’impugnazione del bando di gara, invece, la Sezione ha richiamato i principi fissati dall’Adunanza Plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, secondo cui “l’onere di immediata impugnazione del bando di gara è, normalmente, riferito alle clausole riguardanti requisiti soggettivi di partecipazione, anche se non può essere escluso in altri limitati casi (ad esempio, quando gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestatamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale). Pertanto, è generalmente escluso l’onere di immediata impugnazione nei seguenti casi: a) clausole riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara; b) clausole che condizionano anche indirettamente, la formulazione dell’offerta economica (tra le quali anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia); c) clausole che definiscono gli oneri formali di partecipazione”.

Per l’effetto, i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.

A fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara e del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare1.

Svolto questo doveroso breve excursus sull’impianto generale della sentenza, focalizziamo la nostra attenzione ora sul problema principale della nostra breve analisi. In primo luogo, per entrare subito nel vivo della questione, giova dare atto, sul punto, dell’esistenza di una pluralità di indirizzi interpretativi2.

Secondo un primo orientamento, sostenuto dalla maggioritaria giurisprudenza amministrativa di prime cure3, è necessaria un’apposita motivazione per la valutazione delle prove di gara o di concorso, stante l’insufficienza di una mera valutazione numerica. A sostegno di tale assunto, la giurisprudenza asserisce che il punteggio numerico costituisce solo esternazione del risultato e non già della motivazione del giudizio valutativo, mostrandosi inadeguato a porre il partecipante ad una gara ovvero ad un concorso in condizioni di conoscere i motivi sottesi al giudizio di segno negativo e, richiamando a sostegno di tale opzione proprio la previsione ex art. 3 L. n. 241/1990.

Peraltro, dal momento che i provvedimenti finali dei procedimenti di selezione sono solitamente motivati il mero richiamo agli atti del procedimento, escludere l’obbligo di motivazione dei giudizi valutativi varrebbe ad espungere la motivazione dall’intero ambito dei procedimenti in esame.

A favore di tale orientamento, si è espressa anche parte della dottrina, secondo la quale il partecipante ad una procedura di selezione ha il diritto di conoscere in quali errori o inesattezze sia incorso o comunque le ragioni per le quali lo svolgimento non sia stato ritenuto esatto o sufficiente.

Secondo altro orientamento sostenuto, invece, dai Giudici amministrativi di seconda istanza, l’onere della motivazione dei giudizi sarebbe sufficientemente adempiuto con la semplice attribuzione di un punteggio numerico, dal momento che questo si configurerebbe quale formula sintetica, ma al contempo eloquente, di esternazione della valutazione tecnica compiuta4.

Tra queste due impostazioni, emerge la necessità, peraltro evidenziata dalla più recente giurisprudenza, di risolvere il problema inerente la possibilità di utilizzare il punteggio numerico in luogo della motivazione, valutando caso per caso, in concreto e con specifico riferimento ai criteri di massima, risultando sufficiente soltanto ove questi ultimi siano predeterminati rigidamente e insufficiente nel caso in cui si risolvano in espressioni generiche.

Sulla scorta di tale rielaborazione, la costante giurisprudenza giunge ad affermare che il solo punteggio numerico può essere ritenuto una sufficiente motivazione in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo quando i criteri prefissati di valutazione siano estremamente dettagliati (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 gennaio 2003, n. 67)

Più in generale, si è affermato che in una gara da aggiudicarsi secondo iol metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui all’art. 23 del D.Lgs. n. 157/1995, laddove i punteggi siano corrispondenti ai parametri prefissati dalla lex specialis, ai fini dell’espressione del giudizio valutativo della Commissione di aggiudicazione non occorre altra motivazione, esternandosi compiutamente il giudizio, nella espressione e nella graduatoria del punteggio stesso5.

Benché siffatta posizione della giurisprudenza appaia ispirata al principio dell’economia dei mezzi giuridici poiché tende a salvaguardare la celerità della procedura coniugandosi col principio di non aggravamento del procedimento, questi costituisce altresì, il corollario del consolidato assunto secondo cui nelle gare all’offerta economicamente più vantaggiosa la discrezionalità dell’amministrazione va esercitata all’interno di rigorosi paletti, costituiti dall’obbligo di precisare, nel bando, nella lettera di invito o nel capitolato speciale, i criteri di determinazione e i parametri dell’offerta economicamente più vantaggiosa, residuando in capo alla commissione aggiudicatrice un mero potere di integrazione delle sottovoci nell’ambito delle categorie principali già definite6.

In materia di gare di appalto, ai fini della motivazione della scelta della P.A., il criterio del punteggio numerico per l’effetto, in tanto può essere ritenuto sufficiente, in quanto il bando espressamente detti regole automatiche o così dettagliate da ritenere comunque agevolmente comprensibile il puro dato numerico; in tutti gli altri casi, compreso quello di specie, è invece necessario che il punteggio sia accompagnato da una adeguata e congrua motivazione7.

Secondo la giurisprudenza, dunque, “il punteggio numerico, anche utilizzato da solo, può essere sufficiente motivazione degli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa quando i criteri di valutazione fissati siano estremamente dettagliati, anche con indicazione del minimo e del massimo, sia compilata una scheda da parte della commissione di gara e siano aggiunte sintetiche note esplicative delle valutazioni effettuate e risulti una nota interna nella quale siano indicati i principali elementi di confronto tra le parti tecniche dei progetti e, pertanto, detto punteggio divenga idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico. Questo giudizio relativamente alla valutazione dell'attendibilità tecnica delle offerte in una gara (nella specie di appalto concorso) attiene alla discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo non con una sostituzione nei giudizi, ma con la verifica dell'attendibilità dei criteri seguiti, della loro applicazione, con l'accertamento dei fatti oggetto delle valutazioni tecniche, verifica e accertamento concernenti, pertanto, i presupposti che hanno originato le valutazioni da parte della commissione giudicatrice” (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 5 novembre 2003, n. 4916).

In altri termini, secondo il Consiglio, un punteggio può essere più o meno alto indipendentemente da quanto dettagliato ed analitico è il criterio di valutazione. E la necessità o meno della illustrazione del punteggio stesso deve predicarsi a prescindere dalla elasticità o vincolatività del parametro di giudizio. Pertanto, il sindacato giudiziale di verifica della logicità dell’espressione del voto si richiede per l’eventuale esigenza di accertare la coerenza della scelta dei singoli commissari con la valutazione finale della commissione ovverosia, in altri termini, per verificare la corrispondenza, rectius, la coerenza delle scelte dei singoli commissari con il giudizio complessivo della commissione.

Nel caso in esame, il metodo di aggiudicazione prescelto era quello basato sull’offerta economicamente più vantaggiosa, “previa precisazione soltanto degli elementi di valutazione dell’offerta e dei relativi punteggi numerici, e con la previsione che l’esame delle offerte tecniche sarebbe avvenuta con il metodo del confronto a coppie, secondo le linee guida di cui all’Allegato A al D.P.R. n. 554/99”.

Come ricordato dallo stesso Consiglio in altri precedenti arresti, “l’esigenza della prefissazione dei criteri, a garanzia dell’imparziale svolgimento di procedure selettive e per un’oggettiva verifica di esse, è principio di correttezza dell’azione amministrativa e non può ritenersi soddisfatta dal cosiddetto confronto a coppie, introdotto dal d.P.C.M. 27 febbraio 1997 n. 116 e dal d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, attraverso il quale si possono mettere a confronto a due a due gli elementi delle offerte presentate, sì da trarne una graduazione che è risultato di tutte le comparazioni fatte con attribuzione di preferenze che vanno da un minimo ad un massimo di punti predeterminati, essendo comunque necessaria l’indicazione, per il caso di gara per la progettazione, nel bando o nel disciplinare, degli elementi quali il metodo, le qualità tecnico-costruttive funzionali ed estetiche, i valori innovativi, la sicurezza” (si veda sul punto anche, Cons. Stato, sez. V, 6 maggio 2003, n. 2379).

La metodologia del c.d. confronto a coppie (di cui al c.d. Decreto Karrer D.P.C.M. 13.3.1999, n. 117 che benché abrogato dall’art. 53, comma 2 della l. 1.3.2002, n. 39 è stato richiamato dall’art. 83, comma 5 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici) implicando un meccanismo di diretta comparazione tra tutte le offerte ad opera dei singoli componenti della commissione con una sommatoria finale delle specifiche valutazioni, non è apparsa idonea, nel caso di specie, a garantire la correttezza dell’apprezzamento discrezionale della stazione appaltante.

Non solo. Come rilevato dal Giudice d’appello “nella specie non è rinvenibile nelle norme del bando di gara e negli atti della commissione giudicatrice, con riguardo alla valutazione dell’elemento qualitativo dell’offerta, alcuna prefissazione dei previsti sottoelementi con la predeterminazione dei relativi valori ponderali in riferimento al punteggio massimo conferibile, come pure nessuna esplicitazione è stata data a proposito delle ragioni delle preferenze accordate, se non mediante i punteggi del confronto a coppie, che non può sopperire all’assenza di criteri predefiniti”.

Oltre a ciò, mancando qualsiasi prefissazione dei criteri di aggiudicazione “non può affermarsi che le preferenze date nel “confronto a coppie” siano basate su parametri puntualmente predefiniti, né che esse, nel confronto diretto, siano sorrette da sufficienti indicazioni dei criteri di valutazione seguiti” con conseguente rigetto delle doglianze svolte dall’appellante.

Sarà interessante scoprire quale posizione assumerà la giurisprudenza sul punto nel vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, posto che l’art. 83, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 dispone che la Commissione, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, sia tenuta a fissare “in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”.

Se da un lato si ritiene che tale norma consenta l’eventualità che debba essere “definita la giustificazione della scelta conclusiva e della valutazione di ciascuna offerta8, secondo altra lettura, più conforme con i recenti arresti del Consiglio di Stato, invece, si ritiene che la motivazione sul singolo punteggio sia stata preassolta in via generale ed astratta mediante l’avvenuta prefissione dei criteri attraverso i quali la Commissione attribuirà un dato punteggio numerico, in tal modo arginandosi la discrezionalità tecnica dell’organo di aggiudicazione9.

(Altalex, 18 ottobre 2007. Nota di Diego Chitò)

__________________

1 Ibidem, Cons. Stato, a. plen., 29 gennaio 2003, n. 1. Riassumendo, l’onere di immediata impugnazione non può essere esteso alle prescrizioni del bando che condizionano anche indirettamente la formulazione dell’offerta economica tra le quali rientrano anche quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell’anomalia. Oltre a ciò non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando con riferimento alle clausole vincolanti per l’amministrazione o per i concorrenti. Sul punto, la Plenaria ha, infatti, affermato, che la natura e la struttura della clausola non escludono, che la lesione dell'interesse predetto si determini solo con la mancata aggiudicazione o, comunque, con l’arresto procedimentale. Né, tantomeno, sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando riguardanti la composizione ed il funzionamento del seggio di gara.

2 Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2003, n. 5899.

3 Cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 6 settembre 2004, n. 11652.

4 Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 367; conforme a Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2001, n. 5635.

5 Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2006, n. 7578.

6 Cfr. A. Graziano, L’offerta economicamente più vantaggiosa e il sindacato sul contratto, in www.giustizia-amministrativa.it.

7 Cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005, n. 74.

8 Cfr. M. Lipari, L’offerta economicamente più vantaggiosa, in Urb. E App., 2007, 13.

9 Ibidem, A. Graziano, L’offerta economicamente più vantaggiosa e il sindacato sul contratto.






Consiglio di Stato

Sezione V

Decisione 31 agosto 2007, n. 4543

Massima e Testo Integrale



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