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Danni endofamiliari: art. 709 ter cpc e danni prettamente patrimoniali fra congiunti
Articolo 22.10.2007 (Giuseppe Cassano)

Lo sconvolgimento delle abitudini o dei comportamenti che si sono stabiliti di seguire attraverso l'affido condiviso, certamente incidono su "quel non poter più fare, o essere costretti a fare diversamente", che altro non sono che il nocciolo duro del danno esistenziale...






Famiglia e successioni | Danni nel diritto di famiglia

Il tema di danni endofamiliari: la portata dell’art 709 ter, ii comma, c.p.c. ed i danni prettamente “patrimoniali” fra congiunti 1

di Giuseppe Cassano

Inadempienze e violazioni nell’affido condiviso (l. 54/2006)

Il 2° comma dell’art. 709 ter c.p.c. (articolo introdotto dalla legge 54/06, in tema di affido condiviso), prevede che, per il caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, si possono modificare i provvedimenti in vigore e il giudice può, anche congiuntamente: 1) ammonire il genitore inadempiente; ... 4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di settantacinque euro a un massimo di cinquemila euro a favore della cassa delle ammende e, cosa di particolare interesse per i nostri fini, 2) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore; 3) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro.

Con riferimento alle sanzioni di cui ai punti 1 e 4 , può essere reputata rispondente la finalità di deterrenza attribuita agli istituti.

Più problematica è la soluzione della questione con riferimento alle pronunce risarcitorie, alle quali non è estranea una finalità sanzionatoria.

Seconda una parte della dottrina (De Marzo), la ricostruzione più coerente con la voluntas legis sembrerebbe essere quella che sottolinea la finalità punitiva delle misure risarcitorie, salvo poi comprendere quali siano i criteri di determinazione della somma dovuta.

Al fine di evitare sovrapposizioni delle domande risarcitorie che le parti possono autonomamente proporre, in relazione al pregiudizio all’esistenza e qualità del rapporto parentale, sembrerebbe necessario fare riferimento al solo criterio della gravità della condotta. In tal modo il risarcimento viene configurato come una pena privata che non si sovrappone alle ordinarie misure risarcitorie.

La tesi in verità andrebbe attentamente verificata in quanto ci si potrebbe porre il problema dell'individuazione di un potenziale risarcimento del danno esistenziale, tipizzato nella norma de quo dal legislatore. Infatti, lo sconvolgimento delle abitudini o dei comportamenti che si sono stabiliti di seguire attraverso l'affido condiviso, certamente incidono su "quel non poter più fare, o essere costretti a fare diversamente", che altro non sono che il nocciolo duro del danno esistenziale.

La tesi della pena privata porrebbe dubbi anche in relazione al dato letterale, in cui si menziona la facoltà del giudice di "risarcire" e non di "punire".

Il potere del giudice è quindi legittimato alle condizioni sostanziali e processuali proprie della responsabilità civile: ossia la domanda della parte interessata ex art. 112 c.p.c. e la sussistenza dei requisiti ex art 2043 c.c., ossia il fatto doloso o colposo, il nesso di causalità ed il danno ingiusto.

Nel caso de quo,

  1. il fatto doloso o colposo sarebbe costituito dalla violazione delle modalità dell’affidamento,

  2. l'ingiustizia del danno

b1) per il minore, dal non essere mantenuto , istruito, educato, ossia trattato come figlio (secondo disposizioni peraltro non astratte, ma indicate nel provvedimento di affido);

b2) per l’altro genitore, dal non vedersi rispettati i ritmi e le modalità dell’affido concordate, e di vedersi quindi nuovamente alterati i propri ritmi di vita, colloquiali relazioni, sia in riferimento alle difficoltà di non poter vedere il proprio figlio, sia - dall'altro lato - di non poter organizzare il proprio tempo di vita , a seguito ad es. della scelta dell'altro genitore di non tenere presso di sè il proprio figlio.

Quello che è certo è

  1. che le ipotesi previste di risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente sono due: rispettivamente a favore del minore la prima, e dell'altro genitore la seconda, corrispondenti alla distinzione tra condotte che arrechino pregiudizio al minore e condotte che ostacolano il corretto svolgimento delle modalità di affidamento;

  2. che l'applicazione della disposizione in esame presuppone l'esistenza di un provvedimento di affidamento della prole minore in caso di separazione, divorzio, annullamento del matrimonio o cessazione della convivenza more uxorio (La Vecchia).

Proseguendo inoltre nella tesi che tenderebbe a negare l’idea della pena privata deve aggiungersi che, se per le sanzioni pecuniarie il legislatore fissa un minimo e un massimo, non è agevole comprendere se il c.d. risarcimento del danno debba essere commisurato alla gravità della condotta del genitore inadempiente e in tale ipotesi, come sia possibile distinguere il risarcimento in favore del figlio da quello in favore dell’altro genitore, se non introducendo elementi di differenziazione legati alla posizione di questi ultimi, ossia all’incidenza di tale condotta sul loro patrimonio personale di sensibilità e di aspettative rispetto ad una normale relazione parentale (De Marzo). Ma con ciò si torna al proprium del risarcimento del danno non patrimoniale, nella species di danno esistenziale, come riparazione di un pregiudizio.

Ciononostante, sulla caratterizzazione del 2° comma dell’art. 709 ter come pena privata sembra propendere la prima giurisprudenza in tema.

L’applicazione di sanzioni ai sensi dell’articolo 709 ter c.p.c. trova il necessario presupposto di fatto nell’effettivo inadempimento agli obblighi oggetto della decisione giudiziaria ovvero in comportamenti lesivi degli interessi della prole, dovendo ritenersi che i poteri accordati al giudice dalla norma in esame siano, in linea di principio, subordinati alla suddetta inadempienza (definita “grave” dal secondo comma dell’art. 709 ter), o al compimento di atti pregiudizievoli, ovvero tali che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento. Si duole la resistente che il proprio ex marito si sarebbe reso colpevole di gravi inadempienze o di atti che comunque hanno arrecato un pregiudizio alle figlie minori e per l’effetto ne chiede la condanna al risarcimento dei danni nei confronti delle minori stesse (ovvero di una sola di esse) e di essa ricorrente in base a quanto disposto dal II comma dell’art. 709 ter c.p.c n. 2 e 3. Si tratta in concreto di verificare l’esistenza e la prova dei presupposti di applicazione delle sanzioni richieste ma, ancor prima è necessario ricostruite il significativo ruolo della norma introdotta solo di recente con la riforma di cui alla Legge 54 del 2006.

Ritiene il Collegio che la disposizione di cui all’art. 709 ter, II comma, c.p.c. dia vita ad una domanda dal contenuto latamente sanzionatorio di comportamenti gravemente inadempienti o pregiudizievoli nei confronti dei figli minori ovvero nei confronti dell’altro coniuge.

La norma è di difficile interpretazione in quanto pone alcuni importanti interrogativi. Innanzi tutto la natura giuridica di tale “responsabilità” del genitore che con il proprio comportamento scorretto arreca danni (da risarcire) ai minori ovvero all’altro coniuge. Si tratta di una responsabilità da violazione dell’affidamento che si pretende nelle relazioni parentali, anche in quelle in stato patologico, per cui trattasi di una conseguenza sanzionatoria da lesione di una aspettativa legittima, inerente alla relazione parentale.

Tale peculiare responsabilità, da poter definire anche da violazione dell’affidamento e degli obblighi di protezione scaturenti da relazioni parentali (il che si verifica particolarmente nel rapporto tra i figli minori ed il genitore ma non è aliena anche dalla relazione che intercorre tra coniugi separati) si caratterizza anche per gli evidenti profili pubblicistici, in quanto il Giudice può anche d’ufficio condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria in favore della Cassa delle Ammende. Sotto tale aspetto non può certamente nascondersi che la stessa responsabilità è stata introdotta, piuttosto che per ragioni strettamente riparatorie, specialmente per ragioni general – preventive, in quanto la minaccia della stessa potrebbe fungere da deterrente al commettere atti pregiudizievoli per i minori, ovvero inosservanti dei provvedimenti assunti in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o in ordine alle modalità dell’affidamento, travalicando il limite di un rapporto strettamente privatistico ed interpersonale all’interno del nucleo familiare, ed approdando così su di una sponda di rilevanza pubblicistica e di estrema tutela delle aspettative scaturenti da relazioni parentali.

In tale direzione si stempera anche la problematica dei criteri di accertamento e di quantificazione del danno da risarcire, potendosi individuare così percorsi di quantificazione semplificati in quanto rimessi alla determinazione del Giudice, in un’ottica più che equitativa forse meglio definibile dimostrativa o deterrente (Trib. Vallo della Lucania, 7.3.07).

Ritiene il Collegio che tale conclusione ben si concilia sul carattere officioso di tale condanna sia a favore dei figli che dell’altro coniuge ovvero della Cassa delle Ammende e trova conferma nella indubbia necessità della presenza come parte del giudizio instaurato ex art. 709 ter c.p.c. del Pubblico Ministero, ovviamente nel caso esclusivo del coinvolgimento nella vicenda processuale di figli minori.

Va dunque sostenuta la tesi dell’ introduzione nel nostro ordinamento di una figura di danni c.d. punitivi di derivazione dall’esperienza dell’ordinamento giuridico statunitense, i quali svolgono la chiara funzione pubblicistica della deterrenza e della punizione. Sanzione quindi irrogabile per il comportamento lesivo posto in essere all’interno del nucleo familiare sempre che ne ricorrano i presupposti: un comportamento dannoso imputabile al coniuge, nel presupposto di un precedente provvedimento riguardante il coniuge o la prole, ed emesso per effetto della separazione (o del divorzio).

La tesi si basa sulle seguenti argomentazioni: la natura volontaria della giurisdizione esercitata nell’ipotesi di domanda di cui all’art. 709 ter, II comma, c.p.c., mal si concilierebbe con la giurisdizione contenziosa imposta dalla natura della condanna al risarcimento dei danni causati all’altro genitore ed al minore; l’azione strettamente risarcitoria comporterebbe inoltre il rispetto del principio della domanda, con la conseguenza di ritenere che il minore dovrebbe necessariamente proporla prendendo parte al processo. Sostenere, viceversa, la funzione eminentemente sanzionatoria delle condanne previste dall’art. 709 ter, II comma, c.p.c. implica la possibilità per il Giudice di applicare le stesse d’ufficio, quindi anche a prescindere dalla domanda del coniuge danneggiato o del figlio minore; altro argomento a favore della tesi qui sostenuta, riguarda l’esigenza pratica di non appesantire il giudizio, introdotto con il ricorso ex art. 709 ter, II comma, c.p.c. con una istruttoria articolata e complessa, propria di un accertamento pieno della responsabilità, di natura comunque contrattuale ovvero da lesione di relazioni familiari qualificate, e di un giudizio contenzioso, implicando viceversa, una più agevole indagine, nell’ottica di un riequilibrio equitativo dei rapporti familiari pregiudicati da comportamenti scorretti o lesivi delle aspettative sorte all’interno del nucleo familiare, la funzione più latamente sanzionatoria – deterrente – dimostrativa, della previsione di un risarcimento danni da parte dell’organo giudicante; del resto non vi è dubbio alcuno che la disposizione introdotta nel 2006 non ha una portata estensiva tale da poter ricomprendere ogni comportamento illecito posto dai soggetti implicati nella relazione familiare, così come è ben possibile immaginare una azione risarcitoria ordinaria proponibile dal figlio maggiorenne nei confronti del genitore.

In altre parole solo comportamenti riconducibili alla tutela di un interesse superindividuale (sia relativo al coniuge sia relativo al figlio minore) sono ricompresi in tale fattispecie ed in quanto tali agli stessi si ritiene poter dare una risposta in termini di sanzione civile ovvero di dimostrativa, rinviandosi ad una azione ordinaria la cognizione di altri comportamenti offensivi (Trib. Vallo della Lucania, 7.3.07).

Ipotesi di responsabilità endofamiliari prettamente “patrimoniali” : a) il rifiuto non giustificato di partecipazione all'atto di acquisto di un bene (ex art 179 comma 2, c.c.); b) “dispersione” dei beni della comunione de residuo; c) cattiva amministrazione della comunione legale e nei casi di separazione dei beni d) cattiva amministrazione dei beni del minore

a) Un caso di responsabilità che si può provare ad enucleare è il rifiuto non giustificato di partecipazione all'atto di acquisto di un bene (ex art 179 comma 2, c.c.), ossia se la mancata presenza del coniuge non giustificata alla stipula dell'atto, necessaria per sancire la esclusività del bene del coniuge stipulante (ma il punto è discusso), configuri una responsabilità ex art 2043 c.c..

Innanzitutto vi è da dire che in regime di comunione legale, la partecipazione alla stipula, del coniuge formalmente non acquirente e l'eventuale dichiarazione di assenso, da parte sua, all'intestazione personale del bene, immobile o mobile registrato, all'altro coniuge, secondo una certa impostazione (Cass. civ. , sez. I, 27.2.03, n. 2954) non hanno efficacia negoziale o dispositiva, sotto forma di rinuncia, del diritto alla comunione incidentale sul bene acquisendo, nè sono elementi di per sè sufficienti ad escludere l'acquisto dalla comunione, ma hanno carattere ricognitivo degli effetti della dichiarazione, resa dall'altro coniuge, circa la natura personale del bene, se ed in quanto questa oggettivamente sussista, atteso che il comma 2 dell'art. 179 c.c. è norma limitativa dei casi di esclusione della comunione risultanti dalle lett. c), d) ed f) del comma 1 dello stesso articolo, nel senso che essa, al fine di escludere la comunione legale, richiede, in caso di acquisto di un bene immobile o di un bene mobile registrato, oltre ai requisiti oggettivi previsti dalle citate lett. c), d) ed f), che detta esclusione risulti espressamente dall'atto di acquisto, allorché l'altro coniuge partecipi al contratto.

Da ciò consegue che, ove tale natura personale del bene manchi (e tale mancanza si ha allorché il bene, senza essere di uso strettamente personale o destinato all'esercizio della professione del coniuge, venga acquistato con danaro del coniuge stesso, ma non proveniente dalla vendita di beni personali), la caduta in comunione legale non è preclusa dalle dette partecipazione e dichiarazione, tanto più che, nella pendenza di tale regime, il coniuge non può rinunciare alla comproprietà di singoli beni acquistati durante il matrimonio (e non appartenenti alle categorie elencate nel comma 1 dell'art. 179 c.c.), salvo che sia previamente o contestualmente mutato, nelle debite forme di legge e nel suo complesso, il regime patrimoniale della famiglia.

Sul carattere non dispositivo della dichiarazione resa dal coniuge escluso, si era già espressa Cass. 8.2.1993, n. 1556, la quale ha affermato che al prezzo del trasferimento dei beni personali deve essere equiparato il denaro acquisito a titolo gratuito da ciascun coniuge, e che, laddove risulti obiettivamente certo il carattere personale del corrispettivo impiegato dal coniuge acquirente, i beni da questo acquistati sono comunque personali, anche se l’altro non abbia affatto partecipato all’atto.

Ancora più di recente sulla natura della partecipazione si è affermato che (Cass., sez. I, 24.9.04, n. 19250) in tema di deroga al regime della comunione legale, il sistema dell’acquisto solo personale dei beni immobili e mobili registrati, previsto dall’art. 179 c.c., costituisce una fattispecie complessa al cui perfezionamento concorrono contemporaneamente sia la sussistenza dei presupposti di cui alle lett. c), d) e f) dell’articolo summenzionato, sia la relativa dichiarazione resa dal coniuge «acquirente esclusivo», sia infine la partecipazione all’atto dell’altro coniuge il quale presti adesione alla dichiarazione resa da quello acquirente, adesione avente contenuto di ricognizione del ricorso dei presupposti per la personalità dell’acquisto.

In tema di regime della comunione legale fra i coniugi, la dichiarazione di cui è onerato il coniuge acquirente, prevista nella lettera f) del 1º comma dell’art. 179 c.c. al fine di conseguire l’esclusione, dalla comunione, dei beni acquistati con il prezzo del trasferimento dei beni strettamente personali o con il loro scambio, non è meramente facoltativa; quanto poi al profilo per cui, allorché l’acquisto esclusivamente personale si indirizzi ad avere ad oggetto beni immobili o beni mobili registrati, il 2º comma dell’art. 179 c.c. fissi l’ulteriore requisito della necessaria partecipazione, all’atto, dell’altro coniuge, un tale trattamento differenziato si pone in relazione agli evidenti profili di particolare certezza che (nell’ottica del codice del 1942) debbono accompagnarsi alla circolazione di un tale tipo di beni; esigenze di certezza sottolineate dal particolare meccanismo di pubblicità per essi contemplato e rappresentato dalla «trascrizione»; tale partecipazione all’atto, dell’altro coniuge acquista i contenuti di un’«adesione» alla dichiarazione resa dal coniuge acquirente e di ricognizione del ricorso dei presupposti per l’operatività della natura meramente «personale» dell’acquisto; ne emergono i tratti di una fattispecie complessa al cui perfezionamento concorrono, ad un tempo, il ricorso effettivo dei presupposti di cui alla lett. f) (o alle lett. c) e d)) dell’art. 179 c.c., la relativa dichiarazione resa dal coniuge il quale si rende «acquirente esclusivo», e la «adesiva» partecipazione - all’atto - dell’altro coniuge (Cass. Civ., sez. I, 24.9.04, n. 19250).

Ma allora proprio circa la natura di questo atto e dei suoi effetti, o meglio sulla sua efficacia determinante a qualificare come “non della comunione” il bene, vi è discordia di opinioni, natura determinante ai fini dei profili di responsabilità.

Sembrerebbe che se l'atto viene ad essere qualificato come "dovuto", ossia che non può essere negato quando tali presupposti sussistano, con la circostanza degli altri elementi di cui all'art. 2043 c.c., verrebbe ad integrarsi una ipotesi di responsabilità civile.

Una giurisprudenza di merito, per il caso di rifiuto ingiustificato ad intervenire all’atto di acquisto da parte del coniuge escluso, ha riconosciuto la responsabilità dello stesso ex art. 2043 c.c. per i danni patiti dall’altro coniuge in conseguenza della lesione del diritto di procedere all’acquisto a titolo personale, in accordo con la ricostruzione di chi individua nell’accertamento giudiziale della illegittimità del rifiuto lo strumento di tutela del coniuge acquirente che non riesca ad ottenere la partecipazione all’atto dell’altro coniuge (nella specie dopo il provvedimento del presidente del tribunale che autorizzava i coniugi a vivere separati, il coniuge non assegnatario della abitazione familiare, con fondi di appartenenza esclusiva, desiderava acquistarne una propria, richiedendo la partecipazione del coniuge ai sensi del 179, comma 2, c.c., per garantirsene i relativi effetti, ossia la proprietà esclusiva).

Il convenuto ha, difatti, sostenuto di poter condizionare il proprio intervento all'acquisto della Bartolini previo rimborso di spese affrontate in proprio nell'interesse della famiglia;tale assunto non si presenta di per sè legittimamente paralizzante del diritto vantato dall'attrice, considerato che non tocca direttamente i presupposti di applicabilità della fattispecie ex art 179 c.c., bensì congruamente contrappone ad un diritto personale, ed esclusivo di un coniuge pretese attinenti al diverso interesse della famiglia.

Non può, del resto reputarsi che la imposta condizione integri carattere di un comportamento secondo buona fede (escludendo la colpa del rifiutante), atteso che la pretesa invocata, non solo è rimasta sfornita di prova, ma, altresì il Marcucci non si è affatto attivato processualmente per acclarare la sua fondatezza (alfine rinunciando anche alla collegata domanda riconvenzionale).

Ma v'è di più. Il convenuto, difatti, non ha mai sostanzialmente contestato (limitandosi alla generica ed immotivata opposizione alla produzione documentale dell'attrice) quanto risultante dalla comparsa conclusionale redatta dai propri difensori nella causa di separazione personale, dalla quale emerge a chiare note la sua condotta emulativa, esplicitamente attribuendo al proprio rifiuto di partecipare all'atto di acquisto personale ed esclusivo del coniuge carattere di illogicità ed origine di sentimenti di rivalsa, antagonismo ed odio ne confronti della moglie acquirente (...).

Ritenuto pertanto, illegittimo il rifiuto del convenuto di partecipare all'acquisto del conuge ai sensi dell'ultimo comma dell'art 179 c.c., va costui riconosciuto responsabile (ex art 2043 c.c.) de danni patiti dall'attrice in conseguenza della lezione del diritto di procedere a detto acquisto.

La partecipazione del coniuge all’atto di acquisto di un immobile personale dell’altro coniuge ai sensi dell’art. 179, lett. c), c.c. si configura non come dichiarazione negoziale, ma come dichiarazione di scienza; di conseguenza in caso di rifiuto ingiustificato ad intervenire all’atto di acquisto, il coniuge va riconosciuto responsabile ex art 2043 c.c. dei danni patiti dall’altro in conseguenza della lesione del diritto di procedere a detto acquisto (Trib. Terni, 3.2.93).

b) I beni appartenenti alla comunione de residuo rimangono fino al momento dello scioglimento nella disponibilità del soggetto che li percepisce. Quindi vi è un potere di disposizione del coniuge sino al momento dello scioglimento della comunione.

Il punto è quindi, ai fini della possibile individuazione di una forma di responsabilità, individuare un’ ipotesi di aspettativa giuridica tutelabile in capo all’altro coniuge, che possa quindi presupporre un potere di controllo e di intervento nella gestione dei redditi.

In verità l’aspettativa sarebbe di mero fatto, vantando il coniuge un potere di disposizione pressoché illimitato di questi beni, a patto naturalmente che abbia adempiuto ai propri obblighi di natura patrimoniale ex art. 143 e 148 c.c..

Quello che possiamo chiederci è se questo soggetto in spregio dei doveri di solidarietà familiare non si limitasse a consumare i beni per soddisfare le proprie esigenze per quanto personali, se non addirittura strampalate, ma la sua azione fosse rivolta esclusivamente alla sottrazione di tali beni alla comunione de residuo - ossia il suo unico obiettivo fosse quello di non accordare nessuno di questi cespiti all’altro coniuge – potrebbe porsi una ipotesi di responsabilità?.

A questo punto riprendendo il discorso del bilanciamento degli interessi e dei comportamenti fra i due coniugi ai fini della enucleazione di forme di responsabilità, possiamo affermare che è pur vero che vi sarebbe sempre la libertà di autodeterminarsi in ordine alla spendita dei propri beni personali, a fronte peraltro di una aspettativa di mero fatto in relazione alla comunione de residuo, ma valutando l’ottica di un comportamento esclusivamente violativo del dovere di solidarietà si potrebbe configurare questa forma di responsabilità (eventualmente supportandola con la tesi dell’abuso del diritto o della violazione del principio di buona fede; per l’approfondimento di questi temi vedi Facci).

In un caso affrontato dalla giurisprudenza di merito si aderisce alla tesi prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, escludendo che, prima dello scioglimento della comunione legale, un coniuge abbia azione per la tutela delle proprie aspettative sulla comunione de residuo.

L’interesse della sentenza è dato dalla correlativa richiesta di risarcimento danni: si afferma infatti che in regime di comunione legale ex art. 177 ss c.c., data la mancanza di norme che attribuiscano al coniuge non titolare di frutti e proventi di attività separata svolta dall’altro coniuge, un potere di controllo sulla sorte degli stessi, ovvero che ad essi imprimano un vincolo di destinazione, non possono ritenersi fondate la domanda diretta ad accertare, prima del sorgere della comunione de residuo, la violazione da parte del coniuge titolare dei frutti e dei proventi di cui sopra, degli obblighi nascenti dalla comunione legale, e la correlata domanda di risarcimento dei danni.

Può dunque affermarsi, in conformità alla migliore dottrina ed alla unanime giurisprudenza di legittimità, che la comunione de qua sorge sui beni indicati negli artt. 177 lett. b) e c) e 178 c.c. se ed in quanto essi non siano stati consumati, ovvero ancora sussistano al momento dello scioglimento della comunione.

Rispetto a tali beni, così, siccome non ancora individuati e dei quali non è certa la loro stessa venuta ad esistenza, il coniuge non titolare non vanta alcun potere di disposizione o di amministrazione , nè gli è riconosciuto il diritto al rendiconto. Si è affermato, infatti, che i beni in comunione de residuo, e «per eccellenza le somme di denaro », costituiscono una categoria a sè stante, giacchè « ad essi non sarà mai applicabile la disciplina propria dell’amministrazione dei beni della comunione (art. 180 c.c.): non esistendo, invero, una comunione, all’amministrazione di tali beni si applicheranno le norme di cui ai commi 2, 3 e 4 (…).

In definitiva, in mancanza di norme espresse che attribuiscano al coniuge non titolare dei frutti e dei proventi, ovvero dell’impresa, un potere di controllo sulla sorte degli stessi, ovvero che imprimano un vincolo di destinazione ai detti beni, non può ritenersi fondata la domanda diretta ad accertare, prima del sorgere stesso della comunione de residuo, la violazione da parte dell’altro coniuge degli obblighi nascenti dalla comunione legale e la conseguente domanda di risarcimento dei danni (…).

In altre parole, rispetto ai beni di proprietà esclusiva del coniuge, oggetto di comunione se ed in quanto esistenti al momento del suo scioglimento, l’altro coniuge non vanta alcuna aspettativa giuridicamente tutelabile, nè alcun potere di ingerenza sul modo in cui il primo li amministra.

A queste stesse conclusioni è pervenuta pure quella parte autorevole della dottrina che, all’indomani della riforma, sostenne la tesi proposta dall’attrice, pur dovendo riconoscere che l’ordinamento non prevede efficaci rimedi giuridici per reagire, durante la convivenza coniugale, ad eventuali violazioni dei doveri indicati (Trib. Trani, 12.5.97).

Certo - è opportuno ripetere - che la scelta di una particolare prodigalità in un momento – per così dire – “successivo” della vita, è espressione della libertà ed autonomia del soggetto, ma al contempo può essere sintomatica della volontà che sorregge quegli atti. Sarebbe stato interessante nella sentenza in esame meglio verificare la finalità di questi atti, soprattutto se messi in opera in pendenza del giudizio di separazione, ossia valutare se quegli atti fossero preordinati e fraudolenti ed aventi come unico fine l’immediata dispersione del patrimonio - come ad esempio in casi di donazioni smodate, acquisti prima impensabili, frequentazioni inusitate al casinò - anche attraverso la comparazione del “primo e dopo” (si pensi al caso di un soggetto particolarmente misurato e contenuto nelle spese che in pendenza della domanda di separazione, per motivi di ripicca anche dichiarati, disperda il suo patrimonio).

Quindi non la valutazione dell’autodeterminazione patrimoniale a fronte di una aspettativa di mero fatto, ma la ricerca di quegli elementi di ingiustizia, violativi del dovere di correttezza e solidarietà, che potevano garantire un risarcimento del danno.

c) Ci si può ora domandare se possano individuarsi dei profili di responsabilità per cattiva amministrazione della comunione legale.

Quando la cattiva amministrazione della comunione espone il patrimonio personale del coniuge all’azione dei creditori, che, a norma dell’art. 190 c.c., possono soddisfarsi su di esso in via sussidiaria laddove i beni della comunione non coprano i debiti di cui all’art. 186 c.c. sarà prospettabile una pretesa risarcitoria. In tal caso, le ragioni risarcitorie andranno a colpire i beni personali del responsabile. I beni che eventualmente verranno ottenuti o acquistati con le somme che il coniuge dovrà corrispondere all’altro a questo titolo non entrano in comunione, a norma dell’art. 177 lett. e) (Fraccon).

Esercitando i coniugi congiuntamente gli atti di straordinaria amministrazione, il discorso varrebbe per quegli atti compiuti in autonomia, ossia quelli di ordinaria amministrazione, oppure l’azione risarcitoria oltre che per la cattiva gestione, attraverso quegli atti che il coniuge poteva compiere, potrà configurarsi per violazione dell’obbligo di amministrazione congiunta, ossia compiuti senza il necessario consenso del coniuge.

Sostanzialmente ci stiamo chiedendo se una cattiva amministrazione del patrimonio, che oltre ad incidere sulla comunione legale, incida sui beni dei singoli coniugi, possa configurare una azione di responsabilità civile contro il coniuge responsabile.

Nella diversa ipotesi in cui la cattiva amministrazione di un coniuge abbia pregiudicato le ragioni dell’altro sulla comunione, l’eventuale risarcimento dovrà provenire dai beni personali dell’agente. Sostanzialmente ci stiamo chiedendo se una cattiva amministrazione del proprio patrimonio, che oltre ad incidere sui propri beni, incida sulla comunione legale essendo previsto normativamente il ruolo sussidiario della comunione sino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato, possa configurare una azione di responsabilità civile contro il coniuge responsabile.

E per di più , accertata la responsabilità, qualora i beni del presunto responsabile non bastino, si può ipotizzare che il danneggiato possa soddisfarsi sui beni della comunione, sino al valore corrispondente alla quota dell’obbligato, in concorso con gli altri creditori particolari del soggetto, ma dopo i creditori della comunione a norma dell’art. 189 c.c. (Patti).

La responsabilità aquiliana, infine, potrà essere invocata, in regime di separazione dei beni o anche in regime di comunione, ma con riferimento ai beni personali del coniuge (art. 179 c.c.), per gli atti di gestione compiuti contro la volontà dell’altro. Considerato che la materia è disciplinata dall’art. 217 c.c. , che sancisce che l’amministratore risponde secondo le regole del mandato, è immaginabile che da questa gestione potranno derivare ragioni di danno sia per il mandante che per il mandatario, anche se, come nel caso di specie, coniugi.

d) Nel caso in cui il patrimonio del minore sia male amministrato, il tribunale può stabilire le condizioni a cui i genitori devono attenersi nell’amministrazione, può rimuovere entrambi o uno solo di essi dall’amministrazione stessa o privarli del tutto o in parte, dell’usufrutto legale (art 334, comma 1, c.c.).

Secondo l’opinione prevalente, affinché possa dirsi sussistente il presupposto della cattiva amministrazione, necessario e sufficiente è che ricorra il fatto in sé e per sé della cattiva amministrazione a prescindere da qualsiasi valutazione di imputabilità, nonché a prescindere dalla causa che l’ha determinata, e quindi eventualmente anche in presenza di una causa giustificatrice. Quindi i provvedimenti in esame non sono tanto sanzioni per la violazione dei doveri, quando piuttosto rimedi contro l’obiettiva inadeguatezza della gestione del patrimonio.

Sarebbe da chiedersi se, con il concorso degli elementi propri della responsabilità civile, possa esserci spazio per una azione civile di responsabilità.

Pur se in questo caso la responsabilità che potrà individuarsi è certamente di natura patrimoniale, vi è da considerare che la mancanza di risorse potrà negativamente condizionare le scelte lavorative e di inserimento sociale del minore.

Aggiungendosi a questo che una cattiva amministrazione, in alcuni casi segno di disinteresse completo nei confronti del minore, potrà violare il suo diritto ad essere trattato come figlio, con il rispetto ed una attenzione oltre che alla sua crescita sociale e culturale anche ai suoi beni, strumento anche essi funzionali alla sua crescita, potendosi individuare un vero e proprio danno non patrimoniale a carico del minore (privato o limitato nella libera estrinsecazione delle proprie potenzialità in campo lavorativo, culturale o ricreativo) (argomentando sulla scia della nota Cass. 7.6.00, n. 7713).

In un caso (per la verità dissimile, in tema di omesso mantenimento del figlio naturale e risarcimento danni), ma di interesse sotto il punto di vista della perdita di chances realizzatrici del minore, si è affermato che:

"Le gravi condizioni economiche in cui versava V. V., di cui si è ampiamente detto, hanno imposto al piccolo E. V. altrettanto gravi e profonde privazioni, cui senz'altro non sarebbe andato incontro (…): lo stato di privazione economica, che al livello descritto si traduce in sacrificio di natura personale (si è già detto degli aiuti esterni alla famiglia, della convivenza necessariamente promiscua dei familiari V., delle loro precarie condizioni abitative); l'impossibilità di beneficiare delle stesse condizioni di vita dei propri amichetti; la necessità di iniziare l'attività lavorativa subito dopo la conclusione della terza media; la necessità di assumere già a quattordici anni un ruolo prettamente adulto, provando già la frustrazione per la necessaria rinuncia al soddisfacimento del proprio desiderio di istruzione e per il fallimento dopo il primo tentativo di conciliare - appena adolescente - studio e lavoro; insomma una serie di privazioni per il giovane E. V., cresciuto in un ambiente che (…) risultava tutt'altro che sereno nell'affrontare le questioni concrete di sopravvivenza quotidiana e gli imponeva una serie di sacrifici nella vita di tutti i giorni, sia nell'ambito abitativo, che nell'ambito culturale ed educativo.

Si tratta senz'altro di lesioni al diritto della libera formazione della propria personalità (art. 2 Cost.), ove libertà va intesa nel senso di assenza di privazioni significative evitabili, nelle sue più varie forme; il diritto a condurre una vita serena e scevra da gravi sacrifici economici; il diritto a condurre un percorso di istruzione adeguato alle proprie capacità ed aspirazioni; il diritto a raggiungere i più confacenti obbiettivi professionali, eccetera". (Trib. Venezia, 18.4.06)

__________________

1 Il presente scritto costituisce una prima riflessione/risposta alle domande dei corsisti nell’ambito del Seminario I Danni nel Diritto di Famiglia. Responsabilità eso (danni ai congiunti) ed endo-familiari (separazione, divorzio, affido condiviso), tenutosi a Roma, in European School of Economics, il 25 maggio 2007. Più compiute riflessioni sono affidate al volume G. Cassano, La giurisprudenza degli illeciti nel diritto di famiglia, in corso di pubblicazione per i tipi Maggioli.



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Avv. Maurizio Storti

Competente nel campo civile, tributario e lavoro-previdenziale


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