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Responsabilità degli amministratori: disciplina civile e tributaria dei loro compensi
Articolo di Gabriele Turelli 29.02.2008



Le responsabilità degli amministratori e la disciplina civile e tributaria dei loro compensi

di Gabriele Turelli
(si ringrazia LaPrevidenza.it)

Sommario: La responsabilità civile - Gli obblighi specifici dell’amministratore - Il generale dovere di diligenza - Il conflitto di interessi - Esempio di scelta gestionale che determina responsabilità dell’amm.re - L’amm.re procede per la nuova linea di prodotto - L’azione di responsabilità - Il fallimento - Considerazione sulle spa - Cooptazione - Compensi agli amministratori

La responsabilità civile

La responsabilità civile è un istituto giuridico, complementare a quello dell’obbligazione, consistente nel sopportare gli effetti negativi dell’inadempimento dell’obbligazione stessa.

L’obbligo, ad esempio di fare, può scaturire per contratto nei confronti di un soggetto o più soggetti determinati (responsabilità contrattuale), oppure per un dovere stabilito dalla legge nei confronti della collettività o di soggetti non determinati (responsabilità extracontrattuale)

Esempio di responsabilità contrattuale è quella che incombe sul compratore che non adempie al pagamento verso il venditore.

La responsabilità derivante dalla guida di un auto incombe in tutti i casi in cui venga provocato un danno a qualcuno o qualcosa, per violazione del codice della strada.

Nel caso della responsabilità contrattuale è il soggetto inadempiente che deve provare che l’inadempimento è stato determinato da cause a lui non imputabili (art. 1218 c.c. relativo alla responsabilità del debitore).

Nella responsabilità extracontrattuale (o aquilana) l’onere della prova spetta, invece, a chi invoca la responsabilità dell’inadempiente. Spetta a questi la dimostrazione del fatto, del danno e del nesso tra fatto e danno subito.

La responsabilità degli amministratori e dunque dell’amm.re unico può essere composita, in quanto ritenuta pacificamente, anche dalla giurisprudenza della Cassazione, contrattuale quella nei confronti della società: gli atti degli amministratori sono espressione delle specifiche attribuzioni stabilite nel contratto sociale.

La natura contrattuale della responsabilità nei confronti della società è evidente, se si pensa che all’atto della nomina per l’amministratore sorgono obblighi specifici di natura legale o appunto previsti dal contratto di società.

Non può configurarsi responsabilità verso la società se trattasi di atti compiuti in esecuzione di deliberazione dell’assemblea dei soci. Tuttavia se atti contrari alla legge costituiscono motivo di responsabilità verso i terzi.

La responsabilità che gli amministratori hanno nei confronti dei soci e dei creditori sociali, derivante dagli articoli 2393 bis, 2394 e 2395 c.c., viene considerata dalla maggior parte della giurisprudenza responsabilità extracontrattuale.

L’articolo 2392 c.c. stabilisce che l’amministratore eserciti le proprie funzioni secondo la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico.

La violazione degli obblighi, sia specifici (stabiliti dalla legge e dallo statuto, quali la convocazione dell’assemblea, la predisposizione del bilancio, il divieto di intraprendere nuove operazioni in casi particolari), sia generali (derivanti appunto dal dovere di diligenza) determina responsabilità contrattuale nei confronti della società e responsabilità extracontrattuale nei confronti di terzi e soci.

Dunque, per la responsabilità nei confronti della società dovranno essere gli amministratori a provare i fatti che escludono o attenuano la loro colpa, per quella nei confronti dei soci o dei terzi, l’onere della prova si inverte (oltre a provare l’inadempimento, il danno conseguente e il nesso il terzo dovrà provare anche la colpa).

La responsabilità degli amministratori verso i terzi creditori sociali o verso i soci è sussidiaria, nel senso che gli stessi interverranno quando il patrimonio della società non soddisfa il danneggiato. Ciò avviene nella maggior parte dei casi a seguito di procedure concorsuali, ovvero quando la società ha manifestato la propria insolvenza.

Dunque la responsabilità si configura quando sia omesso un comportamento prescritto dal contratto o dalla legge, ma anche quando l’esito negativo derivante dall’espletamento di un’attività prestabilita sia dovuto a negligenza. Al concetto di diligenza nello svolgimento dell’incarico si associano quelli di prudenza e perizia: il primo comporta che l’amministratore si astenga dal compiere operazioni che nessun avveduto imprenditore avrebbe posto in essere, tenuto conto delle dimensioni e delle caratteristiche della società. Il secondo implica che l’amministratore sia dotato di capacità e conoscenze tecniche adatte allo svolgimento dell’incarico: nel caso di incapacità tuttavia bisogna distinguere se l’amministratore ha o meno omesso di render noto all’assemblea le sue lacune. Nel secondo caso è dubbio che la società possa agire vittoriosamente nei confronti dello stesso. I terzi danneggiati, invece, potranno sempre far valere la responsabilità extracontrattuale nei confronti dell’amministratore che abbia accettato un incarico per il quale non ha le conoscenze necessarie.

In generale la responsabilità degli amministratori è solidale – non il nostro caso in quanto si tratta di amministratore unico – ed è stabilita dall’articolo 2381 c.c. La nuova disciplina civilistica non fa derivare la responsabilità dalla semplice appartenenza al Consiglio, ma dalla partecipazione al compimento del fatto dannoso. Resta certo che il consigliere che non abbia preso parte, ma non abbia nemmeno impedito o provato ad impedire il comportamento dannoso risulti responsabile secondo il generale dovere di vigilanza sull’andamento della gestione previsto dall’articolo 2381, terzo comma. Non risulta applicabile all’amm.re unico l’art. 2392 c.c. terzo comma, valido per l’amm.re, facente parte di un Consiglio, il quale abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro adunanze dandone immediata notizia scritta al Presidente del Collegio Sindacale.

Il danno è risarcibile se è conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento dei doveri dell’amministratore.

Risarcibile è sia il danno emergente che il lucro cessante. Danno emergente è ad esempio costituito dalla sanzione derivante dalla mancata presentazione di una dichiarazione fiscale. Lucro cessante è quello che deriva dallo storno a favore del cliente; storno che a sua volta comporterà una riduzione delle vendite. Nel caso un amministratore si dimetta prima del termine del mandato, il danno emergente sarà certamente costituito dai costi della riunione necessari per la cooptazione di un nuovo amministratore.

Distinguiamo le responsabilità che nascono dalla violazione di obblighi specifici da quelle che scaturiscono dalla violazione del dovere di diligenza.

Gli obblighi specifici dell’amministratore

Convocazione dell’assemblea in caso di perdite statuito agli articoli 2446 c.c., nel caso di perdite che riducano il capitale sociale di oltre un terzo e 2447 nel caso di riduzione al di sotto del minimo legale. La responsabilità dell’amministratore per i danni derivati alla società scaturisce dall’art. 2486 c.c. allorquando lo stesso abbia proseguito la gestione nonostante il verificarsi delle condizioni di cui agli artt. 2446 e 2447. Interessante stabilire il momento in cui sorge in capo all’amministratore l’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea: individuato nel momento in cui l’amministratore è in grado di conoscere le risultanze del bilancio – non soltanto annualmente, ma ad esempio anche semestralmente se nella prassi dell’azienda amministrata, seppur non obbligatoriamente previsto per legge, esiste l’uso della presentazione di un rendiconto periodico. Difficile nel caso di riduzione del capitale per perdite poter sostenere da parte dell’amministratore di non aver convocato l’assemblea perché non era a conoscenza dei risultati negativi. Abbastanza difficile è individuare una netta demarcazione tra i danni conseguenti alla mancata convocazione rispetto a quelli che comunque si sarebbero verificati. Il danno risarcibile non è infatti la mancata convocazione dell’assemblea in sé, ma l’aggravamento della perdita di capitale che deriva dalla prosecuzione dell’attività di gestione. Difficile perciò per società e creditori provare il nesso tra questo inadempimento dell’amministratore ed eventuale danno: l’assemblea avrebbe potuto approvare le stesse scelte effettuate nella prosecuzione dall’amministratore. La legge però prevede un esplicito divieto di prosecuzione se le perdite hanno ridotto il capitale al di sotto del minimo legale.

L’art. 2484 c.c. stabilisce inoltre l’obbligo di sciogliere la società nel caso di riduzione al di sotto del limite legale e il 2449 il divieto per l’amm.re di compiere azioni che non siano dirette a conservare l’integrità e il valore del patrimonio. Il nesso tra inadempimento e danno è individuabile dall’aggravarsi della situazione economico – patrimoniale per la società e dalla perdita del credito per il terzo creditore sociale.

Altro obbligo specifico è previsto dall’art. 2423 c.c., il quale pone a carico dell’amm.re la redazione del bilancio secondo criteri di chiarezza, verità e correttezza al fine di rappresentare la reale situazione patrimoniale e finanziaria della società, nonché il risultato economico dell’esercizio.

Il danneggiato dovrà comunque essere in grado di provare il danno ed il nesso di causalità tra inadempimento e danno.

Il bilancio è evidentemente l’unico strumento, reso pubblico, che fornisce garanzie per il credito e per gli stessi soci che hanno dato fiducia alla società con l’acquisto di parte del capitale. Tra coloro che fanno credito alla società si può pensare agli istituti di credito, ma anche ai fornitori ed ai dipendenti (tfr).

L’inadempimento si verifica se viene meno la redazione o il deposito del bilancio nei modi stabiliti dalla legge, se si verifica un ritardo nella presentazione dello stesso, se vi sono irregolarità nella formazione del documento – si pensi alla rappresentazione non veritiera della situazione economica, reddituale, finanziaria o patrimoniale della società.

Il danno per il socio, ad esempio, può essere individuato nell’acquisto e nella cessione di una partecipazione, operazione che non sarebbe avvenuta nel caso in cui il bilancio avesse rappresentato la reale situazione della società. Per il terzo si concretizza nella concessione di un credito che altrimenti non avrebbe concesso.

La società raramente evidenzia un danno dalla non correttezza della rappresentazione sociale: è viceversa più facile che ne scaturisca un vantaggio fiscale. Per la società il danno è evidente in caso di distrazione di patrimonio, operazione favorita dall’omissione contabile.

La violazione delle norme di legge sul bilancio può comportare anche il reato penale dell’amm.re, se il falso in bilancio è accompagnato dal dolo ed ovviamente evidenzia una responsabilità risarcitoria per il socio e/o il creditore che abbia dato affidamento. Il dolo è indispensabile per poter parlare di reato penale, ma la semplice colpa dell’amm.re non esclude la responsabilità e la risarcibilità del danno provocato. La responsabilità per una rappresentazione non veritiera sulle condizioni della società coinvolge anche l’amministratore che assuma la carica successivamente a colui che abbia commesso il fatto dannoso in un bilancio, se omette di evidenziare nelle scritture contabili e di relazionare all’assemblea. Sempre sulla violazione relativa al bilancio è da sottolineare che sono la esposizione di fatti non veritieri o l’occultamento di essi a costituire responsabilità, mentre non è così per le semplici valutazioni effettuate comunque secondo le norme di legge. Una valutazione di immobilizzazione al presumibile valore di realizzo, piuttosto che al costo, se ritenuto criterio maggiormente significativo ed esposto in nota integrativa, non è causa di responsabilità dell’amm.re.

Il reato di falso in bilancio è stato rinnovato dal d.lgs. n. 61/2002. Precedentemente la norma prevedeva il reato in caso di false comunicazioni sociali effettuate con l’intento di determinare un errore nei soci o nei terzi allo scopo di indurli a comportarsi in modo diverso rispetto a quello che avrebbero tenuto se a conoscenza della realtà. Il reato sussisteva per esempio per illegittime rivalutazioni di poste attive, non giustificate da reali condizioni, o per mancata svalutazione di attività. Il reato sussisteva anche se i soci erano al corrente del comportamento fraudolento tenuto dall’amm.re e avessero approvato il bilancio. La giurisprudenza riteneva dunque che la norma punitiva tutelasse anche la fede pubblica e non soltanto la società, i soci e i terzi creditori.

Il d.lgs. n. 61/2002 ha previsto due diverse figure di reato penale. All’art. 2621 c.c. si stabilisce che si ha reato quando l’amm.re esponga, con l’intenzione di ingannare i soci o il pubblico, fatti materiali non rispondenti al vero ancorché oggetto di valutazioni ovvero ometta informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società o del gruppo. Tuttavia la punibilità viene esclusa se le falsità o omissioni non alterano in modo sensibile la realtà della società. E’ esclusa inoltre se determinano una variazione del risultato d’esercizio, al lordo delle imposte, non superiore al 5 per cento o una variazione del patrimonio netto non superiore all’1. Non è punibile poi l’amm.re che abbia adottato valutazioni che differiscono da quelle corrette singolarmente in misura non superiore al 10 per cento.

Il reato dunque prevede non la semplice colpa, ma l’intenzione di ingannare il socio o il pubblico ed il fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto. La mancanza di uno dei due requisiti esclude la punibilità.

Se il falso non è accompagnato dal danno il reato è di natura contravvenzionale e soggetto a prescrizione breve di tre anni.

L’art. 2622 c.c. stabilisce che se il falso o l’omissione causano danno patrimoniale ai soci o ai creditori la sanzione è da sei mesi a tre anni di reclusione e se si tratta di società quotate in borsa si eleva alla reclusione da un anno a quattro. Il danno è delittuoso e non contravvenzionale e dunque deve essere l’attore a provarlo in giudizio. Può essere ad esempio provocato da una distribuzione dei dividendi inferiore rispetto a quella cui il socio avrebbe partecipato se il bilancio fosse stato veritiero.

Per il creditore può esser rappresentato da un affidamento maggiore concesso e comunque si verificherà soltanto in caso di dissesto della società – quando cioè il patrimonio sociale non potrà più soddisfare il credito.

Altri reati a carico dell’amm.re sono previsti agli articoli 2626 per indebita restituzione dei conferimenti, 2627 per illegale distribuzione delle riserve o degli utili, 2628 per le illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della controllante, 2629 e 2632 per operazioni che rechino pregiudizio ai creditori sociali a seguito di trasformazione, scissione o fusione.

Tornando alla normativa civilistica – non penale – la non corretta rappresentazione della realtà societaria in bilancio può comportare ulteriori conseguenze.

Tra di esse le già citate:

  1. illegale distribuzione di dividendi o acconti su essi contro il divieto di distribuire utili non effettivi;

  2. inosservanza dell’obbligo di convocare l’assemblea in caso di riduzione del capitale di oltre un terzo oppure al di sotto del minimo legale;

  3. violazione del divieto di proseguire l’attività al verificarsi di una causa di scioglimento: in tal caso l’amm.re oltre a rispondere dell’aggravamento del dissesto eventuale, risponde in proprio dei danni provocati dalle nuove operazioni poste in essere.

Ancora:

  1. i fatti di evasione o elusione fiscale accertati dall’amministrazione finanziaria: in questo caso l’amm.re può essere chiamato a risarcire la società di eventuali sanzioni e interessi richiesti dal fisco;

  2. la scorretta valutazione del patrimonio della società in operazioni straordinarie;

  3. operazioni irregolari sul capitale sociale, come nel caso di aumento senza che il precedente capitale sia stato interamente versato.

Sempre in relazione alla violazione degli obblighi specifici imposti dalla legge all’amm.re si deve ricordare che anche norme fiscali e previdenziali possono essere causa di sanzioni ed interessi imputati alla società: se l’inadempimento delle norme è imputabile all’amm.re, sarà quest’ultimo a doverne rispondere.

Il generale dovere di diligenza

La diligenza, come detto, è quella richiesta dalla natura dell’incarico e deve essere presente in ogni attività dell’amm.re, sia essa richiesta da norme di legge, prevista da norme statutarie, da deliberazioni assembleari o generica.

E’ la diligenza che avrebbe utilizzato un amm.re normalmente diligente che si fosse trovato in quella circostanza.

E’ un’attenzione che richiede prudenza maggiore e maggiori capacità rispetto a quelle che sarebbero state applicate da un uomo medio.

Ai sensi dell’art. 2392 c.c. la diligenza deve essere applicata:

  1. alla vigilanza sul generale andamento della gestione: nel caso dell’amm.re unico non è possibile che vi siano operazioni delegate ad altri amministratori e dunque la responsabilità ricadrà interamente su di lui;

  2. a compiere tutte le operazioni necessarie ad impedire fatti pregiudizievoli o ad eliminare o ridurne le conseguenze dannose.

Nel caso dell’amm.re unico risulta impossibile invocare la sua non partecipazione alle decisioni o alla commissione dei fatti, come pe l’amministratore di un Consiglio che abbia fatto rilevare il suo dissenso nel libro verbali del CdA, dandone immediata comunicazione al Presidente del Collegio Sindacale.

Il difetto di diligenza deve essere provato dall’attore che dovrà anche provare il danno subito.

Il conflitto di interessi

L’articolo 2391 c.c. stabilisce l’obbligo di dare notizia agli altri amm.ri – non nel caso di amm.re unico – e al collegio sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o altrui, abbia in una determinata operazione societaria.

L’amm.re, in caso di inosservanza, risponde delle perdite derivate alla società se si dimostra il danno e l’interesse per conto proprio o altrui.

In casi specifici le legge presume l’interesse configgente dell’amm.re: è il caso in cui lo stesso assuma la qualifica di socio illimitatamente responsabile in società concorrente, oppure quando eserciti attività concorrente in proprio o per conto terzi, o ancora quando assuma l’incarico di amm.re o direttore in società concorrente (art. 2390).

L’amm.re ed in generale gli amministratori non sono responsabili di scelte gestionali che risultino a posteriori sbagliate, non sono cioè responsabili dell’insuccesso economico della società.

Non sussiste violazione dell’obbligo di amministrare con diligenza se l’amm.re abbia compiuto atti dai quali sia scaturito un pregiudizio non prevedibile ex ante.

Secondo ripetuta giurisprudenza il giudice non può sindacare il merito degli atti compiuti e non può giudicare l’opportunità o la convenienza.

La valutazione circa l’opportunità delle scelte dell’amm.re può portare alla revoca dello stesso, ma non può essere considerata quale fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società.

Esempio di scelta gestionale che determina responsabilità dell’amm.re

Si ipotizza che l’amm.re incarichi una agenzia di effettuare uno studio di mercato circa la commerciabilità di una nuova linea di prodotto. Lo studio commissionato e seguito direttamente dall’amm.re accerta la fattibilità con nuovi modesti investimenti, la capacità del mercato di assorbire la nuova linea di prodotto in virtù di appropriati investimenti pubblicitari, un margine di profitto elevato.

Il budget prevede inoltre un sostanziale pareggio per il primo anno ed un rendimento di circa il 20% per gli anni successivi.

L’amm.re procede per la nuova linea di prodotto

Al secondo anno tuttavia la società si trova in stato di insolvenza e viene dichiarata fallita. Il curatore del fallimento deve accertare le cause cha hanno portato allo stato di insolvenza ed esamina innanzitutto l’andamento del nuovo prodotto lanciato, confrontando i budget stilati dalla società con i risultati a consuntivo. Si suppone che il nuovo prodotto abbia retto le aspettative ed abbia dato buoni risultati economici e di rendimento.

Tuttavia il curatore si accorge di uno sbilanciamento tra l’incremento del capitale investito necessario per lo sviluppo del nuovo prodotto e la mancata provvista finanziaria per farvi fronte. A fronte di un incremento di crediti vs clienti e di magazzino non si è registrato un incremento della provvista, né in termini di aumento di capitale, né in termini di credito ottenuto da terzi. Questo è il motivo del dissesto, ovvero la mancanza di disponibilità liquide che possano coprire, ad esempio, l’investimento in merci in magazzino necessario per commercializzare il nuovo prodotto.

A questo punto la responsabilità dell’amm.re è accertata se la necessità dell’incremento degli investimenti e la conseguente copertura finanziaria fosse determinabile al momento del lancio del nuovo prodotto. La risposta è affermativa in quanto i piani di budget e le proiezioni al momento del lancio sicuramente offrivano le informazioni di cui l’amm.re aveva bisogno.

La colpa dell’amm.re ha rilevanza non perché non si producono risultati positivi, quanto perché, gli atti contestati, nel rispetto dell’ordinaria diligenza professionale, non avrebbero dovuto essere eseguiti in quanto avrebbe dovuto prevedere che sarebbero stati dannosi.

Secondo giurisprudenza sono stati considerati responsabili gli amm.ri che abbiano tenuti i libri contabili in modo sommario e non intelligibile (cass. 19/12/85 in Giurisprudenza commerciale 1986), che abbiano redatto il bilancio senza evidenziare la reale situazione societaria (tribunale Napoli 9/01/2002), che non abbiano vigilato sul rispetto di regolarità amministrative (trib. Roma 19/11/1984), che abbiano omesso di evidenziare irregolarità preesistenti al loro incarico (Trib. Genova 05/07/1986), che abbiano speso fondi occulti all’insaputa della società (cass. 22/06/1990), che abbiano distratto a proprio favore somme della società (cass. 28/04/1997), che a conoscenza di atti pregiudizievoli non abbiano fatto quanto potevano per impedirli o per attenuarne le conseguenze dannose (trib. Milano 24/01/1994).

Esempio: responsabile sarebbe l’amministratore che decidesse di aumentare il prezzo di un prodotto soggetto a regime di prezzi controllati. La normale diligenza da esplicare nell’incarico certamente non sarebbe stata rispettata.

Altro esempio: concessione di fido a cliente in stato di dissesto, senza preventivamente aver effettuato ricerca di mercato/informazioni sul soggetto interessato.

In tutti i casi la responsabilità non è costituita dai singoli fatti compiuti, ma dalla modalità di comportamento, ovvero dall’ignoranza colpevole dell’amm.re in materie di sua competenza, dalla mancanza della necessaria diligenza richiesta dalla carica.

L’azione di responsabilità

L’azione sociale di responsabilità - art. 2393 c.c. - è promossa dall’assemblea dei soci. Il fatto che potesse essere la stessa maggioranza che aveva nominato l’amm.re ha posto problemi relativi alla tutela delle minoranze, risolti con la riforma prevista dal d.lgs. n. 6/2003.

La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dell’amm.re se assunta con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale.

L’azione può essere promossa dal collegio sindacale che abbia deciso con maggioranza dei due terzi.

Nel caso dell’assemblea di approvazione del bilancio la deliberazione circa la responsabilità dell’amm.re può essere presa anche se la materia non è stata inserita all’o.d.g..

L’azione sociale può essere promossa anche da parte dei soci che rappresentano il quinto del capitale sociale ex art. 2393 bis c.c., oppure nel caso di società quotate da un quarantesimo o nelle diverse misure stabilite nello statuto.

L’art. 2394 c.c. stabilisce anche la responsabilità dell’amm.re nei confronti dei creditori sociali per inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere promossa soltanto quando il patrimonio non soddisfa il proprio credito dunque è necessario che l’atto dell’amm.re comporti un pregiudizio patrimoniale, che l’insufficienza del patrimonio renda impossibile il soddisfacimento del creditore che agisce e che la condotta illegittima sia causa del danno subito. L’amm.re è chiamato a rispondere nella misura del credito non soddisfatto. La rinuncia all’azione da parte della società non comporta vincolo per il creditore.

L’art. 2395 c.c. dispone che le disposizioni degli articoli precedenti non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o terzo che sia stato danneggiato direttamente da atti colposi o dolosi dell’amm.re. Per l’azione del singolo socio o terzo creditore si rientra nello schema della responsabilità extra contrattuale e fa fede il principio generale ex art. 2043 c.c. con cui viene riconosciuto a chiunque subisca un danno ingiusto il diritto ad essere risarcito da chi ha provocato quel danno.

Si richiede però che l’amm.re abbia commesso un fatto illecito con dolo o colpa e che abbia avuto incidenza diretta sul patrimonio personale del socio o del terzo. La prova è a carico dell’attore sia per l’evidenza del danno diretto subito che per il fatto doloso o colposo commesso dall’amm.re e per il nesso di causalità. Esempio: il danno da affidamento che ha spinto il socio a sottoscrivere la partecipazione sulla base di false comunicazioni rilasciate dall’amm.re. e’ chiaro che in questo caso anche la società potrà esperire l’azione sociale nei confronti dell’amm.re.

L’avverbio direttamente sta a significare che il singolo non potrà agire per esempio se il danno è il depauperamento del patrimonio sociale che indirettamente colpisce anche il valore del patrimonio del socio.

Il fallimento

In caso di fallimento o procedure concorsuali le azioni di responsabilità sociale sono esperite dal curatore del fallimento, dal commissario liquidatore e dal commissario straordinario secondo il disposto dell’art. 2394 bis c.c. Le azioni di responsabilità riservate a tali soggetti in caso di procedure concorsuali sono quella sociale ex art. 2392 c.c. e quella relativa alla responsabilità nei confronti dei creditori sociali di cui all’art. 2394 c.c..

Le azioni sopra ricordate, esperibili in via esclusiva dal curatore in caso di fallimento, confluiscono in un’unica azione, la quale cumula i presupposti e gli scopi di entrambe ed è finalizzata al risultato di acquisire alla massa attiva fallimentare quello che è stato sottratto al patrimonio dall’operato dell’amm.re, oppure all’ottenimento del danno arrecato sottoforma di somma di denaro – anche in questo caso volto a soddisfare, seppur parzialmente, i creditori sociali.

Il curatore avrà l’onere di provare l’inadempimento dell’amm.re per mancanza del rispetto della normativa vigente o dello statuto ed il danno consequenziale subito dalla società. L’amm.re chiamato in causa avrà l’onere di dimostrare che l’inadempimento è dovuto a causa a lui non imputabile e comunque che ha agito senza colpa.

Nella procedura concorsuale l’azione sociale ex art. 2393 c.c., rivolta a tutte le violazioni commesse dall’amm.re, colpisce anche quelle inerenti la riduzione del patrimonio.

Il curatore agisce con il fine di gestire il patrimonio della società fallita per poter realizzare il soddisfacimento dei creditori in regime di par condicio: tutti i creditori, intervenuta la sentenza dichiarativa di fallimento, non hanno la possibilità di soddisfare il proprio credito individualmente, ma parteciperanno alla ripartizione dell’eventuale attivo realizzato dal curatore in misura proporzionale, fatti salvi i diritti di prelazione preesistenti al fallimento (ipoteche, privilegi speciali, pegni).

L’azione si prescrive in cinque anni dal momento in cui si è manifestata l’insufficienza del patrimonio sociale anche se antecedente alla dichiarazione di fallimento.

L’amm.re ex art. 146 l.f. è tenuto agli obblighi imposti al fallito dall’art. 49 l.f.. E’ tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del domicilio, a presentarsi al curatore ogni volta che questi lo convochi al fine di ottenere informazioni e chiarimenti per la gestione della procedura, a consegnare al curatore stesso la corrispondenza anche elettronica riguardante rapporti intrattenuti dalla società. L’amm.re sarà inoltre tenuto a consegnare presso il curatore, se ancora non lo ha fatto presso il tribunale, i libri sociali, contabili e fiscali della società, nonché elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti, l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose nel possesso della società, l’elenco degli eventuali debitori e dei debiti relativi.

Incorre nel reato di bancarotta fraudolenta l’amm.re che distragga, occulti, dissimuli, distrugga o dissipi in tutto o in parte i beni della società, allo scopo di recar pregiudizio ai creditori, oppure, sottragga, distrugga o falsifichi libri e scritture contabili con lo scopo di procurarsi un ingiusto profitto o di recare danno ai creditori, oppure abbia esposto o riconosciuto passività inesistenti o abbia commesso fatti che hanno costituito causa del dissesto della società con dolo art. 223 l.f. con espresso richiamo art. 216 l.f..

Incorre nel reato di bancarotta semplice l’amm.re di società dichiarata fallita che abbia effettuato spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica, abbia consumato parte del patrimonio sociale in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti, abbi compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento, abbia aggravato il dissesto ritardando la dichiarazione del fallimento della società, non ha soddisfatto un precedente concordato preventivo o fallimentare. Art. 224 l.f. con espresso richiamo art. 217 stessa legge.

Incorre nel reato di ricorso abusivo al credito l’amm.re che dissimula lo stato di dissesto o di insolvenza continuando a ricorrere al credito. Art. 225 con espresso richiamo art. 218 l.f.

Incorre nel reato di denuncia di crediti inesistenti l’amm.re che ex art. 225 – espresso richiamo art. 220 l.f. denuncia l’esistenza di creditori inesistenti della società fallita od omette di dichiarare beni da comprendere nell’inventario dell’attivo societario.

Esempio: distrazione patrimonio – mancanza di valori in cassa, invece indicati in contabilità, oppure utilizzo denari o beni per uso personale o familiare non giustificati da pezze contabili (fogli paga compensi amm.re)

Esempio: sopravvalutazione delle rimanenze finali al fine di mascherare la perdita.

Considerazione sulle spa

Per le società per azioni la nomina dell’amm.re unico risulta possibile esclusivamente se viene scelto il sistema ordinario di organizzazione societaria. E’ possibile scegliere altrimenti un modello tra quello monistico o dualistico.

Il primo (art. 2409 sexiesdecies c.c.) può essere adottato con indicazione nello statuto da tutte le società, quotate e non: la gestione è affidata ad un consiglio di amministrazione nominato dall’assemblea, il quale al suo interno nomina il comitato di controllo sulla gestione. Il controllo contabile deve essere affidato ad organo distinto ed esterno, sia revisore o società di revisione.

Il secondo (art. 2409 octies c.c.), adottato con espresso indicazione in statuto da tutte le società, prevede l’affidamento della gestione ad un consiglio di gestione, il controllo di gestione ad un consiglio di sorveglianza ed il controllo contabile ad un organo esterno.

Il modello dualistico attribuisce al consiglio di sorveglianza alcune funzioni che nel modello ordinario o monistico sono di competenza assembleare, o meglio all’assemblea vengono riservate soltanto le decisioni sulle linee programmatiche e le decisioni più rilevanti quali operazioni straordinarie o sul capitale.

Cooptazione

Quando uno o più consiglieri cessa dall’incarico causa decadenza (cause di incompatibilità quali ad esempio impiego civile dello Stato, professore universitario di ruolo, notaio, avvocato, parlamentare, sindaco della stessa società, socio illim.nte responsabile in società concorrenti, esercizio attività concorrente, amm.re in società concorrenti), dimissioni o morte e resta in carica la maggioranza degli altri amm.ri, questi ultimi possono sostituirli.

La maggioranza degli amm.ri, necessaria per la procedura di cooptazione, deve essere composta da soggetti nominati dall’assemblea.

La cooptazione non è ammessa quando l’amm.re cessa per naturale scadenza del mandato o per revoca, l’amm.re già cooptato non venga confermato dall’assemblea, l’assemblea abbia nominato un numero inferiore di consiglieri rispetto a quello massimo stabilito in atto costitutivo e il consiglio voglia autocompletarsi.

La delibera del consiglio di amministrazione con la quale si nomina per cooptazione un nuovo consigliere deve esser successivamente approvata dal collegio sindacale. L’amm.re cooptato resta in carica fino alla prima assemblea dei soci (art. 2386 c.c.), la quale può confermare o nominare altra persona.

Il meccanismo della cooptazione può essere derogato dall’atto costitutivo, il quale può prevedere la convocazione dell’assemblea per il reintegro del consiglio oppure l’applicazione della clausola simul stabunt, simul cadent (con il venir meno della maggioranza o della minoranza o anche di un solo consigliere l’intero consiglio si considera dimissionario).

Compensi agli amministratori

I compensi dell’amm.re vengono stabiliti in sede di prima nomina e cioè all’atto del rogito notarile per la costituzione della società, e successivamente è lasciata dallo statuto la possibilità di nomina e determinazione del compenso da parte dell’assemblea (art. 2389 c.c.).

Può esser lasciata al consiglio di amministrazione la delibera per il compenso di alcuni di essi che siano investiti di particolari cariche (non è il caso dell’organo amministrativo costituito dal solo amm.re unico).

La delibera assembleare per il compenso è necessaria in quanto altrimenti si ritengono percepiti illegittimamente, anche se l’assemblea ha successivamente approvato il bilancio nel quale sono stati esposti.

Esiste un vero e proprio diritto a percepire il compenso e dunque la mancata determinazione nell’atto costitutivo o da parte dell’assemblea non esonera la società dalla corresponsione di un compenso che verrà determinato, su richiesta dell’interessato, dall’autorità giudiziaria. Il diritto al compenso si deduce dall’art. 2389, ma anche dall’art. 2364 che stabilisce che l’assemblea lo deve determinare e dall’art. 2383 che riconosce all’amm.re il diritto al risarcimento in caso di revoca senza giusta causa.

Il compenso può essere stabilito in misura fissa, solitamente con il riconoscimento di gettoni di presenza per le riunioni – nel caso di consiglio di amministrazione. Può anche essere commisurato in tutto o in parte al raggiungimento di determinati obiettivi societari e/o anche rappresentato da una partecipazione agli utili.

Circa la congruità del compenso la società dovrà riferirsi a quello di società operanti nello stesso settore di mercato in condizioni analoghe e nel rispetto delle proprie disponibilità.

La natura del rapporto di collaborazione tra l’amm.re e la società è quella di un’opera coordinata e continuativa, non a carattere subordinato. La Cassazione ha emesso sentenze contrastanti circa la competenza a giudicare su controversie economiche relative alla congruità del compenso riconosciuto all’amm.re.

Sembra comunque maggiormente condivisa la tesi di chi assimila il rapporto a quello dipendente e riconosce la competenza al giudice del lavoro. Si può affermare questo anche in considerazione dell’orientamento dell’agenzia delle entrate che definisce il reddito percepito dall’amministratore un reddito assimilato a quello di lavoro dipendente, richiedendo che per lo stesso si faccia predisporre al consulente del lavoro un foglio paga e lo si sottoponga dunque a trattenute previdenziali e ai fini dell’imposta sulle persone fisiche. Trattenute che la società sarà tenuta a versare entro il 16 del secondo mese successivo rispetto al momento del pagamento.

A tal proposito si ricorda che a fini fiscali la deducibilità del compenso all’amm.re è riconosciuta anche se non esiste delibera assembleare che ne stabilisce l’importo, poichè l’iscrizione delle spese in bilancio e la successiva approvazione dello stesso da parte dei soci sana l’assenza della delibera.

Deducibilità riconosciuta secondo il criterio di cassa: l’importo cioè risulta deducibile dal reddito societario se nell’esercizio considerato c’è stata la corrispondente uscita dalle casse sociali. Il criterio si definisce di cassa allargato poiché è riconosciuta la deducibilità nell’esercizio antecedente se l’uscita dalle casse sociali avviene entro il 12 gennaio dell’esercizio successivo.

Come accennato il compenso dell’amm.re è soggetto a trattenute previdenziali in quanto è richiesta l’iscrizione alla gestione separata INPS nelle misure stabilite dalla normativa previdenziale vigente: ovvero nella misura del 24,72% se è il solo reddito percepito. Se invece l’amm.re fosse iscritto anche ad altra gestione (ad esempio gestione commercianti o artigiani socio operante) l’aliquota sarebbe ridotta a 17%.

La fattispecie della retribuzione sottoforma di partecipazione agli utili è disciplinata dall’art 95 del tuir che ne stabilisce la deducibilità per cassa.

Da segnalare che la giurisprudenza ha più volte negato la possibilità per l’erario di sindacare l’entità del compenso riconosciuto all’amm.re.

La società può prevedere nello statuto e concordare di conseguenza con l’amm.re un trattamento di fine mandato. Per tale fattispecie, anziché la partecipazione alla determinazione del reddito complessivo che sottopone alla progressività dell’aliquota prevista dalla normativa irpef come nel caso del normale emolumento, è previsto il beneficio della tassazione separata qualora il diritto al tfm derivi da atto di data certa anteriore all’inizio del rapporto. (A tal fine è necessario che lo statuto lo preveda: tale atto è di data certa poiché atto pubblico notarile e anteriore o contestuale alla costituzione del rapporto con l’amm.re – nomina assembleare o in atto costitutivo).

La società potrà dedurre l’accantonamento annualmente come previsto per il trattamento di fine rapporto dei dipendenti. Anche per il tfm circa la quantificazione si discute sulla possibilità dell’erario di sindacarne l’entità. Un parametro di riferimento prudenziale a tal fine è quello di determinarlo in un rapporto simile a quello tra lo stipendio annuo e l’accantonamento a tfr per il dipendente. Resta inteso comunque che un diverso ammontare per l’amm.re non sia sindacabile con successo da parte dell’amministrazione finanziaria.

Può essere infine interessante la disciplina fiscale dei rimborsi spese all’amm.re della società. A tal fine si distingue se l’incarico è attribuito ad un dottore commercialista o esperto contabile, il quale deve includere il compenso percepito nel reddito di lavoro autonomo, soggetto ad iva e ritenuta d’acconto, oppure se è attribuito ad altro soggetto.

Le spese di trasferta sostenute dal dottore commercialista o esperto contabile per conto della società sono oggetto di deduzione dal reddito di lavoro autonomo nella misura del 2% dei compensi percepiti.

Con il d.l. 223/2006 (manovra d’estate 2006) si è stabilito che se le spese di vitto e alloggio sono sostenute direttamente dalla società committente si applica la stessa procedura di deduzione senza il limite del 2% e del riaddebito.

Nel caso in cui l’amm.re sia un collaboratore coordinato e continuativo e dunque percepisca un reddito assimilato a quello del lavoratore dipendente in relazione ai compensi attribuitigli, i rimborsi spese, entro certi limiti, hanno contenuto risarcitorio se riguardano le trasferte fuori dal comune sede di lavoro (cass. n. 5081 del 1996). In particolare, secondo il metodo analitico non concorrono alla formazione del reddito dell’amm.re i rimborsi per spese di viaggio, vitto, alloggio e indennità chilometrica, documentate, oltre a spese non documentate nel limite massimo di € 15,49 giornalieri - trasferte in Italia – o di € 25,82 – trasferte all’estero.

Secondo il metodo forfetario non sono tassabili i rimborsi analitici delle spese di viaggio o indennità chilometriche, oltre ad un rimborso forfetario (indipendente dall’ammontare delle spese effettive) fino ad un massimo di € 46,48 giornalieri per trasferte in Italia e di € 77,47 per trasferte all’estero.

Il metodo misto prevede la non tassabilità delle spese di viaggio come sopra, mentre per le altre spese è stabilita una riduzione degli importi fissati per il metodo forfetario di 1/3 o 2/3 a seconda che la società provveda a rimborsare alternativamente vitto o alloggio oppure entrambi.



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