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La posta elettronica certificata: qual è la reale portata giuridica?

di Nicola Fabiano

La posta elettronica certificata, meglio nota come P.E.C., ha la sua fonte normativa nel D.P.R. 11/2/2005, n. 68 intitolato “Regolamento recante disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata, a norma dell'articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3”.

L'analisi di tale testo normativo nell'attuale contesto tecnico e normativo consente alcune osservazioni.

Aspetti normativi – La disciplina della PEC è stata adottata con D.P.R., ai sensi dell'art. 17, comma 2, L. 400/88, così come si evince dal preambolo del provvedimento normativo. L'art. 17, comma 2, L. 400/88 recita: “Con decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato, sono emanati i regolamenti per la disciplina di materie, non coperte da riserva assoluta di legge prevista dalla Costituzione, per le quali le leggi della Repubblica, autorizzando l'esercizio della potestà regolamentare del Governo, determinano le norme generali regolatrici della materia e dispongono l'abrogazione delle norme vigenti, con effetto dall'entrata in vigore delle norme regolamentari”.

Orbene, l'esame di tale disposizione non lascia dubbi: i regolamenti sono idonei a sostituire, mediante abrogazione dalla loro entrata in vigore, una esistente fonte legislativa primaria. Questo presupposto costituisce il carattere distintivo dei regolamenti governativi o presidenziali definiti, sul piano oggettivo, “autorizzati” o “di delegificazione” rispetto a quelli denominati “indipendenti” che sono, invece, disciplinati dall'art. 17, comma 1, lett. c) L. 400/88. Non è questa la sede opportuna per disquisire sugli aspetti giuridici della gerarchia delle fonti, ove una fonte secondaria sia o non idonea ad abrogare quella primaria, tuttavia è necessario che l'emanando regolamento – ai sensi del comma 2 del citato art. 17 – abbia come presupposto la sussistenza di una fonte legislativa primaria da sostituire. Si tratta di una figura di “delegificazione” che ha avuto corso proprio con la legge Bassanini (L. 59/97).

Ciò posto, nell'ipotesi della PEC, il D.P.R. 68/2005 avrebbe, dunque, dovuto sostituire una fonte legislativa primaria che già disciplinava la materia della posta elettronica certificata. Purtroppo, però, la PEC è stata introdotta ed istituita proprio con il D.P.R. 68/2005 in quanto non esisteva prima di tale provvedimento normativo alcuna disciplina della posta elettronica certificata.

Ma qual era lo scenario normativo esistente al momento in cui veniva emanato il D.P.R. 68/2005?

La legge di riferimento era la n. 59/1997 che all'art. 15, comma 2, disponeva “Gli atti, dati e documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati con strumenti informatici o telematici, i contratti stipulati nelle medesime forme, nonché la loro archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge”.

La direttiva comunitaria n. 93/99/CE veniva recepita con D.Lgs. n. 10/2002 e disciplinava, fra l'altro, la firma elettronica avanzata.

Altra norma menzionata nel preambolo del D.P.R. 68/2005 è l'art. 27, comma 8 lett. e), della legge n. 3/2003 che recita: “Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge sono emanati uno o più regolamenti, ai sensi dell'articolo 117, sesto comma, della Costituzione e dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, per introdurre nella disciplina vigente le norme necessarie ai fini del conseguimento dei seguenti obiettivi: ... e) estensione dell'uso della posta elettronica nell'ambito delle pubbliche amministrazioni e dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e privati”. Altra norma era l'art. 14 D.P.R. n. 445/2000 (ora abrogata dal CAD) “1. Il documento informatico trasmesso per via telematica si intende spedito dal mittente se inviato al proprio gestore, e si intende consegnato al destinatario se reso disponibile all'indirizzo elettronico da questi dichiarato, nella casella di posta elettronica del destinatario messa a disposizione dal gestore. 2. La data e l'ora di formazione, di trasmissione o di ricezione di un documento informatico, redatto in conformità alle disposizioni del presente testo unico e alle regole tecniche di cui agli articoli 8, comma 2 e 9, comma 4, sono opponibili ai terzi. 3. La trasmissione del documento informatico per via telematica, con modalità che assicurino l'avvenuta consegna, equivale alla notificazione per mezzo della posta nei casi consentiti dalla legge”. Tale disposizione, però, non è menzionata nel D.P.R 68/2005.

La vicenda legislativa denota sicuramente non poca confusione sulla materia.

Il parere del Consiglio di Stato n. 7903 veniva adottato in data 14/6/2004, epoca in cui era ancora in vigore il citato art. 14 del D.P.R. 445/2000 (abrogato in data 7/3/2005 con l'adozione del CAD, pubblicato sulla G.U. del 16/5/2005). Difatti, dal predetto parere, fra l'altro, si legge: “La modifica delle disposizioni di cui all’art. 14 d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 (già art. 12 d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513), recata dagli artt. 3 e 6 dello schema di regolamento, si configura come specificazione di quanto implicitamente già contenuto nelle proposizioni a suo tempo adottate (v., infatti, il comma 2 dell’art. 12 d.P.R. 10 novembre 1997, n. 513) e, quindi, come svolgimento delle norme di rango primario, per le quali la conoscenza del destinatario si presume se ed in quanto il messaggio sia entrato nell’ambito della sua disponibilità. Analogamente le varie disposizioni sulle certificazioni rilasciate dai gestori in ordine ai vari passaggi della trasmissione trovano la propria giustificazione nel fatto di essere funzionali al principio della validità e rilevanza a tutti gli effetti di legge della trasmissione elettronica di atti e documenti, già sancito dal succitato art. 12 l. n. 513 del 1997”.

Da quanto innanzi, scaturiscono almeno tre considerazioni: a) nessuna norma ha mai disciplinato l'istituzione della posta elettronica certificata; b) sembra che (così appare dalla lettura del parere del Consiglio di Stato) posta elettronica e PEC siano state considerate come se fossero la medesima cosa (ciò non può essere per gli effetti attribuiti normativamente alla PEC); d) sembra evidente l'errore di carattere normativo circa il tipo di provvedimento adottato per disciplinare l'uso (?) della posta elettronica certificata.

Sembrerebbe che si sia voluto creare un nuovo strumento comunicativo che, fondato sulla posta elettronica, fornisse maggiori garanzie legali circa la certezza della trasmissione e della ricezione dei messaggi. In sostanza, la PEC costituisce (per gli effetti legali che il legislatore ha voluto attribuire) un sistema di comunicazione diverso ed alternativo rispetto alla posta raccomandata (anche a.r.). Pertanto, la PEC non può essere identificato con la posta elettronica sic et simpliciter ed avrebbe dovuto essere istituito con legge.

Questo era il panorama legislativo ante CAD (D.Lgs. n. 82/2005). Il codice dell'amministrazione digitale, invece, prevede la PEC in due soli articoli: all'art. 6 e all'art. 47. La prima delle due norme dispone l'utilizzo della PEC per la PA, mentre il secondo si riferisce alla trasmissione dei documenti tra le pubbliche amministrazioni. Il risultato, comunque, non cambia poiché il CAD nulla aggiunge o modifica.

La materia oggetto della disciplina - Il titolo del citato DPR si riferisce alle “disposizioni per l'utilizzo della posta elettronica certificata”. Le disposizioni contenute nel DPR in questione, quindi, riguardano soltanto le norme di utilizzo della posta elettronica certificata, ovvero una sorta di regole operative destinate a disciplinare il concreto utilizzo di tale strumento. Resta, pertanto, legittimo nel giurista il dubbio circa la portata giuridica di tale provvedimento che, così come predisposto ed accompagnato da altro Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri emanato ai sensi dell'art. 17, sembra assumere l'identità di un breve manuale operativo. Del resto, questo era il rischio paventato dal Consiglio di Stato con il parere n. 7903 del 2004.

In definitiva, se con il DPR in questione si è voluto introdurre nel nostro ordinamento un sistema di posta elettronica più sicuro di quello comunemente utilizzato, probabilmente sarebbe stato necessario istituire preventivamente con legge (e non con DPR) il nuovo sistema di comunicazione e successivamente stabilire le regole tecnico-operative; il legislatore, invece, ha deciso di utilizzare direttamente il metodo regolamentare per disciplinare l'”utilizzo” di un sistema (la p.e.c.) al quale viene attribuita validità “agli effetti di legge” della trasmissione dei messaggi prima, però, che giuridicamente la stessa posta elettronica certificata sia stata effettivamente istituita quale ulteriore mezzo di comunicazione. Probabilmente sussiste qualche errore di normazione che va ad incidere sulla gerarchia delle fonti normative.

Raccordo con le norme comunitarie - Restando sul piano delle fonti normative, la confusione non è poca. Difatti, la direttiva comunitaria n. 93/99 individua soltanto due tipi di firma elettronica: a) la firma elettronica (art. 2, n. 1) e b) la firma elettronica avanzata (art. 2, n. 2). Detta direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. n. 10/2002 ma quest'ultimo provvedimento è stato abrogato con l'avvento del codice dell'amministrazione digitale. Tuttavia, lo stesso CAD menziona agli art. 6 e 47 la posta elettronica certificata creando così una grossa contraddizione. In questo processo di evoluzione normativa sono cambiate le firme elettroniche: il CAD (D.Lgs. n. 82/2005) ha aggiunto alla sola firma elettronica la firma elettronica qualificata e la firma digitale. Attualmente, quindi, secondo le disposizioni vigenti (solo il CAD) esistono tre firme tra cui non è contemplata quella elettronica avanzata.

Tuttavia, il DPR che disciplina la posta elettronica certificata (rectius l'utilizzo) all'art. 9, comma 1, dispone che “le ricevute rilasciate dai gestori di posta elettronica certificata sono sottoscritte dai medesimi mediante una firma elettronica avanzata” ed al comma 2 che “la busta di trasporto e' sottoscritta con una firma elettronica di cui al comma 1”. In sostanza, per la validità della posta elettronica certificata – ai sensi dell'art. 4, ultimo comma, – è necessario che i gestori firmino le ricevute (di invio e di consegna) con la firma elettronica avanzata.

Da ciò si rileva che, secondo l'attuale assetto normativo, la validità “agli effetti di legge” della posta elettronica certificata non possa essere riconosciuta in quanto manca nel nostro ordinamento giuridico l'elemento della firma elettronica avanzata. Tale singolare situazione deriva dal risultato di un confuso e disorganico processo di produzione normativa – fatto di abrogazioni e rinvii – del quale è rimasto vittima lo stesso legislatore che, evidentemente, non si è preoccupato di rettificare anche il testo delle norme sulla posta elettronica certificata.

Una situazione del genere sembra che debba essere affrontata secondo i principi giuridici in materia di gerarchia delle fonti, poiché potrebbe soccorrere la direttiva comunitaria n. 93/99 che contempla proprio la firma elettronica avanzata. Difatti, è noto che un atto amministrativo in contrasto con una norma comunitaria può essere disapplicato in sede giudiziaria. Una simile impostazione, però, introduce nel nostro ordinamento la figura della firma elettronica avanzata, facendo così entrare dalla finestra ciò che è uscito dalla porta. Da ciò ne consegue che il novero delle firme passa da tre a quattro con ogni immaginabile conseguenza.

Nessuna interoperabilità – La PEC non è sicuramente interoperabile, nonostante quanto espressamente disposto dall'art. 5 del DPR in questione. La non interoperabilità si rileva sia a livello interno (ossia in ambito nazionale) tra i diversi gestori, sia a livello internazionale. A livello interno sembra sussistano problemi operativi tra i diversi gestori non unificatisi al medesimo standard; in sostanza un soggetto che è titolare di una PEC con un certo gestore potrebbe avere difficoltà sia nella trasmissione sia nella corretta ricezione di un messaggio email inviato o ricevuto da soggetto dotato anch'esso di PEC ma con altro gestore. In ambito internazionale, poi, la situazione è penosa, poiché negli stati dell'Unione Europea e nei Paesi d'oltreoceano non risulta esistente questo sistema di comunicazione. In tale contesto è evidente l'impossibilità per chi è fuori dall'Italia di interloquire con soggetti italiani mediante la PEC.

Ambito applicativo – L'art. 16, comma 4, recita: “Le disposizioni di cui al presente regolamento non si applicano all'uso degli strumenti informatici e telematici nel processo civile, nel processo penale, nel processo amministrativo, nel processo tributario e nel processo dinanzi alle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti, per i quali restano ferme le specifiche disposizioni normative”.

La disposizione appena citata lascia supporre che, per il processo telematico secondo quanto disposto dal D.P.R. 123/2001, le trasmissioni dei documenti avverranno mediante posta elettronica (non certificata) ma con firma elettronica avanzata (?). Da ciò ne consegue che la PEC non sarà sicuramente utile nell'ambito proprio del processo telematico.

Tuttavia, proprio di recente il Ministero della Giustizia con un documento del 14/1/2008, trasmesso dal Consiglio Nazionale Forense ai Presidenti dei Consigli degli Ordini degli Avvocati con nota del 25/2/2008, ha descritto il progetto di organizzazione del processo telematico. Con tale documento si afferma testualmente che “Sarà previsto l'obbligo per gli avvocati di indicare un indirizzo di posta elettronica certificata e che le comunicazioni agli stessi ed agli ausiliari del giudice vengano effettuate tramite tale mezzo che diverrà lo strumento primario di comunicazione e notificazione” ed inoltre “Per il settore civile, ma non solo, è tuttavia indispensabile ottenere anche una convinta e decisa partecipazione degli avvocati, i cui studi dovranno essere al più presto provvisti di una casella postale certificata con relativa firma digitale che comporterà una spesa preventivata per poco più di cento euro per anno per ciascuno studio legale. Tale attrezzatura sarà indispensabile per consentirei il collegamento operativo ed il relativo funzionamento del sistema su cui poggia il PCT”.

Non sembra esserci dubbio che sulla PEC imperversi una grossa confusione.

Le vigenti norme sul PCT escludono l’utilizzo della PEC conservando (ma chissà fino a quando) il riferimento alla firma elettronica avanzata; il Ministero della Giustizia, invece, ritiene di dover imporre agli avvocati l’utilizzo della PEC (che prevede la firma elettronica avanzata) per il PCT.

Al termine di queste brevi osservazioni, una piccola provocazione sul tema importante della sicurezza: il DPR in esame riconosce che la trasmissione e la ricezione siano validi agli effetti di legge al pari di una raccomandata mediante l’utilizzo della firma elettronica avanzata (che non esiste nel nostro ordinamento); la PEC, pertanto, costituisce una busta “sicura” che veicola un messaggio di posta elettronica: quali i risvolti giuridici qualora il messaggio veicolato sia non scritto (come se si spedisse con raccomandata un foglio bianco)?