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La tutela dell’embrione e il “diritto nascente”
Articolo 17.03.2008 (Luigi Sposato)






La tutela dell’embrione e il “diritto nascente”

Osservazioni “minime” sulla ragionevolezza del legislatore

di Luigi Sposato

Sommario: I. Premessa. - II. La motivazione del Tar - II.1. La diagnosi pre-impianto - II.2. Il limite alla produzione degli embrioni - III. La logica dei conflitti: l’embrione non vince sempre - III.1. Una vittoria di Pirro: la diagnosi pre-impianto non può essere solo osservazionale - III.2. L’inizio delle vita- III.3. La sentenza del Tribunale di Cagliari - III.3.1. L’argomentazione della sentenza - III.3.2. Elementi critici - IV. Legge 40 e Costituzione - IV.1. Discrezionalità politica e vincoli costituzionali - IV.2. La “presunta” irragionevolezza dell’art. 14 della legge 40 - IV.3. L’irragionevolezza del divieto di diagnosi pre-impianto - IV.4. Conclusioni.

I. Premessa

L’entrata in vigore della legge 40 del 2004 fu accompagnata da uno strascico infinito di polemiche e da un referendum abrogativo1. L’impianto complessivo della legge, criticato aspramente dai suoi detrattori, ma esaltato – come ulteriore e novella tavola di Mosè – dai suoi sostenitori pare non resistere appieno allo scontro con il “diritto nascente”.

Due gli aspetti della legge 40 oggetto di recente valutazione da parte del giudice amministrativo e del giudice ordinario: il problema della legittimità della diagnosi pre-impianto; quello della legittimità del limite alla produzione degli embrioni.

Sarà utile soffermarsi, in relazione ad entrambi i profili segnalati, sulle argomentazioni che presentano elementi scarsamente persuasivi; argomentazioni con le quali le autorità giudicanti, sebbene con modalità opposte, hanno evidenziato un contrasto delle nuove regole poste dal legislatore, rispetto ai principi costituzionali.

Il Giudice ordinario2 ha tentato la carta dell’interpretazione “adeguatrice”, orientata a costituzione; quello amministrativo3, constatata la difficoltà di piegare – relativamente alla questione del limite alla produzione degli embrioni – la disciplina del testo normativo ai valori costituzionali ha sollevato la necessaria questione di legittimità, passando la palla alla Consulta.

Premesso che la scelta compiuta dal Giudice amministrativo – data la rilevanza delle implicazioni di carattere giuridico ed etico sottese alla risoluzione del caso – appare a primo acchito preferibile, sarà necessario in primo luogo ricostruire il contenuto delle rispettive argomentazioni, al fine di saggiarne la tenuta logico-giuridica.

In un secondo momento, e alla luce dell’analisi così compiuta, sarà possibile tentare di “pronosticare” l’esito del giudizio costituzionale, relativamente alla questione del limite alla produzione degli embrioni; e di ipotizzare un percorso, diverso da quello suggerito dal giudice ordinario, volto alla sollecitazione di un intervento della Consulta anche in riferimento al divieto di diagnosi pre-impianto.

II. La motivazione del Tar

II.1. La diagnosi pre-impianto

Oggetto di valutazione, sotto questo profilo, è quella parte delle Linee Guida ministeriali che, in applicazione dell’art. 13 delle legge 40, definisce i confini della diagnosi sugli embrioni. È evidente che di fronte al giudice amministrativo – lo stesso estensore lo ricorda in un passaggio della motivazione – non è portato il conflitto di interessi e posizioni soggettive nate dallo svolgimento dell’intervento terapeutico, ossia il diritto a chiedere al medico l’intervento diagnostico sull’embrione già formato, ma la legittimità di una norma secondaria che si discosta, restringendone la portata, dalle regole legislative che è chiamata ad attuare.

I profili di illegittimità denunziati sono molteplici: dalla violazione della Convenzione di Oviedo all’eccesso di potere per ingiustizia manifesta, irrazionalità e violazione dei principi comuni in materia di tutela della salute. Profili di illegittimità tali da evidenziare, dato il diverso tenore letterale dell’intervento governativo, una portata fortemente restrittiva di quest’ultimo rispetto all’obiettivo del legislatore.

Le Linee Guida vietano, difatti e in termini assoluti, ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro che non sia di tipo osservazionale.

È evidente come i confini naturali di un atto amministrativo di natura regolamentare siano delimitati dall’atto di legislazione primaria al quale inerisce; lo scopo delle Linee Guida, individuato dallo stesso articolo 7 della legge 40, era quello «di dettare la disciplina della procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita»; in sostanza l’esercizio del potere ministeriale avrebbe dovuto limitarsi all’individuazione delle «regole di alto contenuto tecnico e di natura eminentemente procedurale – senza intervenire – sull’oggetto della procreazione medicalmente assistita che rimane consegnata alla legge».

Il legislatore, come si evince dalla lettura dell’art. 13, consente «la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano, sia pure per finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, consente ancora interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, sempre al medesimo scopo»; l’illegittimità delle Linee Guida sta allora proprio nell’aver contratto, senza averne il potere, il novero e la qualità degli interventi consentiti, limitandoli alla mera “osservazione”.

II.2. Il limite alla produzione degli embrioni

La parte della motivazione destinata ad affrontare il secondo profilo di illegittimità accolto dal Tar è, certamente, più approfondita e corposa. Il cuore della valutazione si sposta dal contenuto delle Linee Guida a quello del testo legislativo, meramente riprodotto dalle prime. La questione non è tanto, dunque, l’illegittimità dell’atto regolamentare ma, a monte, il contrasto delle norme di legge con le regole e i principi della Costituzione.

L’articolo oggetto di attenzione è il 14 della legge 40, nel quale si impone la creazione di un numero di embrioni comunque non superiore a tre e il loro contestuale impianto, unitamente al divieto della crioconservazione, se non in ipotesi del tutto eccezionali.

Definita la rilevanza delle questione, il Tar passa ad affrontare il profilo della non manifesta infondatezza, definendo la pratica della procreazione medicalmente assistita come un trattamento sanitario.

Il legislatore della legge 40 vuole dare soluzione ai problemi riproduttivi, derivanti da sterilità o infertilità, assicurando i diritti di tutti i soggetti coinvolti, concepito compreso, e richiamandosi ad un’esigenza di gradualità nel ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita; finalizzata a evitare quegli interventi dotati di un grado di invasività, tecnica e psicologica, più gravoso del necessario.

La ragione operativa dell’articolo oggetto di contestazione, ossia la ragione posta alla base del limite alla produzione degli embrioni e del divieto di crioconservazione, risiede nell’esigenza di tutela degli embrioni dal rischio che, quelli non impiantati e crioconservati, possano andare perduti.

La legge modifica d’autorità la prassi seguita, precedentemente, dai Centri di fecondazione nei quali avveniva, in genere e quando possibile, l’inseminazione di un numero di ovociti superiore a tre con l’obiettivo di poterne impiantare due o tre “di buona qualità”, cioè che dessero concrete speranze di gravidanza, crioconservando quelli in sovrannumero in vista di un eventuale loro trasferimento, qualora non si fosse instaurata la gravidanza al primo tentativo.

«Sembra al Collegio che la nuova disciplina, che dichiara di essere ispirata allo scopo “… di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” contrasti con l’articolo 3 della Costituzione nella misura in cui rivela una sua intrinseca irrazionalità violando il canone di ragionevolezza, contrasti ancora con il medesimo articolo 3 per quanto attiene alla parità di trattamento e con l’articolo 32 della Costituzione nella misura in cui consente pratiche che non bilanciano adeguatamente la tutela della salute della donna con la tutela dell’embrione»4.

Questo il ragionamento del Collegio in sintesi: la tutela dell’embrione è garantita in un sistema finalizzato a realizzare un trattamento sanitario; le “patologie” oggetto del trattamento sono l’infertilità o la sterilità; destinataria dell’intervento terapeutico è la donna.

La legge non dà una definizione dell’embrione, limitandosi a offrire tutela al frutto del concepimento, fin dal suo inizio. La tutela non è assoluta, ma frutto di un bilanciamento di interessi tra il concepito e la donna, nel cui corpo la sua vita potrà svilupparsi. «Nel caso di impianto contemporaneo di due o tre embrioni, la legge ammette implicitamente che nel caso in cui un solo embrione dia luogo ad una gravidanza, gli altri possano disperdersi».

La necessità di assicurare un risultato utile al trattamento sanitario in oggetto, determina così la soccombenza degli interessi degli “altri” embrioni – o concepiti nella logica della legge 40 – rispetto al prevalente interesse della donna, al raggiungimento del risultato curativo utile al minor costo; ossia al raggiungimento di un risultato prodotto, nel rispetto del principio di gradualità, con la minore invasività possibile.

La legge, quindi, consente il sacrificio di alcuni dei soggetti coinvolti nel trattamento – degli embrioni che pur prodotti non attecchiranno – pur di soddisfare l’interesse riconosciuto alla maternità; «consente che la tutela dell’embrione affievolisca per lasciare spazio al fine perseguito che è quello di consentire il ricorso ad una tecnica di procreazione medicalmente assistita garantita da concrete speranze di successo.»

Sulla base di queste premesse allora appare, al Collegio, incomprensibile «la ragione della previsione che impone la produzione di embrioni in numero tale da rendere possibile l’effettuazione di un unico impianto e comunque in numero non superiore a tre e la ragione del sostanziale divieto di crioconservazione, ammessa nella sola ipotesi di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna insorto successivamente alla fecondazione.»

L’irragionevolezza delle norme sta nell’obiettivo di voler impedire la crioconservazione, collocandosi in contrasto con il fine che la legge afferma di voler conseguire.

La tutela “relativa” dell’embrione, nei termini esplicati, avrebbe dovuto spingere un legislatore ragionevole a consentire «l’accertamento delle molte variabili che accompagnano la vicenda della procreazione assistita, quali ad esempio la salute e l’età della donna interessata e la possibilità che la donna produca embrioni non forti, intendendo con ciò non quelli che sono capaci di produrre una “razza migliore” […] ma semplicemente quelli che si possono rivelare più idonei a realizzare il risultato della gravidanza e della procreazione.»

La mancata previsione di questi accertamenti, unitamente al limite dei tre embrioni, determina un affievolimento dei diritti del concepito, indipendentemente dalle speranze di successo del trattamento. Impiantare tre embrioni, senza conoscere le possibilità di successo correlate alle variabili accennate, determina un sacrificio irragionevole dei diritti di tutti i soggetti coinvolti; «si ammette, insomma, non un affievolimento della tutela dell’embrione in presenza di un risultato possibile, ma un sostanziale sacrificio di esso a fronte di un risultato fortemente improbabile»; con il pericolo, d’altro canto, che nessuno dei tre embrioni generi una gravidanza, decretando il fallimento dell’atto medico e la necessità di ricorrere ad un successivo e nuovo trattamento ovarico – il quale comporta il rischio della sindrome da iperstimolazione ovarica – che trova «nella legge e non in esigenze di carattere medico il suo fondamento», con l’ulteriore vulnerazione dell’art. 32 della Costituzione.

III. La logica dei conflitti: l’embrione non vince sempre

III.1. Una vittoria di Pirro: la diagnosi pre-impianto non può essere solo osservazionale

La dichiarazione di illegittimità delle Linee Guida, nella parte in cui restringono l’ambito della diagnosi sugli embrioni, è insoddisfacente. Verrebbe da aggiungere all’affermazione contenuta nella seconda parte del titolo di questo paragrafo: e dunque?

Il giudice amministrativo con una motivazione palesemente stringata – meglio: inopportunamente stringata, data la complessità del tema – espunge dal sistema giuridico il limite fissato nell’atto regolamentare oggetto di gravame. L’atto di normazione secondaria si pone in contrasto con la legge in quanto ne restringe la portata.

La legge, se ne ricava implicitamente, consente anche interventi diagnostici di tipo “non osservazionale”; ma quali siano questi interventi e quali finalità possano avere – tema evidentemente centrale ai fini della comparazione tra le norme – resta dubbio, malgrado la dichiarazione di illegittimità.

La convinzione espressa dal Collegio, sul contenuto restrittivo dell’atto secondario, avrebbe meritato un approfondimento relativo alla portata della norma legislativa, contratta – nella tesi del Tar illegittimamente – dalle Linee Guida ministeriali.

Quello che colpisce è un passaggio, per certi versi apodittico della motivazione, con cui il Tar, nell’evidenziare l’illegittimità delle Linee Guida, spiega che la legge 40 del 2004 – sotto questo aspetto violata dall’atto secondario – «consente la ricerca e la sperimentazione e gli interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione».

È illegittimo il regolamento ministeriale, ma la legge non consente – questa l’interpretazione implicita nella motivazione del Tar – interventi diagnostici sull’embrione che non siano finalizzati alla tutela della sua posizione “soggettiva”, nell’ambito complessivo del trattamento terapeutico volto alla fecondazione assistita.

In quest’ottica, appare dotata di maggiore coerenza interna l’argomentazione della prima sentenza pronunciata sul medesimo ricorso – sentenza poi annullata per un vizio formale dal Consiglio di Stato – nella quale la norma secondaria è considerata legittima e conforme al sistema normativo delineato dal legislatore.

Il Tar – in diversa composizione rispetto alla sentenza in oggetto – valuta come meramente apparente la presunta difformità tra legge e Linee Guida; sostenendo che «non esistono ancora terapie geniche che permettano di curare un embrione malato, con possibile incidenza dunque sullo stato di salute del medesimo; di conseguenza la diagnosi pre-impianto invasiva non potrebbe che concernere le sole qualità genetiche dello stesso embrione»5.

Il problema è che l’intervento diagnostico, nella tesi “estensiva” da più parti sostenuta, dovrebbe poter andare oltre la tutela in senso stretto dei diritti del concepito; ponendo quest’ultimo e i suoi interessi in relazione con gli altri attori del procedimento di fecondazione assistita; in primis la donna nel cui ventre l’embrione, gradualmente, diventerà persona.

III.2. L’inizio delle vita6

Che l’embrione sia persona o meno è materia per filosofi, scienziati e teologi. In un ipotetico dibattito alla domanda su quando inizi la vita e, in particolare, se l’embrione sia persona, quasi certamente, il teologo risponderebbe “sì”; lo scienziato risponderebbe “no”; il filosofo “forse”.

Per il giurista la questione è, per certi versi, più semplice: non importa che l’embrione abbia l’anima o “la stria primitiva”, con la quale si delinea la differenziazione del sistema nervoso; ciò che importa è che il legislatore, nell’esercizio di una ragionevole discrezionalità politica, abbia deciso di tutelare l’inizio della vita come se fosse vita.

Il problema, tecnico-giuridico, che si pone davanti all’interprete è se, la tutela apertamente offerta dalla legge 40 all’embrione, si ponga in difformità con gli orientamenti consolidati da decenni nel nostro ordinamento; se la legge 40 abbia “innovato” radicalmente il tessuto giuridico, stravolgendo il “diritto vivente” e offrendo una tutela a tutta forza del concepito; se abbia pretermesso, così facendo, i diritti “degli altri”.

La finalità della legge 40, individuata dall’art. 1, è «favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito».

I dati che è possibile ricavare da questa definizione sono pochi e semplici: la procreazione medicalmente assistita è un trattamento terapeutico, volto alla cura dell’infertilità e della sterilità; in questo trattamento, del quale destinataria fondamentale è la donna (all’interno di una coppia), è coinvolto anche il concepito; inteso e definito quale altro soggetto, i cui diritti e interessi devono essere considerati e bilanciati.

Ai fini del nostro discorso ciò che rileva è la qualificazione in termini di soggetto del concepito. Il concepito è uno dei soggetti coinvolti nel trattamento sanitario di fecondazione medicalmente assistita e, qualora, sorga un contrasto di interessi con gli altri soggetti coinvolti, la sua posizione non può essere del tutto cedevole.

Le critiche mosse a questa qualificazione, anche in ambito referendario, muovono dalla equiparazione tra soggetto e persona e dalla convinzione che, solo un soggetto riconoscibile come persona (presumibilmente umana), possa essere attributario di interessi e posizioni giuridiche soggettive.

Il concepito non è ancora persona – questa l’argomentazione – e quindi non può essere soggetto di diritti o portatore di interessi.

Nel nostro ordinamento, però, soggetto di diritti non è solo la persona umana (esclusivamente ad essa pare riferirsi l’argomentazione citata). La soggettività, che consiste nell’attribuzione di posizioni giuridiche tutelate dall’ordinamento7, è riconosciuta anche a persone che non nascono, poiché “create” dal diritto come le persone giuridiche; oppure a enti che il diritto non considera persone in senso pieno, ma ai quali riconosce la possibilità di agire a tutela della propria sfera giuridica.

È evidente che non c’è nulla di sacrale nell’individuazione dei soggetti dell’ordinamento; dire, in buona sostanza, che un ente è tale non implica che questo ente abbia gli stessi diritti o gli stessi doveri che l’ordinamento attribuisce a quel particolare soggetto che è la persona umana; non implica, in alcun modo, un ridimensionamento del valore della persona umana all’interno del sistema.

Se partiamo dal presupposto che “persona” è termine equivalente a “soggetto di diritto”, dobbiamo inferirne che il concepito non può essere soggetto di diritto in quanto, evidentemente, persona ancora non è.

Questa argomentazione, usata per dimostrare che il concepito non è portatore di interessi degni di tutela, costituisce una petizione di principio. Non dimostra nulla, in relazione al contenuto delle tutele che il sistema offre all’embrione, ma si limita a dire che la posizione di quest’ultimo non è la stessa della persona umana già nata e quindi già titolare di capacità e personalità giuridica.

La questione diventa, così, meramente terminologica: il concepito non può essere un soggetto, perché “soggetto” e “persona” sono sinonimi, e allora la posizione che occupa nel sistema deve essere definita in altro modo; un modo che per quanto “altro”, rispetto al concetto di soggettività, sia tale da sottrarre il concepito al rischio – tanto più tangibile quando il concepimento avvenga al di fuori del grembo materno – di essere qualificato “oggetto di diritti” e quindi “bene” o “cosa”.

L’idea che il concepito non sia un oggetto di diritti, ma sia portatore di una sfera di tutele offerte dall’ordinamento giuridico è presente anche nella legge 194 del 1978, recante norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria di gravidanza; il cui articolo1 recita: «Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio».

Il contenuto letterale di questo articolo, così come più in generale l’intera legge, è il risultato della posizione espressa qualche anno prima dalla stessa Corte Costituzionale, nella declaratoria di illegittimità dell’art. 546 del codice penale. La Consulta, scrutinando i principi cardine del nostro sistema giuridico, chiarì come la tutela del concepito abbia un fondamento costituzionale; senza che questa condizione possa costituire un vulnus ai diritti della donna o un ridimensionamento del valore della persona umana in sé.

«L’art. 31, secondo comma, della Costituzione – si legge nella sentenza – impone espressamente la “protezione della maternità e, più in generale, l’art. 2 della Costituzione riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito»8.

Situazione giuridica che non deve essere assolutizzata, a discapito di chiunque altro, ma deve essere inserita in quel sistema di rapporti e relazioni, in cui alle collisioni fra diritti e interessi sia data soluzione bilanciata; soluzione che tenga conto del rango costituzionale degli interessi stessi e della particolare natura dei loro portatori.

In questa accezione deve intendersi la qualificazione in termini di “soggetto” del concepito, contenuta nell’articolo 1 della Legge 40.

III.3. La sentenza del Tribunale di Cagliari 9

III.3.1. L’argomentazione della sentenza

Sulla questione della diagnosi pre-impianto si era, precedentemente, pronunciato anche il tribunale di Cagliari10. La disapplicazione delle Linee Guida determina, nel contesto di una motivazione articolata e complessa, un risultato pratico condivisibile; realizzato, però, con un procedimento ermeneutico in parte scorretto.

Il giudice di Cagliari, disapplicando le Linee Guida poiché illegittime per violazione della stessa Legge 40, accerta il diritto degli istanti a ottenere l’accertamento diagnostico pre-impianto e condanna, i medici convenuti, all’esecuzione dell’intervento al fine di accertare lo stato di salute dell’embrione stesso.

È così accolta un’interpretazione estensiva, e costituzionalmente orientata, della normativa in oggetto, nella quale risulta ammissibile la diagnosi pre-impianto quando «sia stata richiesta dai soggetti indicati dall’art. 14, 5° comma, L. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto del grembo materno (destinazione che, ad esempio, deve invece ritenersi esclusa per gli embrioni che si trovino in stato di crioconservazione in attesa di estinzione); sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare».

Nella motivazione è colta e descritta, brillantemente, la ragnatela di rapporti e di interessi contrapposti che si manifestano nello svolgimento della procedura di fecondazione assistita. Da un lato il potenziale conflitto di interessi tra futura gestante ed embrione; dall’altro il conflitto di interessi tra l’embrione prodotto in vitro e la ricerca scientifica e sperimentale che, su quel “vitro”, vorrebbe mettere le mani.

L’argomentazione del Giudice che si concentra sulla prima questione, implicitamente e al di là delle esigenze imposte dal principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, riconosce la titolarità di posizioni giuridiche in capo al concepito; svolgendo un ragionamento teso a valutare in che modo, il sistema costituzionale, giustifichi il bilanciamento di interessi configgenti della futura madre, che è persona in atto, e dell’embrione, che è persona quantomeno in potenza.

La Legge 40 ha, nella ricostruzione fattane dal Tribunale, due diversi obiettivi funzionali, il cui punto di partenza è l’affermazione di principio, conforme a costituzione, che al concepito debbano essere riconosciuti interessi e diritti da contrapporre, al fine di valutarne la tenuta, con altri interessi e diritti, del medesimo rango costituzionale, di cui siano titolari gli altri attori dell’intervento medico.

Il concepito, in quest’ottica, esce giustamente vincente nei confronti delle esigenze della scienza; ma esce sconfitto quando la sua “pretesa” di nascere – o meglio di essere, a tutti i costi, impiantato nel grembo della madre – contrasti con la necessità di assicurare «un’adeguata tutela del diritto della futura gestante ad esprimere un consenso consapevole in ordine al trattamento sanitario ancora in itinere (impianto in utero dell’embrione prodotto in vitro), essendo un’esaustiva informazione sullo stato di salute degli embrioni destinati all’impianto indispensabile, oltre che nella prospettiva di una gravidanza pienamente consapevole, in funzione della necessaria tutela della salute gestazionale della donna […]».

La legge persegue, dunque, una duplice finalità: una tutela, stavolta sì “a tutta forza”, dell’embrione in rapporto all’interesse allo sviluppo della ricerca, perseguita con la stringente disciplina posta dall’art. 13; una protezione “relativizzata” e affievolita del concepito nei riguardi della futura madre, regolamentata dall’art. 14 e in particolare dal 5° comma.

Questa la chiave di volta del procedimento ermeneutico proposto, che si sviluppa con una conseguente concatenazione logico-giuridica: manca, nella disciplina inerente ai rapporti concepito/madre un divieto esplicito della diagnosi pre-impianto; il contenuto letterale dell’art. 13 è volto a vietare le attività di ricerca clinica e sperimentale che non siano finalizzate «alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso»; il diritto al consenso informato, sul trattamento sanitario in oggetto, impone al medico di fornire informazioni sulla salute dell’embrione; queste ultime devono, evidentemente, passare per un intervento diagnostico che non sia di solo tipo “osservazionale”, come disposto illegittimamente dalle Linee Guida.

Alla base dell’interpretazione, che si vuole essere la sola costituzionalmente orientata, c’è l’esigenza di consentire quel particolare trattamento sanitario che è l’impianto dell’embrione fecondato, soltanto una volta fornite le più complete informazioni sullo stato di salute dell’embrione stesso.

Informazioni sullo stato di salute necessarie, oltre che alla soddisfazione del diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari, anche ad evitare che a causa dell’impianto di un embrione malato «aumenti in maniera considerevole sia il rischio di una prosecuzione patologica della gravidanza sia il rischio di aborto spontaneo, e quindi la possibilità che si verifichi una lesione dell’integrità fisica o psichica della gestante sotto entrambi i profili, essendo noto che anche dal fatto stesso dell’interruzione della gravidanza possono derivare conseguenze pregiudizievoli per la salute della donna».

La diagnosi pre-impianto è, dunque, funzionale a conoscere le condizioni di salute dell’embrione, ossia a sapere se l’embrione sia portatore di malattie genetiche; in modo che il consenso all’impianto possa essere, in questo senso, pienamente informato e la donna decidere di rifiutarlo sulla base della notizia acquisita.

In questo senso il diritto alle informazioni relative al trattamento medico include il diritto a conoscere le condizioni di salute dell’embrione; il rifiuto dell’impianto più che essere la conseguenza del bilanciamento dell’interesse a nascere del concepito e del diritto alla salute della donna, si pone come esercizio del diritto a sottoporsi a trattamenti medici solo se previamente e adeguatamente informati.

Il nostro ordinamento giuridico verrebbe, così, ad essere caratterizzato da tre diverse ipotesi di interruzione della gravidanza11:

  1. interruzione della gravidanza nei primi novanta giorni (art. 4, l. 194/1978); consentita alla donna quando la prosecuzione della gravidanza stessa comporterebbe un «serio pericolo per la sua salute fisica o psichica», all’esito di un “procedimento mite” nel quale si va oltre la realizzazione di un mero accertamento medico;

  2. interruzione della gravidanza oltre i primi novanta giorni (art. 6, l. 194/1978); consentita – in relazione al nostro discorso – «quando siano accertati processi patologici, tra cui quelli relativi a rilevanti anomalie o malformazioni del nascituro, che determinino un grave pericolo per la salute fisica o psichica della donna»;

  3. interruzione della gravidanza “artificiale” prima dell’impianto dell’embrione (artt. 13 e 14 l. 40/2004); consentita sulla base dell’accertata presenza di malattie genetiche dell’embrione, come esercizio di un diritto soggettivo alla completa informazione sul trattamento medico; sul presupposto che la malattia genetica dell’embrione costituisca di per sé in rischio per la salute della futura gestante.

Scopo della legge 40 sarebbe, dunque, non solo “curare” l’infertilità e la sterilità, ma anche garantire, prima dell’impianto, la selezione degli embrioni “sani”, cioè non portatori di malattie genetiche, senza l’instaurazione di quel “procedimento mite”, disciplinato dagli artt. 4 e 5 della legge 194/1978 e volto alla comparazione tra il diritto alla salute psichica della donna e l’interesse a nascere del concepito.

III.3.2. Elementi critici

Di seguito, in sintesi e senza pretesa di esaustività, gli elementi critici del percorso motivazionale:

  1. L’illegittimità delle Linee Guida, per contrasto con la Legge 40, non è argomento risolutivo poiché può accompagnarsi – ne è prova l’ordinanza del Tar Lazio – con la contestuale affermazione del divieto di ogni intervento diagnostico che non appaia comunque finalizzato «alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso».

Nella controversia oggetto di valutazione da parte del Giudice sardo, gli attori chiedono l’individuazione degli embrioni portatori di eventuali malattie genetiche, per evitarne l’impianto in utero. La diagnosi pre-impianto dovrebbe, pertanto, essere orientata alla ricerca di malattie genetiche dell’embrione.

È evidente che un intervento diagnostico realizzato con l’obiettivo di accertare malattie incurabili dell’embrione, ed in conseguenza di ciò, impedirne l’impianto non può che porsi in contrasto con l’affermazione apodittica dell’art. 13;

  1. da questo punto di vista non è del tutto corretta l’affermazione secondo la quale non esisterebbe, nell’ambito della Legge 40, un divieto esplicito di procedere a diagnosi pre-impianto.

Nell’accezione sottesa alla motivazione, l’aggettivazione “pre-impianto” indica non solo un momento, all’interno della procedura di fecondazione medicalmente assistita, nel quale procedere all’intervento diagnostico; ma implicitamente anche il fine che con esso si persegue. “Pre-impianto” non vuol dire, tanto e solo, “prima dell’impianto”, ma soprattutto “per evitare l’impianto”

La fecondazione dell’ovocita avviene artificialmente e in vitro; il fine del procedimento è, nel tessuto della legge, l’impianto in utero dell’embrione così prodotto. Ogni intervento sull’embrione, prima che si proceda all’impianto stesso, è naturalmente “pre-impianto”. La legge limita gli interventi sull’embrione, identificando come scopo unico di ogni attività lecita, la tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione. Ciò sul presupposto che l’impianto vada necessariamente – e salvo ipotesi eccezionali – comunque effettuato.

In senso cronologico è, dunque, vero che non c’è un divieto di diagnosi pre-impianto, ma è altrettanto vero che esiste, al contrario, ed è abbastanza esplicito il divieto di interventi diagnostici “per evitare l’impianto”.

L’art. 13, al di là della rubrica che di per sé è incapace di vincolare l’interprete, definisce in termini stringenti quali interventi e con quali finalità possano essere effettuati sull’embrione. Quando parla di ricerca clinica collegata a finalità terapeutiche e diagnostiche, mira a vietare, al di fuori di uno spazio vincolato di liceità, non solo «l’indagine sistematica volta ad accrescere le conoscenze che si posseggono nell’ambito della “clinica”» ma – e come potrebbe essere altrimenti? – prim’ancora lo strumento mediante il quale quell’indagine può assumere i connotati della sistematicità.

Sebbene la distinzione tra “ricerca clinica” e “clinica”, sottolineata nella motivazione, sia dotata di sicuro valore descrittivo, appare difficile capire come nella prassi possa muoversi un divieto di “ricerca clinica”, non accompagnato da un contestuale divieto di “attività clinica”.

La “ricerca clinica”, proprio in quanto opera intellettuale di sistemazione e organizzazione delle conoscenze, presuppone necessariamente l’attività clinica, intesa quale pratica dell’arte medica.

Com’è possibile vietare ad un medico, che può legittimamente svolgere attività clinica, di dare spessore scientifico all’opera quotidiana di controllo e valutazione del paziente? e, d’altro canto, come si può realizzare uno studio clinico o una ricerca clinica che non abbiano come componente fondamentale lo svolgimento di attività clinica?

La “ricerca clinica” in quanto tale non si oppone alla “clinica”, intesa quale attività medica di tipo pratico, ma semmai alla “ricerca di base”; alla ricerca, quindi, che non sia svolta sul “paziente” e in questo senso non sia realizzata con un approccio “clinico”.

Il significato del divieto – che risulterebbe pleonastico se riferito a soggetti già venuti in vita – va ricercato nel suo obiettivo di evitare ogni attività posta in essere non con lo scopo di “curare” l’embrione, ma con quello di soddisfare interessi e diritti degli altri soggetti coinvolti nel trattamento.

Mentre è ovvio e indiscutibile che non si possa svolgere “ricerca clinica” su persone nate, con strumenti tali da determinare consapevolmente un peggioramento delle loro condizioni di salute o addirittura la loro morte; non è (meglio: non era, prima della legge 40) altrettanto ovvio che questo non potesse avvenire su “soggetti” non nati sebbene già concepiti in vitro.

  1. Nel sistema della legge il diritto alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari si consuma con la prestazione del consenso informato, operata all’inizio del trattamento. Il diritto al ripensamento non può più essere esercitato dopo la fecondazione dell’ovulo. Da questo momento l’impianto è doveroso e inevitabile, salva l’insorgenza di impedimenti di ordine medico-sanitario (art. 5), tali da determinare l’impossibilità «per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione» (art. 14). Appare tanto vincolante il dovere di impiantare l’embrione che, anche in casi del genere, il trasferimento in utero rimane «da realizzare non appena possibile».

Il principio ispiratore della legge è fecondatio natura imitatur12. La fecondazione assistita è, in questo senso, la cura della sterilità e dell’infertilità. La ratio ispiratrice della legge è il fine di sostituire la natura solo in quelle funzioni ostacolate dalla malattia. Di fermarsi laddove, ovviati ai limiti della malattia, la natura possa ripartire e la gestazione svilupparsi in condizioni di parità con chi da quella malattia non è mai stato colpito.

L’effettuazione della diagnosi pre-impianto, alla luce dell’interpretazione proposta dalla sentenza, e il conseguente rifiuto della donna di impiantare gli embrioni affetti da malattie genetiche determina una situazione non prevista – anzi osteggiata – dal legislatore. Gli embrioni “malati” andrebbero crioconservati, in violazione del divieto di crioconservazione posto dal primo comma dell’art. 14.

Quando nel terzo comma il legislatore ipotizza la crioconservazione degli embrioni, per ragioni di forza maggiore, immagina o un mero rinvio del trasferimento, dovuto a motivi di salute temporanei della donna; oppure un’incompatibilità tra le condizioni di salute della donna e l’impianto di un qualunque embrione e non di alcuni embrioni selezionati in ragione di eventuali malattie genetiche13.

Se così non fosse, cioè se la donna potesse rifiutare l’impianto dei primi tre embrioni prodotti in quanto “malati”, per poi procedere ad un secondo trattamento e ad ulteriori interventi, nella sciagurata ipotesi in cui tutti gli embrioni di volta in volta prodotti risultassero “malati”, avremmo una selezione degli embrioni motivata dalla diagnosticata presenza di malattie genetiche.

  1. La motivazione afferma che il proprio risultato interpretativo è conforme al sistema delineato dalla 194; anzi la 194 si porrebbe come limite al divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni. Il legislatore avrebbe cioè stabilito il divieto, salvo l’ipotesi in cui si verifichino le condizioni previste dalla legge sull’aborto.

La legge sull’aborto disciplina il conflitto di interessi fra la salute della gestante e il feto che porta in grembo. La 194 non attribuisce un diritto soggettivo all’aborto14, ma disciplina un sistema il cui perno – come riconosce la stessa sentenza – è la tutela della salute della donna. Sui diritti del concepito non prevale la scelta discrezionale della donna, ma la scelta determinata da un rischio per la salute della gestante.

«Se fosse riconosciuto dall’ordinamento un diritto indiscriminato della donna ad abortire, l’aborto autoprocurato sarebbe in ogni caso un fatto penalmente innocuo e quello eterocagionato avrebbe autonoma e sufficiente sanzione nella figura criminis della lesione personale»15.

Non a caso nella sentenza della Corte Costituzionale, che ispirò il legislatore della 194, il criterio di bilanciamento degli interessi realizza un meccanismo, «per cui la facoltà della donna di esercitare l’interruzione della gravidanza integra non un diritto autonomamente individuato, ma il diritto di avvalersi di una peculiare e tipicizzata forma dell’esimente dello stato di necessità (assimilabile, quanto a natura, a quella di cui all’art. 54 cp, per quanto molto più attenuata»16.

Per quanto la prassi applicativa abbia distorto i principi ispiratori della 19417, la decisione di abortire è, in quel contesto, libera ma pur sempre “procedimentalizzata”. La salute della donna, sebbene valutata con ampiezza ed elasticità di criteri, è il principale parametro di giudizio.

La dolorosa decisione di abortire è l’esito di una scelta, resa ancora più difficile e complessa, dal rapporto fisico tra la gestante e il feto che porta in grembo. Una scelta che è tanto più libera poiché inserita in un contesto in cui la donna è – quantomeno nel progetto del legislatore – seguita e accompagnata.

Nell’ambito della disciplina posta dall’art. 14, l’accertamento diagnostico pre-impianto – in tesi legittimo, anzi costituzionalmente dovuto – sarebbe «volto alla soddisfazione dell’interesse dei futuri genitori ad avere adeguata informazione sullo stato di salute dell’embrione»18; adeguata informazione il cui sbocco eventuale è il rifiuto dell’impianto.

La diagnosi pre-impianto, quindi, non è in sé correlata all’esigenza di tutelare la salute della donna, ma quest’ultima esigenza viene in rilievo solo in un momento successivo. Un momento in cui il criterio della salute, per quanto individuato dal giudice come parametro di giudizio, è del tutto formale. Effettuata la diagnosi, e ottenuta l’informazione sulla presenza di patologie genetiche, la scelta della donna può essere del tutto immotivata poiché l’impianto non è coercibile.

Contrariamente a ciò che avviene nell’ipotesi di gravidanza naturale – laddove l’interruzione presuppone l’intervento attivo di un medico – nel contesto in esame, il rifiuto dell’impianto è di per sé sufficiente ad impedirne l’esecuzione, anche qualora non ci sia nessuna motivazione medica o nessun rischio per la salute della donna.

È evidente come, apparentemente richiamandosi alla disciplina della 194, il giudice giunge ad un esito interpretativo opposto alla sua lettera; mentre per abortire è indispensabile rispettare determinate scansioni procedimentali, facendo valere documentazioni mediche che attestino il rischio, per la salute della donna, correlato alla prosecuzione della gravidanza; in questo caso, avuta la notizia, è possibile una decisione del tutto arbitraria.

L’interpretazione proposta dal Tribunale consente, a ben vedere, nel caso della fecondazione “artificiale” e del tutto all’opposto rispetto alla fecondazione “naturale”, l’esercizio secco di un diritto soggettivo pieno. Libero da quella “procedimentalizzazione mite” della scelta, ma non del tutto libero, forse, poiché di fatto solitario.

Appare veramente difficile capire in che modo tutto ciò possa essere considerato conforme alla necessità di tutelare la salute dell’embrione; in che modo, questa proposta interpretativa, riesca a superare il senso letterale dell’art. 13 e la ratio dell’attribuzione espressa del rango di soggetto coinvolto nel trattamento prevista dall’art. 1.

O il senso è quello limitato ad impedire l’impianto dei soli embrioni la cui malattia genetica determina «sia il rischio di una prosecuzione patologica della gravidanza sia il rischio di aborto spontaneo»; oppure è la sola presenza della malattia, indipendentemente dai rischi accennati, che consente il rifiuto; e allora non è chi non veda che il rifiuto è totalmente discrezionale, sganciato da ogni bilanciamento e di fatto “eugenetico”.

Solo nella prima ipotesi, la presenza della malattia genetica non ha una funzione dissimile da ogni potenziale causa di pericolo per la gravidanza: ossia tanto per la madre quanto per l’embrione. L’aborto spontaneo non è solo un danno alla salute della donna, ma è il massimo danno per il concepito.

Nella seconda ipotesi, al contrario, non c’è il rischio che il concepito non nasca, se portatore di malattie genetiche che non ne impediscono lo sviluppo; c’è solo il desiderio della madre di non far diventare persona un embrione che non potrà mai essere una persona “normale”.

La contraddittorietà del ragionamento sta nel considerare da un lato il concepito come un soggetto, in relazione ai cui interessi effettuare il bilanciamento – alla stessa stregua della disciplina posta dalla 194 –; ma nel trasformare allo stesso tempo quel soggetto, negli sviluppi del ragionamento, in una mera componente del trattamento sanitario cui è sottoposta la donna.

IV. Legge 40 e Costituzione

IV.1. Discrezionalità politica e vincoli costituzionali

Come stabilito dall’art. 28 della legge n. 87 del 1953 «il controllo di legittimità della Corte costituzionale su una legge o un atto avente forza di legge esclude ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull’uso del potere discrezionale del Parlamento».

La Corte non può esprimere giudizi sulla “qualità” di una legge; non può valutare che la legge sia giusta, equa o opportuna né tantomeno che sia ben scritta o tecnicamente valida19. Il giudizio di costituzionalità, che si muova al di là delle ipotesi classiche di conflitto diretto con precise disposizioni costituzionali, non può andare oltre l’accertamento di un eventuale eccesso di potere legislativo20.

Questo particolare vizio dell’atto legislativo, come avviene per l’omologo vizio di eccesso di potere amministrativo, è collocato sul crinale della discrezionalità, costituendo il confine oltre il quale l’intervento della Consulta assumerebbe una connotazione troppo spiccatamente politica e, per ciò stesso, impropria rispetto al sistema di divisione di poteri e funzioni fissato in Costituzione.

Dal sindacato spettante alla Corte esula ogni giudizio e ogni possibilità di controllo sulle scelte politiche operate dal legislatore sotto la sua responsabilità; il giudizio di costituzionalità deve, pertanto, muoversi lungo binari volti ad accertare il superamento di quei limiti, oltre i quali la discrezionalità del legislatore finirebbe con il trasformarsi, a sua volta, in arbitrio.

L’eccesso di potere legislativo è accertato sulla base di alcuni criteri riconducibili, sostanzialmente, a due aree21: da un lato la disparità di trattamento valutata, ex art. 3 Cost. attraverso l’individuazione di un tertium comparationis, in termini tali da consentire che la «comparazione delle posizioni raffrontate in ogni caso avvenga in vista del loro riequilibrio mediante parificazione della posizione assunta come discriminatoria a quella di cui si richiede l’applicazione»22; dall’altro l’irragionevolezza della norma per incoerenza, arbitrarietà o contraddittorietà rispetto ai presupposti o ai fini dell’intervento normativo, in particolare quando il profilo di irragionevolezza è relazionato a una norma che vincola il legislatore ordinario al raggiungimento di un preciso scopo o obiettivo23.

IV.2. La “presunta” irragionevolezza dell’art. 14 della legge 40

Fissati i criteri orientativi, del giudizio di eccesso di potere legislativo, è possibile ora valutare la validità logica e giuridica della motivazione con la quale il Tar Lazio solleva questione di legittimità costituzionale in riferimento all’art. 14.

Il Tar individua profili di irragionevolezza riconducibili ad entrambe le aree citate, sebbene sviluppi nel corpo della motivazione, in particolare gli aspetti concernenti l’irrazionalità della norma in oggetto rispetto agli scopi del trattamento di fecondazione assistita.

In sostanza, al Giudice amministrativo appare incongrua la scelta di limitare il numero di embrioni producibili – e quindi impiantabili per ogni ciclo di trattamento – in quanto determina una tutela “relativa” dell’embrione, indipendentemente dalle speranze di successo del trattamento.

La mancata considerazione delle variabili capaci di incidere sul risultato del trattamento – salute ed età della donna in primis – appare irrazionale in vista dell’obiettivo della legge; la disciplina che vuole “curare” l’infertilità e la sterilità, salvaguardando l’interesse dell’embrione, sacrifica irragionevolmente alcuni degli embrioni anche quando le possibilità di successo appaiano minime; con l’esigenza ulteriore, in caso di fallimento della terapia, di dover iniziare un nuovo ciclo di stimolazione ovarica con conseguente rischio per la salute della donna.

Per il Tar una scelta ragionevole avrebbe comportato, dunque, un affievolimento della tutela dell’embrione inversamente proporzionale alle possibilità di successo del trattamento; più sono basse queste ultime – tenendo conto delle diverse variabili – maggiore è il “sacrificio” che deve essere imposto agli embrioni. Al crescere della probabilità dell’insuccesso dovrebbe aumentare il numero degli embrioni prodotti ed, eventualmente, crioconservati e soppressi.

Gli embrioni dovrebbero essere tutelati, in via “relativa” in seguito al bilanciamento con il contrapposto interesse della futura gestante, ma sempre con lo scopo di garantire il risultato utile al trattamento medico.

Il ragionamento non convince del tutto.

Se il mancato raggiungimento del risultato utile costringe la donna a sottoporsi ad una ulteriore stimolazione ovarica, determinando certamente un rischio per la salute, il raggiungimento dell’obiettivo, impone d’altro canto il sacrificio totale degli altri embrioni.

Ciò può apparire iniquo, ingiusto e inopportuno, sul presupposto espresso da più parti che l’embrione non sia un soggetto, ma la soggettività del concepito è un elemento della disciplina in oggetto, oltre ad essere riconosciuta dalla stessa Consulta; alla quale sono, peraltro, preclusi i giudizi di merito sulle scelte politiche del legislatore ordinario.

Nel ragionamento del Tar la tutela “relativa” dell’embrione non appare “abbastanza relativa”; quando il legislatore parla dell’embrione – o del concepito – non parla, però, di un’entità astratta o addirittura di gruppo: è scorretto effettuare il bilanciamento di interessi tra la futura gestante e “gli embrioni complessivamente prodotti”, come sembra implicitamente fare il giudice amministrativo.

Partendo dal presupposto – che né il Tar né il Giudice ordinario mettono in discussione – che il concepito è un soggetto coinvolto nel trattamento di fecondazione assistita, il bilanciamento di interessi va effettuato per ogni singolo embrione o concepito.

La produzione soprannumeraria di embrioni – prassi diffusa prima dell’entrata in vigore della legge 40 – non offre una tutela, neppure minima, agli embrioni poiché risponde all’obiettivo unico della riuscita del trattamento.

La riuscita del trattamento, scopo che emerge ed assume pregnanza giuridica con l’inizio del trattamento – o meglio con la decisione di sottoporsi al trattamento –, non è un interesse dell’embrione – che ancora non esiste – ma della sola futura madre (rectius: della coppia).

Fissare un limite alla produzione degli embrioni è l’esito del bilanciamento di interessi, potenzialmente contrapposti, tra i soggetti coinvolti nel trattamento medico; da un lato la madre che vuole avere un figlio, dall’altro l’embrione che ha – in quanto soggetto – il diritto a nascere, una volta concepito, e a non essere solo strumento di realizzazione dell’interesse altrui.

«In realtà la legge limita non il numero di embrioni complessivamente producibili, ma solo quelli prodotti in relazione a ciascuno degli impianti, che vengono spesso operati ripetutamente fino a quello con esito felice. […] Dalle notizie tecnico-scientifiche si apprende che, con i moderni sistemi di stimolazione, ogni prelievo potrebbe fornire fino a dieci ovociti, che la legge consente di crioconservare (art. 14 comma ottavo). Il che dà la possibilità di produrre (senza diretto coinvolgimento della donna) in tre tempi la fecondazione in vitro di tanti embrioni sufficienti a tre successivi impianti, a seconda dell’evolversi delle esigenze circa l’esito di attecchimento»24.

D’altronde, in mancanza di limiti fissati dal legislatore o la produzione degli embrioni dovrebbe essere di fatto “liberalizzata”, consentendone la creazione di un numero potenzialmente illimitato per ogni ciclo di trattamento; oppure – e probabilmente con l’identico esito – la scelta dovrebbe essere delegata ai sanitari, sul presupposto che si tratti comunque di un atto medico.

In sostanza il legislatore non potrebbe ragionevolmente limitare il numero degli embrioni prodotti, ma a decidere discrezionalmente sarebbe – nella migliore delle ipotesi – il medico; senza che nessuno possa sindacare la correttezza di una scelta, palesemente, orientata alla massimizzazione dell’obiettivo della sola madre.

IV.3. L’irragionevolezza del divieto di diagnosi pre-impianto 25

Il ragionamento del Tribunale di Cagliari si sviluppa attraverso un percorso interpretativo che, lungi dall’essere meramente orientato dalla Costituzione, tende ad ovviare alle incoerenze del legislatore e alla supposta ritrosia ad intervenire della Consulta26.

Il Giudice opera e ragiona come se il nostro fosse un sistema di controllo della costituzionalità delle leggi “diffuso”; scrivendo di fatto una motivazione degna di una sentenza additiva della Corte Costituzionale, nella quale si chiarisce che la legge 40 è illegittima – per l’appunto – nella parte in cui non consente la diagnosi pre-impianto per le ragioni efficacemente spiegate.

Il rischio insito in un procedimento del genere è – al di là della scorrettezza giuridica e del superamento dei limiti imposti all’interprete – il caos della prassi applicativa; per di più in una materia penalmente rilevante e in relazione a fattispecie incriminatrici.

In un sistema giuridico in cui il precedente giurisprudenziale non ha valore vincolante, neppure quando dotato della forza del giudicato ed espressione di funzione nomofilattica, la mancanza di un decisum con efficacia erga omnes e capace di piegare un pessimo testo normativo alle ragioni del diritto costituzionale, potrebbe comportare che ciò che è lecito a Cagliari sia reato a Catania.

Non a caso proprio il Tribunale di Catania – con una sentenza altrettanto ben scritta e motivata – ha accolto un’interpretazione esattamente opposta a quella fatta propria dal Giudice sardo; arrivando a rigettare – con argomentazioni almeno sotto questo profilo insoddisfacenti27 – anche la ventilata questione di legittimità costituzionale.

Oltre che per il metodo, la motivazione non è condivisibile anche – almeno in parte – nel merito. Interpretare l’art. 13 alla luce del 14, comma 5, in termini tali da consentire alla coppia la selezione degli embrioni sani, senza incidere allo stesso tempo sull’art. 4 che vieta l’accesso alla terapia alle coppia portatrici di malattie genetiche, appare esito – frutto di una scelta politica opposta a quella compiuta dal legislatore – tutt’altro che orientato a costituzione.

In questi termini si consentirebbe la selezione – in termini irrazionali – alle coppie affette da sterilità o infertilità, ma non alle coppie fertili che siano allo stesso tempo portatrici di quelle malattie genetiche; che abbiano cioè un’elevata probabilità di trasmetterle ai propri figli.

Dov’è in questo caso la ragionevolezza di un legislatore che consente alle coppie “geneticamente sane”, ma incapaci di riprodursi naturalmente, di selezionare i propri embrioni, vietando l’accesso alla fecondazione assistita – e dunque rendendo impossibile la selezione stessa – alle coppie che, pur essendo fertili, corrono l’elevato rischio di trasmettere quei geni malati?28

Questo risultato incongruo è la conseguenza della ricostruzione in termini di diritto soggettivo pieno che deriva, come evidenziato, dall’interpretazione proposta dal Tribunale di Cagliari. Diritto soggettivo orientato a evitare, in ultima analisi, il rischio che a nascere siano individui portatori di malattie genetiche.

È possibile, però, un diverso percorso argomentativo; il quale evidenzi l’illegittimità costituzionale del divieto di diagnosi pre-impianto, senza porre gli stessi dubbi di irragionevolezza rispetto all’art. 4.

Sotto questo profilo la disciplina della legge 40 appare irragionevole in relazione alla 194, utilizzata non come sostegno interpretativo ma come tertium comparationis.

Se il criterio orientativo della legge è l’imitazione della natura, non si capisce per quale ragione questa “imitazione” non debba spingersi fino a consentire alla gestante “artificiale” le stesse tutele e le stesse scelte della gestante “naturale”. Tutele che non possono essere offerte tenendo conto della diffusa e distorta prassi applicativa della legge 194, ma che devono necessariamente riferirsi al sistema di “procedimentalizzazione mite” predisposto dal legislatore, sull’onda della Sen. 27/1975 della Corte costituzionale.

La legge dovrebbe offrire, all’esito di un percorso di valutazione simile a quello previsto dalla 194 – e quindi successivo alla diagnosi pre-impianto, che in questo contesto avrebbe la stessa valenza della diagnosi pre-natale –, la possibilità di una scelta fondata non solo sulla presenza di malformazioni o malattie genetiche dell’embrione; ma sul rischio che questo fattore possa produrre sulla salute della futura madre.

Strumentazione quella posta dalla 194, forse ipocrita a causa della larghe maglie offerte dal criterio della salute psichica, ma parte integrante dell’ordinamento giuridico; della quale è necessario tenere conto, al di là del comportamento delle strutture deputate alla sua attuazione, e della quale forse non è del tutto utile fare a meno, in particolare relativamente a questa forma di procreazione in cui il rapporto fisico tra la donna e il concepito – proprio nella fase della scelta – viene a mancare.

L’interpretazione del Tribunale di Cagliari non offre le medesime garanzie e non pare fondata sulla medesima esigenza di bilanciamento degli interessi contrapposti.

Intanto, per l’eccessiva considerazione dell’argomento inerente al consenso informato, nel quale si tratta alla stregua di “parte” del trattamento il soggetto concepito; senza mettere in discussione l’attribuzione della soggettività apertamente compiuta dal legislatore.

Inoltre, poiché nel fare riferimento alle sole malattie genetiche tali da determinare rischi per la gravidanza, in realtà non le distingue – nell’esito ultimo dell’interpretazione proposta – dalle malattie genetiche che non producono alcun rischio per la gravidanza, oltre al rischio di veder nascere un figlio “sgradito”.

Ancora, in quanto incapace – per i limiti propri dell’intervento giudiziale – di determinare un effetto “additivo”, tale da imporre da un lato quel circuito di valutazione degli interessi contrapposti che abbiamo definito “procedimento mite” e che è parte del patrimonio disciplinare e valoriale della 194; e dall’altro di consentire il superamento dell’esplicito divieto di crioconservazione.

IV.4. Conclusioni

L’analisi dei provvedimenti in oggetto, effettuata comparandone le argomentazioni con principi e regole oramai fatte proprie dal sistema giuridico, conduce alle seguenti considerazioni.

L’attribuzione della soggettività al concepito non è un elemento di assoluta novità della legge 40 29. Irrilevante è che il concepito non sia persona in senso pieno, poiché l’ordinamento giuridico ha scelto di tutelare la vita sin dal suo inizio. Negare questo assunto, nell’ambito della disciplina relativa alla fecondazione assistita – posticipando l’inizio della vita ad un momento successivo – non può rimanere privo di ripercussioni in altri contesti poiché l’ordinamento giuridico costituisce un sistema intrinsecamente coerente.

Se il concepito non è portatore di diritti o interessi in quanto non è ancora persona, allora non dovrebbe esserlo fino alla nascita; conclusione evidentemente abnorme anche se logicamente necessitata.

Se il concepito in vitro non è portatore di interessi in quanto ancora privo della “stria primitiva”, allora non può esserlo neanche il concepito “in grembo”, almeno fino allo sviluppo della stessa.

Se la vita inizia dopo il suo inizio i fatti lesivi andrebbero considerati tali sono se prodotti dopo lo sviluppo della “stria primitiva”. Prima di questo momento, il fatto illecito andrebbe considerato prodotto a carico di un’entità che non è portatrice di interessi e diritti. Entità che, però, una volta venuta ad esistenza soffrirebbe dei danni cagionati in un epoca in cui la sua posizione giuridica non era in alcun modo tutelata.

Queste le ripercussioni tecniche: prima dell’insorgenza della “stria primitiva” – situabile attorno alla seconda settimana di gravidanza – sarebbe incostituzionale il bilanciamento di interessi tra feto e gestante, fatto proprio dalla 194 e dalla citata sentenza 27/1975 della Corte costituzionale; potrebbe parlarsi di aborto solo nel senso di interruzione del processo fisiologico della gravidanza con distruzione del prodotto del concepimento, senza le implicazioni valoriali tese a considerare bene giuridico tutelato anche la vita intrauterina del feto, oltre alla salute della madre.

Un qualunque trattamento farmacologico o medico errato, tale da cagionare un danno al futuro “soggetto”, ma effettuato nelle prime due settimane, determinerebbe a carico del feto (e solo una volta nato) un danno biologico che – in termini evidentemente paradossali – non è il risultato della lesione del diritto alla salute; diritto attribuito dalla Costituzione solo agli individui.

Il reato di procurato aborto diventerebbe una questione di “tempestività”: sarebbe irragionevole punire allo stesso modo il fatto cagionato nel periodo in cui il feto non ha ancora sviluppato la “stria primitiva” – e quindi non è ancora centro di interessi – e quello causato dopo, quando gli viene riconosciuta la soggettività. Il feto sarebbe, dunque, nella prima fase della gestazione portio viscerum; per poi diventare solo due settimane dopo soggetto; e quindi, con la nascita, persona.

Nelle prime due settimane il fatto finirebbe con l’essere assorbito nel delitto di lesioni, realizzato a carico della gestante, con conseguente non punibilità dell’aborto autoprocurato; di aborto potrebbe parlarsi solo nel periodo intermedio e fino alla configurabilità, al termine della gestazione, dell’infanticidio.

Anche ad una lettura sommaria della giurisprudenza in materia di risarcimento del danno cagionato al feto o di procurato aborto, appare evidente che il sistema giuridico non riconosce questa distinzione. Il “diritto vivente” pensa al feto, sin dal suo concepimento, come ad un individuo titolare del diritto alla salute.

Tanto da attribuirgli, una volta acquisita la capacità giuridica con la nascita, un’autonoma azione risarcitoria di tipo contrattuale, per l’inadempimento – avvenuto prima dell’evento nascita – delle obbligazioni accessorie al contratto stipulato dalla gestante e dal medico e avente effetti protettivi anche nei suoi confronti.

Il concepito si pone, così, come soggetto terzo ma protetto dal contratto di prestazione professionale, con il quale il medico «si obbliga non soltanto a prestare alla gestante le cure e le attività necessarie al fine di consentirle una corretta gestazione, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto, sì da garantirgli la nascita, evitandogli – nei limiti consentiti dalla scienza – qualsiasi possibile danno»30.

«Lo stesso diritto alla salute, che trova fondamento nell’art. 32 Cost. […], non è limitato alle attività che si esplicano dopo la nascita od a questa condizionato, ma deve ritenersi esteso al dovere di assicurare le condizioni favorevoli nel periodo che la precedono volte a garantire l’integrità del nascituro»31.

L’ordinamento giuridico, per quanto non gli attribuisca la personalità giuridica, «ha inteso tutelare l’individuo sin dal suo concepimento, garantendo se non un vero e proprio diritto alla nascita che sia fatto il possibile per favorire la nascita e la salute»32.

Non è chi non veda come assoluta novità sarebbe al contrario l’introduzione di un distinguo tra concepito “individuo” e concepito “non individuo”. Salvo a non voler indicare nella collocazione dell’embrione l’elemento di discrimine, tale da consentire una totale esclusione di tutela del concepito in vitro fino all’impianto in utero. Introducendo, quindi, una figura ibrida che diventa titolare di interessi e diritti solo quando e se impiantato nel grembo materno.

«L’esistenza stessa di un centro di interessi giuridicamente tutelato, che non può essere legittimamente contestato al concepito»33, impone di effettuare, al contrario, il bilanciamento fra gli interessi contrapposti anche nell’ipotesi di concepimento in vitro e negli stessi termini e con le stesse modalità disciplinate dagli artt. 4 e 5 della legge 194.

La diagnosi pre-impianto non può essere finalizzata all’esercizio di un diritto soggettivo pieno all’interruzione della gravidanza “artificiale”34 in caso di malformazione del feto, ma deve essere canalizzata all’interno dello stesso “procedimento mite” previsto nel caso di gestazione “naturale”; deve, dunque, essere funzionale al bilanciamento dell’interesse del concepito a nascere e della madre a non subire lesioni alla propria salute (anche psichica) in seguito alla sua nascita.

È difatti chiaro che nell’ambito della legge sull’aborto « l’interruzione della gravidanza, al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6, l. n. 194/1978, accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8, costituisce reato e ciò anche per la stessa gestante (art. 19, l. n. 194/197835; ciò che rileva è, dunque, anche la modalità mediante la quale il pericolo per la salute della gestante è accertato e il bilanciamento è effettuato.

Nella gravidanza “naturale” l’aborto pone fine alla gestazione e contestualmente allo sviluppo del feto; nella gravidanza “artificiale”, il rifiuto di impianto – consentito alla luce dell’interpretazione qui criticata – lascia irrisolto anche l’ulteriore problema della conservazione dell’embrione.

L’opzione interpretativa non chiarisce, in questo senso, se l’embrione debba essere crioconservato (malgrado il tenore letterale dell’art. 14) e per quanto tempo; né se la donna possa ricorrere ad un nuovo trattamento, in caso di rifiuto dell’impianto di tutti e tre gli embrioni già prodotti e teoricamente ancora disponibili.

Un’opzione legislativa ragionevole dovrebbe autorizzare la diagnosi pre-impianto, col fine di introdurre, all’esito dell’esperimento di una procedura analoga a quella prevista dall’art. 5 della 194, quel giudizio di bilanciamento che tenga conto del pericolo effettivo per la salute anche psichica della donna; dovrebbe, in conseguenza di ciò, consentire la soppressione degli embrioni rifiutati e garantire la prosecuzione del trattamento.

Per quanto orientata a costituzione, la soluzione interpretativa proposta dal Tribunale di Cagliari non determina questo risultato.

In senso opposto, la scelta di limitare la produzione degli embrioni appare frutto, del tutto ragionevole, della medesima esigenza di bilanciamento fra interessi e soggetti contrapposti; la produzione illimitata o a discrezione del medico degli embrioni sarebbe, in questo senso, manifestazione palese di una tutela assoluta dell’interesse della madre.

È bene sottolineare che il giurista non compie scelte politiche, quando opera attraverso provvedimenti che incidono sull’ordinamento giuridico; in casi del genere, per quanto difficile, è necessario non sovrapporre le proprie convinzioni etiche o ideologiche alle valutazioni tecniche. In questo senso è degno di considerazione un ultimo argomento, introdotto dalla sentenza Tribunale di Catania precedentemente citata.

Secondo il Giudice etneo «man mano che ogni legge “vive” nel tempo, i suoi contenuti e i suoi precetti si adattano all’ordinamento giuridico nel suo complesso, sicché, con il passare del tempo e il mutare dell’ordinamento giuridico del paese nel suo insieme, la “intenzione del legislatore” che il primo comma dell’art. 12 delle preleggi indica come uno dei criteri ermeneutici delle leggi non coincide più, in tanti casi, con il pensiero e la volontà della concreta assemblea parlamentare che la legge ha approvato e si trasforma in una sorta di anima propria e immanente della legge […] ciò non può dirsi, però, di una legge approvata solo poche settimane fa e all’esito di un dibattito tanto ricco e approfondito».

Malgrado questo argomento, teso a una eccessiva soggettivizzazione della ratio legis, non vada sopravvalutato, certamente pone un problema di non poco conto. Il sistema della legge 40 è il frutto esplicito della decisione – forse eticamente orientata – di ben due legislatori: l’assemblea parlamentare e il corpo elettorale, riunito per il referendum.

È opportuno che, sulla conformità a costituzione di questa discutibile scelta, si pronunci direttamente la Corte Costituzionale, senza aspettare che dagli orientamenti giurisprudenziali in conflitto si delinei – chissà tra quanto – un “diritto vivente”.

È opportuno che prudente sia il suo giudizio, per evitare che essa – e non il corpo elettorale, direttamente o per il tramite dei suoi rappresentati – finisca con il dettare le principali scelte politiche del sistema; trasformandosi – e con ciò stesso snaturandosi – «in una terza camera dove continua per interposte persone il confronto tra le parti in conflitto»36.

__________________

1 Sulla questione dell’ammissibilità dei referenda si vedano le decisioni della Corte costituzionale n. 45-49 in Foro italiano, 2005, I, col. 626 e ss.

2 Tribunale di Cagliari, Sen. 24 settembre 2007.

3 Tar Lazio-Roma, Sez. III quater, Sen. 21 gennaio 2008 n. 398.

4 Se non diversamente specificato da qui in poi le citazioni interne al sottoparagrafo sono da riferirsi al Tar Lazio-Roma cit.

5 Tar Lazio Sez. III ter, Sen. 9 maggio 2005 n. 3542, in Foro Italiano 2005, III, col. 518.

6 Per una panoramica sulle principali questioni si veda: G. Buffone, “La tutela della vita nascente”.

7 Cfr.: C.M. Bianca, “Diritto Civile”, Vol. I “La norma giuridica. I soggetti”, Seconda ed., Giuffré, Milano, 2002, p. 135 e ss.

8 Corte Costituzionale, Sen. 18 febbraio 1975 n. 27, in www.giurcost.org/decisioni/index.html.

9 Da qui in poi e fino alla fine del paragrafo, se non diversamente specificato, le citazioni sono tratte da:Tribunale di Cagliari, Sen. 24 settembre 2007, con nota di G. Mommo.

10 Negli stessi termini si veda anche: Tribunale di Firenze, Ord. 17 dicembre 2007.

11 In senso stretto può apparire improprio l’utilizzo del termine “gravidanza” in relazione al procedimento di fecondazione al di fuori del grembo materno; la scelta fatta nel testo ha la funzione di correlare situazioni che, come si vedrà nel prosieguo del ragionamento, devono avere una disciplina ragionevolmente analoga. Si è, in tal senso, ritenuto sufficiente elemento di differenziazione l’utilizzo dell’aggettivazione “artificiale”.

12 G. Casaburi, Nota di richiami a Trib. di Firenze, Ord. 18 agosto 2004 e altre, in Foro italiano 2004, I, col. 3497

13 cfr: Tribunale di Cagliari, Ord. 16 luglio 2005, in Foro italiano, 2005, I, col. 2875.

14 In termini contrari e con la conclusione che la prassi lo abbia creato si veda l’isolata opinione di: F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, IX ed., Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2001, p. 125.

15 R. Garofoli, “Manuale di diritto penale. Parte speciale”, Vol. II, II ed., Giuffrè, Milano, p. 763.

16 Corte di Cassazione, Sez. III civ., Sen. 29 luglio 2004 n. 14488, con nota di S. Cultrera.

17 Si veda per un’analisi degli aspetti deteriori della prassi: Tribunale di Catania, Ord. 3 maggio 2004, in Foro italiano 2004 cit.

18 Questa e la successiva citazione sono tratta dalla sentenza del Tribunale di Cagliari oggetto di analisi.

19 Cfr.: Corte costituzionale, Sen. n. 46/1959 in www.giurcost.org/decisioni/index.html.

20 Cfr.: Corte costituzionale, Sen. n. 37/1968, ibidem

21 Cfr.: Corte costituzionale, Sen. n. 131/1991, ibidem.

22 Corte costituzionale, Sen. n. 220/1982, ibidem.

23 Cfr.: Corte costituzionale, Sen. n. 78/1970, ibidem.

24 F. Santosuosso, “La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004 n. 40”, 2004, Giuffrè, Milano, p. 40.

25 Il percorso argomentativo suggerito è in parte diverso da quello adottato dal Tribunale di Cagliari con l’ordinanza del 16 luglio 2005 cit. e rigettato in rito dalla sentenza della Corte Costituzionale di cui alla nota seguente.

26 La Corte costituzionale – sollecitata dallo stesso Tribunale sardo – non si è pronunciata sul merito della legittimità della legge, dichiarando, con l’ord. 9 novembre 2006 n. 369, l’inammissibilità della questione «in quanto lo stesso giudice rimettente, contraddittoriamente, assume che tale divieto di diagnosi pre-impianto sarebbe desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati, nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo». Per la sentenza della Consulta si veda il Foro italiano, 2007, I, col. 698; per il provvedimento del giudice a quo: Tribunale di Cagliari, Ord. 16 luglio 2005 cit..

27 In senso, giustamente, critico con la decisione di non sollevare questione di legittimità costituzionale si veda: T. E. Frosini, “Stupisce il mancato ricorso alla consulta”, in Guida al diritto, 2004, fasc. 23, p. 56

28 Negli stessi termini: Tar Lazio, Sez. III, Sen. 23 maggio 2005 n. 4047, con nota di G. Buffone.

29 In senso opposto si esprime, ma con affermazioni non condivisibili: A. Jazzetti, “L’aspettativa degli aspiranti genitori non è oggetto di tutela specifica”, in Guida al diritto cit., p. 53.

30 Corte di Cassazione n. 14488/2004 cit.; cfr.: Corte di Cassazione, Sez. III civ., Sen. 22 novembre 1993 n. 11503, in Foro italiano 1987, I, col.

31 Corte di Cassazione n. 11503/1993 cit.

32 Corte di Cassazione n. 14488/2004 cit.

33 Corte di Cassazione n. 11503/1993 cit.

34 Si veda la precedente nota n. 12.

35 Corte di Cassazione n. 14488/2004 cit.

36 G. Zagrebelsky, “Corte in-politica”, XXIII Premio Giuseppe Chiarelli, 20 ottobre 2004, in www.cortecostituzionale.it/ita/documenti/download/pdf/Premio%20Chiarelli%20-%20Intervento%20del%20Prof.%20Zagrebelsky.pdf.


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