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Tribunale di Lecco

Sentenza 14 giugno 2007, n. 657

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Lecco in persona dei magistrati:

dott. Giampiero Serangeli – Presidente

dott. Salvatore Catalano – Giudice Relatore

dott. Mirco Lombardi – Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 3389 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per l’anno 2006 promossa da

Sig. X, rappresentato e difeso dall’avv. F. B. di Monza ed elettivamente domiciliato presso lo studio di Merate dell’avv. F. M., come da delega in calce all’atto di citazione

attore

contro

Banca Y, in persona del presidente, rappresentata e difesa dall’avv. M. Arlenghi per mandato generale alle liti e dall’avv. C. Resinelli di Lecco, presso il cui studio ha eletto domicilio, come da delega in calce alla copia notificata dell’atto di citazione

convenuta

e contro

Sig.ri V, W e Z, rappresentati e difesi dall’avv. W. Cerviatti di Lecco, presso il cui studio hanno eletto il domicilio, come da procure in calce alle copie notificate dell’atto di citazione

convenuti

All’udienza del 14.6.07 la causa è stata assegnata in decisione sulle seguenti

CONCLUSIONI

Per l’attore:

I] NEL MERITO:

A] IN VIA PRINCIPALE:

ACCERTARE DICHIARARE, per le ragioni tutte di cui in premesse di fatto e di diritto, la nullità del c.d. contratto-quadro stipulato dall’attore in data 16 febbraio 1995 e/o dei seguenti contratti di acquisto:

• contratto di acquisto di data 7 ottobre 1997, per Lire 50.000.000,00= (ora Euro 25.822,84=), riguardante il titolo “Arg. Itl 11Ago7.10”, acquistato al prezzo di 103,1500=, per complessive Lire 51.575.000 (ora Euro 26.636,26=), con scadenza 2007;

• contratto di acquisto di data 14 gennaio 1998, per DEM 30.000,00=, ovvero Lire 28.151.143,00= (ora Euro 14.538,85=), riguardante il titolo “Rep. Argent. 97/09 DEM”, acquistato al prezzo di 95,30000=, con scadenza nel 2009;

• contratto di acquisto di data 15 febbraio 2000, per Euro 25.000,00=, riguardante il titolo “Rep. Argent. 98/10 Eur”, acquistato al prezzo di 85,877=, per complessivi Euro 21.469,33=, con scadenza nel 2010;

• contratto di acquisto di data 12 maggio 2000, per Euro 25.000,00=, riguardante il titolo “Rep. Argent. 98/10 Eur”, acquistato al prezzo di 91,455=, per complessivi Euro 22.863,75=, con scadenza nel 2010, e per l’effetto

CONDANNARE i convenuti, in via tra di loro alternativa e/o solidale, a restituire all’attore le somme da questo investite per l’acquisto dei Bonds Argentini come da ordini analiticamente sopra indicati sub A], pari ad Euro 85.508,19=, ovvero alla maggiore o minore misura che sarà ritenuta di giustizia.

Con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

B] IN VIA SUBORDINATA:

PRONUNCIARE L’ANNULLAMENTO del c.d. contratto quadro stipulato dall’attore in data 16 febbraio 1995 e/o degli ordini di acquisto analiticamente sopra indicati sub A], per le ragioni ampiamente spiegate in premesse di fatto e di diritto, e per l’effetto

CONDANNARE i convenuti, in via tra di loro alternativa e/o solidale, a restituire all’attore le somme da questo investite per l’acquisto dei Bonds Argentini come da ordini analiticamente sopra indicati sub A], pari ad Euro 85.508,19=, ovvero alla maggiore o minore misura che sarà ritenuta di giustizia.

Con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

C] IN VIA ULTERIORMENTE SUBORDINATA:

PRONUNCIARE LA RISOLUZIONE PER GRAVE INADEMPIMENTO dei convenuti del c.d. contratto-quadro stipulato dall’attore in data 16 febbraio 1995 e/o degli ordini di acquisto analiticamente sopra indicati sub A], per tutte le ragioni ampiamente spiegate in premesse di fatto e di diritto, e per l’effetto

CONDANNARE i convenuti, in via tra di loro alternativa e/o solidale, a restituire all’attore le somme da questo investite per l’acquisto dei Bonds Argentini come da ordini analiticamente sopra indicati sub A], pari ad Euro 85.508,19=, ovvero alla maggiore o minore misura che sarà ritenuta di giustizia.

Con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

D] IN VIA ANCOR PIU’ SUBORDINATA:

CONDANNARE i convenuti, in via tra di loro alternativa e/o solidale, a titolo di responsabilità precontrattuale e/o contrattuale, a risarcire all’attore tutti i danni di qualunque specie che questi ha patito e tutt’ora patisce in conseguenza delle descritte violazioni commesse da parte dei convenuti, danni da quantificarsi nella somma di Euro 85.508,19=, ovvero nella maggiore o minore somma che sarà ritenuta di giustizia.

Con gli interessi legali e la rivalutazione monetaria dal dovuto al saldo.

E] IN OGNI CASO:

CONDANNARE i convenuti, in via tra di loro alternativa e/o solidale, a risarcire all’attore il maggior danno ex art. 1224 cod. civ., da quantificarsi nella misura pari al rendimento o all’interesse che l’attore, in quanto investitore prudente, avrebbe conseguito dal fatto di destinare la somme de quibus in titoli obbligazionari o in prodotti finanziari sicuri ed a basso rischio, ovvero nella maggiore o minore misura che sarà ritenuta di giustizia, calcolata dalla data dei singoli investimenti al saldo effettivo.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari.

Per la banca convenuta come da note ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. 5/03:

in via pregiudiziale e/o preliminare, sollevare questioni di legittimità costituzionale dell’art.12 della legge 3.10.01 n 366 per violazione dell’art.76 della Costituzione e degli artt.2-17 del d.lgs n 5/03 per violazione degli artt. 3, 76, 97 e 111 della Cost., disponendo conseguentemente la sospensione del presente giudizio.

Nel merito, in via principale:

rigettare tutte la domande formulate perché infondate in fatto e in diritto.

In via subordinata:

I) nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande attoree, condannare l’attore al pagamento del corrispettivo derivante dal controvalore delle cedole staccate e accreditate a suo tempo relativamente ai titoli in contestazione pari ad Euro 19.649,09 o alla diversa somma maggiore o minore che risulterà in corso di causa, oltre ad interessi legali;

II) sempre nella denegata ipotesi in cui la banca fosse tenuta a corrispondere all’attore una somma non decurtata dal valore sul mercato mobiliare dei titoli Argentina in contestazione, condannarlo alla riconsegna dei detti titoli.

In ogni caso col favore delle spese.

Per i convenuti V., W. e Z. (come da comparsa di costituzione):

Nel merito in via preliminare:

1) in accoglimento dell’eccezione pregiudiziale di cui in narrativa, accertare il difetto di legittimazione passiva dei convenuti rispetto a tutte le domande attrici e conseguentemente estrometterli dal presente giudizio.

In via di subordine:

2) dichiarare inammissibili e comunque respingere tutte le domande attrici, anche in accoglimento della eccezioni pregiudiziali di merito di cui in narrativa con integrale assoluzione dei convenuti;

3) In ogni caso vinte le spese.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 18.9.06 regolarmente notificato il Sig. X conveniva in giudizio ex art. 2 d. lgs 5/03 la Banca Popolare Veneta s.p.a., esponendo quanto segue:

l’attore aveva stipulato con NN s.p.a. (ora Y s.p.a.)

il contratto di intermediazione mobiliare e di deposito titoli in custodia ed amministrazione n. 7885/9;

nell’ambito di tale rapporto il 7.10.97 l’attore, che aveva sempre acquistato soltanto titoli di Stato, era stato indotto dai dipendenti della banca convenuta V., W. e Z. ad acquistare bond argentini ed in particolare:

in data 7.10.97 il titolo “Arg. Itl 11Ago7.10” per complessivi Euro 26.636,26 con scadenza 2007;

in data 14.1.98 il titolo “Rep. Argent. 97/09 DEM” per Euro 14.538,85 con scadenza nel 2009;

in data 15.2.00 per complessivi Euro 21.469,33 con scadenza 2010 il titolo “Rep. Argent. 98/10 Eur”;

ed infine al 12.5.00 per complessivi Euro 22.863,75 con scadenza nel 2010 il titolo “Rep. Argent. 98/10 Eur”;

l’attore da ultimo non aveva ottenuto il pagamento delle cedole in scadenza né la restituzione del capitale investito e la Repubblica Argentina aveva dichiarato il default nel luglio del 2001;

la banca non aveva adempiuto agli obblighi di informazione passivi e attivi imposti dal d. lgs. 24.2.98 n 58 e dal regolamento Consob n 11522/8;

in particolare la modulistica contrattuale in data 16.2.95 riservata agli “obbiettivi di investimento e scheda situazione finanziaria” (cfr. doc. 2 attore) nulla recava ad eccezione della sottoscrizione dell’odierno attore, mentre il documento in data 15.12.98, “aggiornamento” del primo (cfr. doc. 4 attore), era sottoscritto solo dalla madre dell’attore, soggetto delegato ad operare, e non già dal Sig. X, unico titolare del contratto di investimento;

anche sulla “ricevuta del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari” del 15.12.98 ( cfr. doc. 5 attore) mancava della firma dell’attore, di guisa che la banca non si era curata affatto di rilevare il concreto profilo di rischio dell’investitore;

la banca, inoltre, non aveva fornito alcuna informazione all’attore circa le caratteristiche dei titoli poi acquistati né lo aveva mai posto a conoscenza del loro andamento nel corso del tempo;

la banca aveva venduto all’attore i titoli che già deteneva nel suo portafoglio, trattandosi di operazioni in contropartita diretta, scaricando i rischi sul risparmiatore;

già al momento del primo investimento le principali agenzie di rating Moody’s e Standard & Poor’s consideravano i bond argentini investimenti con un elevato rischio di non incassare il capitale alla scadenza, circostanza questa che non era stata riferita all’attore;

la banca aveva quindi violato il dispositivo dell’art. art. 21 TUF I comma lettera b) secondo cui l’intermediario deve “acquistare le informazioni necessarie dai clienti” e “operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati”;

la banca aveva, inoltre, violato i doveri informativi riguardanti le situazioni di conflitto di interessi di cui agli artt. 21 I comma lettera c) TUF e 27 del Regolamento Consob;

in particolare solo l’ultimo ordine di acquisto riportava la dicitura “ordine in contropartita diretta”, indicazione generica da considerarsi mera clausola di stile;

impregiudicato l’onere di prova ex art 23 Vi comma TUIF, le violazioni sopra indicate comportavano la nullità del contratto quadro ovvero dei singoli ordini di acquisto, per violazione di norme imperative;

in subordine il contratto quadro e i singoli ordini di acquisto erano annullabili per dolo per non essersi curati la banca ed i suoi funzionari di assumere tutte le informazioni necessarie in merito al profilo dell’investitore, per non aver fornito informazioni circa il tipo di investimento, le caratteristiche e il rating;

in via ulteriormente subordinata doveva pronunciarsi la risoluzione del contratto di investimento e/o i singoli ordini di acquisto per grave inadempimento della banca;

ancora in via subordinata i convenuti era(no) nei confronti dell’attore ai sensi dell’art.1337 c.c. per responsabilità precontrattuale;

inoltre la mancanza di informazioni circa il declassamento del rating comportava profili di responsabilità contrattuale ex art. 1218 c.c.;

il meccanismo di integrazione di cui all’art. 1374 c.c. comportava che le citate disposizioni del TUF e del Reg. Consob erano entrate a far parte del contratto e avevano determinato la prestazione dovuta dalla banca;

la violazione di detti obblighi, incorporati nel contratto ex art. 1374 c.c., determinavano anche la responsabilità contrattuale della banca nel momento in cui aveva omesso una informazione decisiva ovvero aveva compiuto un’operazione inadeguata con consequenziale obbligo risarcitorio;

tutto ciò premesso, l’attore chiedeva la declaratoria di nullità del contratto quadro e dei contratti di acquisto dei bond argentini con condanna dei convenuti alla restituzione delle somme investite, oltre accessori; in via subordinata ne domandava l’annullamento o la risoluzione per grave inadempimento dei convenuti, sempre con loro condanna alla restituzione della somme investite, oltre accessori; in via ulteriormente subordinata l’attore chiedeva la condanna dei convenuti a titolo di responsabilità precontrattuale e/o contrattuale al risarcimento dei danni da quantificarsi nella somma di Euro 85.508,19; in ogni caso chiedeva la condanna dei convenuti a risarcirgli il maggior danno ex art. 1224 c.c.

Si costituivamo in giudizio anche i Sig.ri V., W. e Z, eccependo il loro difetto di legittimazione passiva rispetto alle domande attoree volte ad ottenere il risarcimento dei danni di natura contrattuale, attenente il rapporto negoziale tra investitore e banca, al quale i convenuti erano estranei, ed eccependo la prescrizione di ogni diritto ed azione di natura extracontrattuale per decorso del relativo termine quinquennale. I convenuti, poi, esponevano che le 4 operazioni di cui era causa erano state curate la prima e la seconda dal Sig. V. e la terza e la quarta dal Sig. W. mentre a dette operazioni era estraneo il Sig. Z che all’epoca si occupava di affidamenti e curava esclusivamente i rapporti con le aziende. Inoltre, sempre secondo i convenuti, i bond argentini erano stati acquistati su specifica richiesta della madre dell’attore. Infine i convenuti avevano acquisito dal cliente e gli avevano fornito tutte le informazioni richieste dal reg.Consob (cfr. docc. 4, 5, 8 e 9 attore).

Con la memoria di replica l’attore evidenziava come, stante il suo ipotetico rifiuto di fornire informazioni sul profilo di investitore (doc.2 attore), la banca avrebbe dovuto desumere informazioni dal fatto che, prima degli ordini per cui è causa, aveva sempre e solo investito in titolo di Stato. Secondo l’attore, inoltre, i convenuti i Sig.ri V., W. e Z. erano legittimati passivamente ai sensi degli artt. 1228 e 2049 c.c. ed il termine di prescrizione delle azioni contro di loro esercitate aveva natura decennale. Secondo l’attore, infine, il Sig. Z aveva attivamente presenziato almeno in occasione degli ultimi due ordini di acquisto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte Costituzionale ha già dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art.12 della legge 3.10.2001 n 366 (Delega al Governo per la riforma del diritto societario) e degli artt da 12 a 17 del decreto legislativo 17.1.03 n.5 sollevata con riferimento agli artt 3,76,97,111 Cost. con le ordinanze n 70 del 2007, n.360 del 2006 e 209 del 2006. Ne consegue che la domanda della banca convenuta di sollevare la stessa questione non può che essere disattesa.

1. Sulla domanda principale di nullità ex art 1418 c.c.

Seguendo l’ordine logico delle domande proposte da parte attrice, va esaminata in primo luogo la domanda di nullità del contratto quadro e dei singoli contratti di acquisto riportati in epigrafe ex art.1418 c.c..

La domanda di nullità è infondata.

L’attore assume infatti che l’inadempimento degli obblighi informativi previsti dall’art. 21 T.U.F., costituendo violazione di una norma imperativa, abbia dato causa alla nullità del c.d.contratto quadro del 16.2.1995 nonché dei singoli contratti con i quali sono stati acquistati i bond Argentina.

Tale tesi non è condivisibile.

L’art. 21 del d.lgs. 58/98 T.U.F. impone agli intermediari finanziari una serie di obblighi, tra i quali la diligenza, la correttezza, la trasparenza, l’acquisizione delle informazioni necessarie dai clienti (c.d. know your customer rule), che attengono esclusivamente allo svolgimento del rapporto contrattuale tra l’intermediario e l’investitore, non alla validità dei singoli contratti di acquisto intervenuti nel corso del rapporto.

L’insieme di tali obblighi, nascenti dal contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento (c.d. contratto quadro o master agreement), si iscrive nell’ambito delle regole di responsabilità, che disciplinano lo svolgimento del rapporto contrattuale, e non nel novero delle regole di validità, che presiedono alla genesi dell’atto negoziale.

L’eventuale inadempimento di questi obblighi, se si esclude quello espressamente sanzionato dalla legge con la nullità del contratto per la particolare e diretta incidenza della violazione sulla genesi dell’atto (v., ad esempio, l’art. 23, commi 1 e 2, o l’art.24, comma 2, T.U.F., nonché cfr., sul punto, Trib. Milano, 25 luglio 2005, in Il corriere del mer., 2005, 1049; Trib. Genova,15 marzo 2005, in Danno e resp., 2005, 613; Trib Taranto, 28 ottobre 2004 in Foro It., 2005, I, 905-906), non dà dunque luogo a nullità.

Il netto discrimine tra regole di responsabilità e regole di validità è stato ribadito dal Supremo Collegio con l’enunciazione del principio secondo cui la contrarietà a norme imperative postula che essa attenga ad elementi “intrinseci” della fattispecie negoziale, riguardanti cioè la struttura o il contenuto del contratto, mentre i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale stessa “e si intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n.111; 25 settembre 2003, n.14234), a meno che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore (ad es., art 1469 ter, quarto comma, c.c., in relazione all’atto 1469 quinquies, primo comma, stesso codice)” (così, testualmente, Cass., sez. I, 29 settembre 2005,n.19024).

La giurisprudenza di merito si è sforzata di accertare se le norme dettate dal T.U.F. a garanzia degli investitori abbiano o meno natura imperativa. Non sono mancate invero pronunce che, ritenendo la disciplina del T.U.F. imperativa (v., per esempio, Trib.Avezzano, 23 giugno 2005, in Foro It., 2005, I, 2545-2546; Trib.Palermo, 16 marzo 2005, ibidem, 2559; Trib.Mantova, 27 aprile 2004, in Foro It., 205, I, 3069-3070 nonché lo stesso Trib.Mantova, 1°dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, 617-618; Trib.Venezia, 11 luglio 2005, ibidem, 1234), hanno dichiarato la nullità del contratto di acquisto stipulato dall’investitore.

Al riguardo si ritiene doveroso svolgere talune brevi considerazioni, traendo logiche conseguenze.

Va anzitutto premesso che la nullità c.d. virtuale del contratto per violazione di norme imperative sussiste allorché la difformità tra fattispecie concreta e schema normativo sia di tale portata che l’atto negoziale collide irrimediabilmente con gli interessi di carattere pubblicistico ritenuti preminenti nel quadro dei valori dell’ordinamento. Il contratto si pone cioè, in questo senso, come dichiarazione di volontà e regolamento di interessi nettamente antitetici rispetto ai valori di rango pubblicistico tutelati da una norma, anche quando tale norma non ne sanziona in modo espresso la nullità.

Non può qui essere esaminato dettagliatamente l’arduo problema delle norme imperative, oggetto di ampia discussione tra gli interpreti, ma giova solo ricordare come in questa Suprema Corte si sia pronunciata con riferimento ad una fattispecie peculiare, concernente un servizio di investimento fornito da un “intermediario abusivo”, affermando che i contratti di swap stipulati da un soggetto non iscritto all’albo della società di intermediazione mobiliare, nel vigore della l. 1/91, sono affetti da nullità virtuale, atteso l’interesse dell’ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale (Cass., sez I, 7.3.2001, n.3272 in Giust.Civ., 2001, I, 2109).

Il caso preso in esame dalla Suprema Corte disciplinava tuttavia una vicenda diversa e non assimilabile a quella del presente giudizio.

Il Tribunale pur non senza disconoscere che la disciplina del T.U.F. è stata dettata dal legislatore a presidio di rilevanti interessi generali, ritiene che la stipulazione di un contratto di acquisto in spregio degli obblighi informativi non integri, di per sé sola, violazione di alcuna norma imperativa.

A tale convinzione il Tribunale perviene non solo sulla scorta di una lettura sistematica del T.U.F., quanto di una interpretazione della vicenda negoziale in questione.

L’ordine di acquisto dei titoli stipulato dall’investitore senza che egli sia stato adeguatamente informato non rappresenta, in quanto tale, un regolamento di interessi e dichiarazione di volontà collidenti con i valori, anche di interesse pubblico, tutelati dal T.U.F. poiché l’acquisto di titoli è, in sé, conseguenza di un pregresso inadempimento rispetto al quale il successivo acquisto dei titoli viene in considerazione non già come atto negoziale, bensì quale mero fatto dannoso, effetto dell’illecito precontrattuale posto in essere dall’intermediario. Le parti non intendono, con tale contratto, predisporre un assetto di interessi che, nella comune intenzione, contrasti con l’interesse dei clienti e l’integrità dei mercati. Ciò che il legislatore del T.U.F. sanziona, infatti, è il comportamento inadempiente dell’intermediario, non il contratto voluto dall’investitore: si tratta, come è stato efficacemente detto, di vizio funzionale e non genetico del rapporto (v. Trib. Taranto, 28 ottobre 2004, in Foro It., 2005 I, 905-906). Il ricorso indiscriminato alla sanzione della nullità forma più grave e misura estrema di patologia negoziale, recherebbe d’altro canto un grave danno alla sicurezza degli investimenti e alla certezza del diritto (v., in questo senso, Trib.Milano, 25 luglio 2005, in Il corriere del mer., 2005, 1049).

Inoltre come ha ben rilevato dal Trib. Roma, 13 giugno 2005 (in Foro It., 2005, I, 3058-59), si perverrebbe all’esito, davvero paradossale, di ammettere in via giudiziale una nullità non prevista dal legislatore, rilevabile d’ufficio dal giudice, laddove le nullità previste espressamente dal T.U.F.- si pensa alla forma scritta richiesta dall’art 23,comma 1, per l’accordo quadro – sono relative in quanto poste a protezione dell’investitore.

Ma soprattutto la violazione della c.d. suitability rule e la conseguente asimmetria informativa in danno dell’investitore, quando non sono tali da integrare gli estremi del dolo o dell’errore e da giustificare l’annullamento del contratto, non incidono sulla validità dell’atto, bensì costituiscono un illecito produttivo di un danno consistente nella conclusione di un investimento da parte dell’investitore, che acquista a sua insaputa strumenti finanziari rischiosi destinati al default e perde, in questo modo, il capitale investito. Così ricostruita l’intera vicenda negoziale, appare evidente come il compimento di un’operazione inadeguata rappresenti un vizio funzionale del rapporto, non già un vizio genetico dell’atto. Il c.d. contratto quadro e i contratti di acquisto dunque, sono pienamente validi.

2. Sulla domanda di annullamento per conflitto di interessi ex art 27 Reg. Consob o, comunque, per dolo contrattuale.

Parte attrice afferma, in via subordinata, la sussistenza di un conflitto di interessi ex art. 27 Reg. Consob che giustificherebbe l’annullamento dei contratti.

Anche tale domanda di annullamento è infondata.

Sul punto occorre premettere che, secondo l’art. 21, lett. C), del T.U.F., l’intermediario deve “organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interessi e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento”.

In applicazione di questo principio l’art. 27, comma 2, del più volte citato Reg. Consob 11552/98 prevede che, in caso di conflitto, gli intermediari debbano informare preventivamente “per iscritto l’investitore sulla natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione” e che l’investitore, debitamente informato, “acconsenta espressamente per iscritto all’effettuazione dell’operazione”.

Nel caso di specie il conflitto di interessi va sicuramente escluso con riferimento al contratto di acquisto in data 15.2.00, in quanto il relativo ordine (cfr. doc. 8 attore), pur essendo espressamente indicato come “in contropartita diretta”, è sottoscritto dalla madre dell’attore, autorizzata dal Sig. X in data 16.2.1995 ad effettuare qualsiasi operazione in suo nome e conto.

In relazione, poi, agli altri acquisti, l’attore, su cui gravava il relativo onere probatorio, non ha dimostrato che essi siano stati effettivamente eseguiti in contropartita diretta.

Il conflitto di interessi non è dunque configurabile, conformemente all’indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi in materia (v. ad esempio, ex plurimis, Trib. Genova, 15 marzo 2005, in Danno e resp., 2006, 613), poiché non è stato dimostrato che banca convenuta aveva i titoli nel suo portafoglio mentre in un caso ha espressamente avvertito il cliente che l’operazione era in contropartita diretta.

Anche la domanda di annullamento per dolo non può trovare accoglimento.

Quando all’asserita esistenza di un dolo contrattuale, infatti, parte attrice non ha provato né ha richiesto di provare adeguatamente quali siano i raggiri (art. 1439 c.c.) posti in essere dalla Banca convenuta, nell’attività di intermediazione, per indurlo a concludere contratti di acquisto relativi ai bond Argentina.

Parte attrice si è limitata ad allegare, in modo apodittico, che i contratti sarebbero annullabili, ai sensi dell’art. 1439 c.c., perché il suo consenso sarebbe stato ottenuto dalla convenuta, nell’esercizio della sua attività professionale, in violazione dell’obbligo di diligenza imposto dall’art. 1176, co. 2, in relazione agli adempimenti prescritti dagli artt. 27 e 28 del reg. Consob 11522/1998.

Alla base dell’argomento sta l’implicita ed erronea premessa maggiore che tutte le omissioni e le violazioni degli obblighi informativi siano, ex se, manifestazioni di un’attività contrattuale volta ad ingannare l’investitore: non avendo la banca informato l’investitore sui rischi connessi all’operazione (premessa minore), il contratto sarebbe, pertanto, viziato da dolo e, quindi, annullabile.

L’annullamento del contratto per dolo determinante (art. 1439 c.c.) implica, però, qualcosa di più rispetto al semplice inadempimento dell’obbligo informativo: postula la prova, cioè, che l’intermediario abbia dispiegato una vera e propria attività ingannatoria a danno del cliente con una serie di raggiri tali da viziare radicalmente il suo consenso.

Secondo l’insegnamento del Supremo Collegio (Cass., sez. II, 20.4.2006, n. 9253), infatti, il c.d. dolo omissivo, per poter assurgere a motivo di annullamento, non può essere integrato dalla semplice inerzia della controparte, ma deve concretizzarsi in un complesso comportamento, adeguatamente preordinato, con astuzia o malizia, a realizzare il disegno perseguito e ad indurre in errore il deceptus.

Giova qui ribadire quanto si è sopra affermato in relazione alla nullità del contratto. Come non ogni violazione degli obblighi gravanti sull’intermediario è causa di nullità per inosservanza dell’art. 1418 comma 1, c.c., parimenti non ogni violazione di tali obblighi è motivo di annullamento, se non integra gli estremi del dolo o dell’errore.

3. Sulla domanda di risoluzione.

Anche la domanda di risoluzione va respinta.

Parte attrice domanda infatti la risoluzione del c.d. contratto quadro dei singoli contratti di acquisto, facendo leva sulla circostanza che la banca convenuta, nella fase di negoziazione dei titoli, non si sia premurata in alcun modo di avvertire il cliente circa la rischiosità dell’investimento.

La domanda di risoluzione dei singoli contratti di acquisto per l’inadempienza informativa si scontra però con il rilievo, difficilmente superabile, che non è ammesso richiedere la risoluzione di un contratto per inadempimento di un obbligazione che preesiste al vincolo contrattuale stesso.

Solo l’inadempimento di un’obbligazione che sorge dal contratto giustifica, a posteriori, la risoluzione del contratto stesso poiché, diversamente ritenendo, la risoluzione di un vizio funzionale del contratto configurerebbe un’inversione logica e cronologica rispetto alla sua genesi, finendo per oscurare del tutto la distinzione, sopra riaffermata, tra regole di validità e regole di responsabilità.

Se non si vuole accedere alla tesi seguita in giurisprudenza (v. ad esempio, in questo senso, Trib. Roma, 13 giugno 2005, in Foro it., 2005, I, 3062), che gli obblighi informativi siano “veicolati”, con il meccanismo dell’eterointegrazione ex art. 1374 c.c., anche nel negozio di acquisto, non resta che escludere la possibilità di ottenere la risoluzione di un contratto, come quello di acquisto dei titoli, che è strutturato come un negozio ad effetti reali immediati (art. 1376 c.c.), senza che l’obbligo informativo entri a far parte delle prestazioni corrispettive.

Il Tribunale non ignora come allo scioglimento del contratto di acquisto, con i conseguenti rimedi restitutori, parte della giurisprudenza di merito (v., ad esempio, Trib. Milano, 25 luglio 2005, in Il corriere del mer., 2005, 1050) sia pervenuta con il meccanismo della doppia risoluzione.

Si è sostenuto, cioè, che il grave inadempimento del contratto quadro, per violazione dell’obbligo informativo, ne determinerebbe la risoluzione ex art. 1453 c.c. e che tale risoluzione, a sua volta, priverebbe di effetti il contratto di acquisto, seguendo in ciò la stessa logica che informa la figura della presupposizione, onde il successivo venir meno del presupposto su cui il contratto si fonda - nel caso di specie un contratto quadro “a monte”- giustifica la caducazione del contratto stesso.

Ma questo ragionamento non sembra persuasivo per le ragioni che di seguito si vengono ad esporre.

Innanzitutto è insito in questo meccanismo di caducazione “a cascata” una forzatura logica perché in genere l’interesse dell’investitore non è quello di risolvere l’intero contratto quadro per l’affermata inosservanza dell’obbligo informativo in ordine a singoli investimenti ma più esattamente è quello di ottenere il ristoro del danno patito per la perdita del capitale investito in una specifica operazione ritenuta non adeguata.

Nulla ha infatti provato parte attrice, in ordine alla gravità del singolo obbligo informativo, che giustifichi la risoluzione dell’intero contratto quadro e, d’altronde, non può ammettersi la risoluzione del contratto di acquisto per violazione di un obbligo che non costituisce parte del suo sinallagma funzionale.

A ciò si aggiunge che il ricorso alla risoluzione del contratto-quadro, per giustificare la risoluzione del contratto di acquisto, produrrebbe conseguenze eccessive: la risoluzione del contratto-quadro, se determina la risoluzione dell’acquisto dei bond, può anche ben giustificare – nei limiti dell’art. 1458 c.c., s’intende, ma pur sempre con la forza di un eventuale giudicato – la caducazione di tutte le operazioni finanziarie che traggono origine dal rapporto di intermediazione e, con grave danno, per la tutela dell’investitore parte “debole” e per la stessa stabilità delle operazioni finanziarie, dar vita ad una serie potenzialmente infinita di pretese restitutorie, anche da parte dell’intermediario. Ciò che sembra dimostrare, a contrario, che la risoluzione del contratto quadro per un singolo inadempimento degli obblighi gravanti sull’intermediario, ove non sia dimostrata la gravità ex art. 1455 c.c. in rapporto all’intera prestazione oggetto del contratto-quadro di intermediazione (v., in questo senso, Trib. Milano, 25.7.2005, in I contratti, 2006, 463), è un rimedio esorbitante rispetto alle pretese azionate dall’investitore e - ipotesi non del tutto verosimile - persino controproducente per chi l’invoca.

La domanda di risoluzione, dunque, va respinta perché infondata, in quanto non è stato dimostrato da parte attrice che l’inadempimento della convenuta sia di tale gravità da giustificare la risoluzione del contratto relativo ai servizi di investimento e, conseguentemente, di quello relativo all’acquisto dei bond.

Anche ove tale impedimento del resto risultasse acclarato, esso non travolgerebbe l’intero rapporto di investimento che incorre tra il risparmiatore e l’intermediario poiché la non scarsa importanza dell’inadempimento, ai sensi dell’art. 1455 c.c., va commisurata al contratto relativo alla prestazione di servizi di investimento.

4) Sulla domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale.

Sul punto sono opportune in diritto alcune considerazioni.

L’istituto della responsabilità precontrattuale è stato di recente rivisitato dalla Suprema Corte di Cassazione che con la pronuncia n. 19024 del 2005 ne ha esteso l’applicazione alle ipotesi in cui il contratto si è concluso. Come è noto prima di tale pronuncia la giurisprudenza anche di legittimità (cfr. Cass., sent.n. 3922 del 1989; sent. n. 1948 del 1970), al di fuori dell’ipotesi tipizzata dal legislatore del dolo incidente di cui all’art. 1440 c.c., escludeva il rimedio risarcitorio da responsabilità precontrattuale nelle ipotesi in cui le trattative avevano condotto alla formazione di un contratto valido. La vecchia interpretazione dell’istituto si fondava su ragioni meramente terminologiche legate alla definizione “precontrattuale” della responsabilità disciplinata dall’art.1337 c.c. e sulla considerazione che la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede di cui all’art.1337 c.c. determina, nelle ipotesi in cui è ritenuta rilevante dal legislatore, una responsabilità contrattuale (così la mancata informazione in fase di trattative dei vizi del bene compravenduto legittima l’acquirente ad invocare le azioni di garanzia di cui all’art. 1490 ss. c.c).

In realtà non può essere riconosciuto al dato terminologico una portata interpretativa determinante, tenuto anche conto del fatto che con l’espressione “precontrattuale” si è voluto individuare il momento in cui ha origine la responsabilità e non sicuramente limitare gli effetti della stessa.

Inoltre non esistono dati normativi che impediscano di ritenere applicabile l’istituto della responsabilità precontrattuale anche ai contratti validi conclusi, con esclusione chiaramente di quelle ipotesi in cui il legislatore ha previsto (come nella fattispecie di cui agli artt. 1490 s.s. c.c.) un’autonoma azione contrattuale. In quest’ultimo caso, chiaramente, la normativa speciale prevarrà sulla regola generale di cui all’art. 1337 c.c.

L’interpretazione qui prospettata ha altresì il pregio di colmare vuoti di tutela che si concretizzerebbero allorquando il contratto venisse concluso e la violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede nella fase precontrattuale non integrasse di per sé i presupposti per invocare l’annullamento del contratto per vizi del consenso (artt. 1427 ss. c.c.) e non esistessero rimedi contrattuali.

Deve ora accertarsi se Banca convenuta abbia violato nella fase precontrattuale i più volte citati obblighi di informazione previsti ex lege che costituiscono espressione e concretizzazione del più generale dovere di correttezza indicato all’art.1337 c.c.

Ebbene già dall’atto del primo investimento da parte dell’attore i bond argentini erano classificati “Ba3” da Moody’s e “BB” da Standard & Poor’s e dunque inseriti nella categoria c.d. “speculative”, al di sotto dell’ “investiment grade” (che è infatti pari a Baa3 per Moody’s e a BBB- per Standard & Poor’s (cfr. allegati nn 14 e 15 attore).

I bond argentini, quindi, erano considerati un “non investiment grade”, ovvero un investimento che presentava un elevato rischio di non incassare né gli interessi né il capitale.

La rischiosità dei titoli risultava, altresì, dal dato che essi non sono stati per lo più acquistati “alla pari” bensì al prezzo di 95 0 91 o addirittura, con riferimento al III acquisto, di 85.

La Banca, quindi, avrebbe dovuto avvertire l’attore del carattere rischioso dell’investimento. Al contrario la Banca Y, su cui gravava il relativo onere, non ha provato di avere fornito adeguate informazioni circa la natura dell’investimento effettuato.

A nulla rileva, poi, che l’attore alla data del 16.1.1995 di sottoscrizione del contratto di intermediazione mobiliare n 7885/9 non abbia ritenuto di fornire alla banca informazioni sulla sua situazione finanziaria e sugli obiettivi di investimento (cfr. doc.2 attore), e successivamente, nell’aggiornamento del 15.12.98, la madre dell’attore, da lui autorizzata ad effettuare per suo conto ogni operazione (cfr. doc.1 attore), abbia indicato, mediante apposizione in crocetta sui relativi spazi, di avere un’esperienza media in strumenti finanziari, con una propensione al rischio di fascia discreta e obiettivi di investimento di “compresenza e di redditività e rivalutabilità con il rischio dell’andamento dei corsi” (cfr. doc.4 attore).

Tali indicazioni, infatti, appaiono insufficienti ad esimere la banca dall’adempimento degli obblighi informativi su di essa gravanti. Detti obblighi, invero, benché diversamente calibrati a seconda della tipologia del cliente, non vengono mai meno, atteso che l’esigenza di conoscere le caratteristiche dell’investimento offerto è propria di qualunque investitore, anche di quello più disposto ad affrontare i rischi.

Inoltre la qualificazione dell’attore quale esperto investitore con apprezzabile propensione al rischio è contraddetta dall’analisi delle operazioni in precedenza poste in essere dall’attore. Infatti dalla missiva inviata dalla Banca all’attore in data 31.12.1998 risulta che quest’ultimo aveva acquistato soltanto titoli di Stato (cfr. doc.10 attore).

È ugualmente irrilevante il dato che nell’ordine di compravendita del 15.2.00 appaia l’indicazione “operazione inadeguata: Ok” e “oper. non allineata agli obb. invest. dichi.”, e nell’ordine di compravendita titoli del 12.5.00 compaia l’indicazione “oper.inadeguata: Ok”, dovendosi al contrario far carico all’intermediario l’obbligo di indicare in modo specifico le ragioni per le quali viene sconsigliata l’operazione o se l’inadeguatezza sia da riferire alla tipologia ovvero all’oggetto o alla frequenza o ancora alla dimensione (art.39 Reg. Consob), a prescindere dal profilo dell’investitore.

Inoltre la stessa ammissione circa l’inadeguatezza dell’operazione dimostra come la banca convenuta ben sapesse che, con specifico riguardo a X, l’operazione non era adeguata per tipologia ed oggetto e presentasse profili di rischio dei quali, tuttavia, essa non si era presa la briga di fornire adeguata informazione.

L’art. 23, ult. comma, T.U.F. stabilisce espressamente che “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta.”

I soggetti “abilitati”, quindi, devono fornire il servizio di investimento con la diligenza che è loro richiesta dalla peculiare e composita natura della prestazione che ne è oggetto ed essi – e non l’investitore – devono provare la propria diligenza nell’esecuzione del servizio, sia in base alla normativa di settore che in ossequio ai principi generali sopra richiamati. Né può essere diversamente se si considera la ratio sottesa agli obblighi previsti dal T.U.F., che mira a riequilibrare l’asimmetria informativa connaturata alla posizione contrattuale dell’investitore.

Nella pronuncia della Corte di Cassazione n.19024 del 2005 si è affermato che, in ipotesi di responsabilità precontrattuale, quando il danno deriva da contratto valido ed efficace, il risarcimento del danno non deve essere limitato al c.d. interesse contrattuale negativo ma, in analogia con l’ipotesi tipizzata di cui all’art. 1440 c.c., deve essere “ragguagliato al minor vantaggio o al maggior aggravio economico determinato dal contegno sleale di una delle parti, salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto”.

Una volta accertato, quindi, l’inadempimento della Banca convenuta agli obblighi di informazione nella fase precontrattuale, è necessario verificare se il danno lamentato da parte attrice possa essere ritenuto conseguenza di detto inadempimento e cioè se l’attore, ove la Banca avesse ottemperato agli obblighi di diligenza e di informazione più volte descritti, avrebbe o meno concluso gli investimenti dedotti in causa.

Tale valutazione deve essere effettuata necessariamente attraverso un criterio ipotetico-probabilistico fondato su indici presuntivi dai quali desumere se le informazioni negate a parte attrice l’avrebbero determinata a non concludere il contratto.

Ebbene dalla tipologia e quantità degli investimenti in precedenza compiuti e dall’importanza delle informazioni che sono state taciute all’investitore deve ritenersi che l’attore, se posto in condizioni di conoscere l’effettiva situazione dei bond argentini o, comunque, senza l’interferenza del comportamento carente o negligente della banca, avrebbe orientato la sua determinazione in maniera difforme, acquistando titoli obbligazionari provvisti di “rating” sicuro, che avrebbero garantito, alla scadenza, il recupero del capitale oltre gli interessi.

In tale prospettiva, quindi, come da ultimo affermato dalla Corte d’Appello di Milano nella sentenza 19.12.06 (in Giur.It. 3/2007, pag 650 e ss.), il danno deve essere determinato sulla base di una ragionevole presunzione rispondente a criteri di congruità ed equità, che tengano conto della differenza tra l’investimento in origine effettuato, l’utilità tratta (i ratei di interessi percepiti) ed il valore attuale delle obbligazioni.

Pertanto, tenuto conto di tali componenti (investimento iniziale di complessivi € 85.508,19 meno le cedole riscosse per complessivi € 19.649,09), per il principio della compensatio lucri cum danno, il danno sofferto dall’attore deve liquidarsi in € 65.589,10. Da tale somma deve ulteriormente scomputarsi, sempre in applicazione dello stesso principio, il valore delle obbligazioni oggetto di causa alla data di deliberazione della presente sentenza ed aggiungersi gli interessi legali dalla data dei singoli investimenti al saldo effettivo. Infatti non sono stati forniti elementi per determinare il tasso di rendimento derivante dall’investimento più prudenziale che l’attore avrebbe concluso se adeguatamente informato. Nessun elemento è stato proposto a supporto dell’ulteriore richiesta di rivalutazione monetaria che deve, quindi, disattendersi.

In conclusione la Banca convenuta viene condannata a corrispondere all’attore, a titolo di risarcimento danni, la somma di € 65.589,10 da cui occorre detrarre il valore dei titoli dedotti in causa alla data di deliberazione della presente sentenza e aggiungere gli interessi legali dalla data dei singoli investimenti al pagamento effettivo.

Dalla soccombenza deriva, infine, la condanna della banca convenuta a rifondere all’attore le spese di lite, liquidate così come in dispositivo.

5) Sulle domande proposte dall’attore nei confronti dei Sig.ri V., W. e Z.

I convenuti V., W. e Z sono privi di legittimazione passiva riguardo alle domande di restituzione e di risarcimento danni da nullità, annullamento e risoluzione del c.d. contratto quadro e dei singoli contratti di acquisto, atteso che nessun rapporto contrattuale è stato allegato e provato tra l’attore e detti convenuti, funzionari della Banca Y, che a detta dello stesso attore, avrebbero offerto gli investimenti oggetto di causa.

Per quanto riguarda, infine, la domanda di responsabilità precontrattuale, in genere ritenuta un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale (cfr. Cass. 5.8.04 n.15040; Cass. 7.2.06 n.2525; cass. 18.6.05 n.13164), è fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti per il decorso del relativo termine quinquennale. Infatti gli acquisti di bond Argentina sono avvenuti in data 7.10.97, 14.1.98, 15.2.00 e 12.5.00 mentre l’atto di citazione è stato notificato nell’ottobre 2006, una volta decorsi i termini di prescrizione di cui all’art.2947 c.c..

Dalla soccombenza deriva la condanna dell’attore a rifondere ai convenuti Sig.ri V., W. e Z. le spese di lite, liquidate così come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale di Lecco, definitivamente pronunciando sulle domande proposte dall’attore nei confronti della Banca Y e nei confronti dei Sig.ri V., W. e Z., ogni contraria questione, eccezione e deduzione disattesa, così provvede:

1) rigetta le domande di nullità, di annullamento, di risoluzione del c.d. contratto quadro e dei singoli contratti di acquisto dei bond Argentina e di responsabilità contrattuale proposta dall’attore nei confronti della Banca Y;

2) accoglie la domanda subordinata di risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale proposta dall’attore nei confronti della Banca Y e per l’effetto condanna la Banca Y, in persona del legale rappresentante pro tempore, a pagare in favore dell’attore, a titolo di risarcimento danni la somma di € 65.589,10 da cui occorre detrarre il valore dei titoli dedotti in causa alla data di deliberazione della presente sentenza ed aggiungere, sulla somma risultante da tale detrazione, gli interessi legali dalla data di ciascun investimento al pagamento effettivo;

3) condanna la Banca Y, in persona del legale rappresentante pro tempore, a rifondere in favore dell’attore le spese processuali, che liquida in € 500,00 per anticipazioni, in € 300,00 per spese, in € 2.212,00 per diritti, in € 7.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge;

4) dichiara la carenza di legittimazione passiva dei convenuti Sig.ri V., W. e Z. riguardo alle domande restitutorie e di risarcimento dei danni da responsabilità contrattuale proposte dall’attore;

5) dichiara prescritta nei confronti dei Sig.ri V., W. e Z. la domanda di risarcimento danni da responsabilità precontrattuale proposta dall’attore;

6) condanna l’attore a rifondere a favore dei Sig.ri V., W. e Z. le spese di lite che liquida in € 51,63 per spese, in € 1.890,50 per diritti, in 5.500,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

Lecco, 14.6.07

Il Giudice estensore
(dott. Salvatore Catalano)

Il Presidente
(dott. Giampiero Serangeli)