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Principio del contraddittorio e diritto di difesa nella fase istruttoria prefallimentare
Corte d'Appello Milano, sez. IV civile, sentenza 25.10.2007 n° 2835

Con la decisione n. 2835/2007 la Corte d'Appello di Milano - sezione IV civile ha dichiarato la nullità della sentenza dichiarativa di fallimento di una s.r.l., resa in primo grado dal Tribunale di Lodi, per inosservanza del termine di quindici giorni liberi previsto dall'art. 15 comma terzo del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (come modificato dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dal d.lgs. 7 settembre 2007, n. 169).

Il creditore istante tentava la notifica del ricorso per la dichiarazione di fallimento e del decreto di fissazione di udienza presso la sede legale della società fallenda, senza esito.

Procedeva pertanto sua sponte a notificare il ricorso e il decreto al legale rappresentante della medesima società nella sua residenza anagrafica: questa seconda notifica si perfezionava sei giorni prima della data dell'udienza.

Dinanzi al Tribunale nessuno compariva per la società debitrice: seguiva la dichiarazione di fallimento.

La sentenza era gravata dinanzi alla Corte d'Appello di Milano con puntuale censura di nullità per violazione del termine a difesa di cui all'art. 15 comma terzo L.F..

Il creditore appellato si difendeva opponendo la natura non perentoria del termine predetto e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

E' opportuno premettere brevi cenni in merito al quadro normativo di riferimento.

L'art 15 comma terzo L.F. dispone che al debitore sia notificato, a cura dell'istante, il ricorso per la dichiarazione di fallimento unito al decreto di convocazione del debitore stesso e dei creditori istanti dinanzi al Collegio (ovvero dinanzi al giudice relatore all'uopo delegato, a mente del combinato disposto dei commi terzo e sesto dell'art. 15 L.F.); tra la data della notifica del decreto e la data dell'udienza deve decorrere un termine non inferiore a quindici giorni liberi.

Detto termine appare strettamente connesso all'ulteriore termine “non inferiore a sette giorni prima dell'udienza” concesso al debitore per presentare memorie e depositare documenti, relazioni tecniche nonché i bilanci degli ultimi tre esercizi (art. 15 comma quarto L.F.): questi ultimi necessari ai fini della delibazione della sussistenza dei requisiti soggettivi di assoggettabilità al fallimento dell'imprenditore commerciale, previsti dal novellato art. 1 L.F.

E' consentita l'abbreviazione dei termini predetti ove ricorrano particolari ragioni di urgenza: il Legislatore delegato del 2007 ha stabilito che in tal caso il Presidente del Tribunale, nel concedere l'abbreviazione, può disporre particolari modalità di notificazione del ricorso e del decreto, omessa ogni formalità non indispensabile alla conoscibilità degli atti (art. 15 comma quinto L.F.)1.

Il termine accordato al debitore per apprestare le proprie difese e per presentare documenti, relazioni peritali e bilanci d'esercizio ha natura ordinatoria2 (così afferma con obiter dictum Corte d'Appello di Palermo 18 maggio 2007 citata in nota 1) nel senso che il mancato rispetto da parte del debitore stesso non implica decadenze a suo carico: il tardivo deposito dei bilanci e della situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata potrà tutt'al più incidere sulla completezza ed esaustività dell'istruttoria e rendere necessario il differimento dell'udienza ovvero la raccolta di informazioni presso gli Uffici competenti (Camera di Commercio, Agenzia delle Entrate, I.N.P.S. etc.) e più in generale la ricerca di mezzi di prova, su istanza della parte creditrice o del P.M. ovvero per iniziativa officiosa, espressamente consentita “nel rispetto del contraddittorio” dall'art. 15 comma 6 L.F.3.

Ben diversa natura ha il termine di quindici giorni liberi tra la notifica del decreto di convocazione e l'udienza di comparizione, posto a presidio del diritto di difesa del debitore e volto a garantire la regolare instaurazione del contraddittorio nei suoi confronti, con l'unico temperamento delle particolari ragioni di urgenza che ne giustificano l'abbreviazione (ma non la soppressione)45.

Si deve ritenere che la mancata espressa previsione della perentorietà di tale termine (ai sensi dell'art. 152 comma secondo c.p.c.) non dispieghi alcuna rilevanza.

In primis si osserva che il termine in questione ha natura dilatoria, nel senso che è finalizzato a dilatare i tempi del procedimento; secondo autorevole dottrina la distinzione tra termini perentori e ordinatori riguarda unicamente i termini acceleratori6.

Sotto altro profilo non si può ignorare che tale termine è concesso dalla legge (o dal giudice) al fine di consentire al debitore di organizzare le proprie difese.

Le connesse esigenze di garanzia, imposte dal carattere lato sensu contenzioso della nuova istruttoria prefallimentare, discendono dalle superiori previsioni costituzionali di cui agli art. 24 e 111 Cost. e hanno forza cogente destinata a prevalere sulla normativa codicistica (art. 152 c.p.c.).

La violazione del precetto di cui all'art. 15 comma terzo L.F. determina pertanto la nullità della notifica del ricorso e del decreto di convocazione, i cui effetti - a mente dell'art. 159 c.p.c. - si riverberano sugli atti successivi non indipendenti e perciò su tutti i successivi atti istruttori e sulla sentenza dichiarativa di fallimento, travolgendone l'efficacia e giustificandone la puntuale censura: da dedurre in motivo di gravame, pena la formazione del giudicato sul punto e la sua conseguente incontrovertibilità7.

E' tuttavia consentita la sanatoria della nullità della notifica mediante rinnovazione ex art. 291 c.p.c.8 ovvero a seguito della comparizione spontanea del debitore in udienza; qualora il debitore, comparendo, eccepisca la nullità, potrà chiedere la fissazione di una successiva udienza nel rispetto del termine dilatorio di quindici giorni, in analogia con il dettato dell'art. 164 comma terzo c.p.c. (che regola la nullità dell'atto di citazione per vizio della vocatio in ius e la relativa ipotesi di sanatoria).

La pronuncia in esame presenta profili di interesse nella misura in cui stabilisce un parallelo normativo tra la disciplina dei termini in esame e la disciplina dei termini del processo del lavoro: in particolare quelli previsti dall'art. 435 comma terzo c.p.c.

Dispone tale norma che nel processo del lavoro l'appellante, nei dieci giorni successivi al deposito del decreto con cui il Presidente della Corte d'Appello fissa l'udienza di discussione, debba provvedere alla notifica del ricorso introduttivo e del decreto all'appellato (art. 435 comma secondo c.p.c.).

“Tra la data di notificazione all'appellato e quella dell'udienza di discussione deve intercorrere un termine non minore di venticinque giorni” (art. 435 comma terzo c.p.c.).

“Nel caso in cui la notificazione prevista dal secondo comma deve effettuarsi all'estero, i termini di cui al [...] terzo comma sono elevati, rispettivamente, a ottanta e sessanta giorni” (art 435 comma quarto c.p.c.).

La Corte d'Appello di Milano evidenzia un'identità di funzioni tra questo termine e quello previsto dall'art. 15 Legge Fallimentare, cui corrisponde l'identità dei rispettivi modelli procedimentali.

La giurisprudenza richiamata, formatasi in materia di processo del lavoro, è costante nell'affermare che “nelle controversie di lavoro e di previdenza soggette al nuovo rito del lavoro il termine di dieci giorni entro il quale, a norma dell'art. 435 comma 2 c.p.c., l'appellante deve notificare all'appellato il ricorso di appello e il decreto di fissazione dell'udienza di discussione, ha natura ordinatoria, in quanto assolve a una funzione di mera accelerazione del processo e, pertanto, dalla sua inosservanza non deriva l'inammissibilità dell'appello, purché risultino rispettati il termine perentorio previsto [...] per il deposito del ricorso di appello, e quello dilatorio, anch'esso di natura perentoria, che deve intercorrere, ai sensi dell'art. 435 comma 3 c.p.c. tra la data della notificazione del ricorso all'appellato e l'udienza di discussione” (Cass. Civ. sez. lav. 23 aprile 1979, n. 2305 in Giust. civ. Mass. 1979, fasc. 4)9.

Con successive pronunce la giurisprudenza di legittimità, in aderenza all'indirizzo dottrinale che attribuisce ai soli termini di natura acceleratoria il carattere (eventuale) della perentorietà, ha affermato la natura “dilatoria e non perentoria” del termine in esame, mantenendo ferma la sanzione di nullità della notifica in caso di inosservanza: “l'inosservanza del termine (dilatorio e non perentorio) di venticinque giorni, che il comma 3 dell'art. 435 citato prevede per assicurare all'appellato un adeguato spatium deliberandi, determina una nullità del complesso procedimento di notificazione che, attenendo alla successiva ed autonoma fase della "adcitatio in iudicium", è sanabile, in caso di mancata costituzione dell'appellato, mediante la rinnovazione della notificazione ex art. 291 c.p.c. o per effetto dell'accettazione del contraddittorio da parte dell'appellato costituito, salvo il diritto del medesimo ove non accetti immediatamente il contraddittorio - di chiedere un rinvio dell'udienza di discussione (che non può ritenersi vietato ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 420 c.p.c.) per svolgere convenientemente le sue difese mediante l'integrale utilizzazione del termine postogli a disposizione dalla legge” (Cass. Civ. sez. lav. 22 giugno 1982, n. 3822 in Foro it. 1982, I, 2466)10.

A prescindere dalle incertezze classificatorie (11), è ormai pacifico in giurisprudenza che il mancato rispetto del termine a comparire di cui all'art. 435 comma terzo c.p.c. dia luogo alla nullità della notifica del ricorso d'appello e del decreto di fissazione di udienza e al conseguente vizio di regolarità del contraddittorio, sanabile unicamente con la costituzione del convenuto o con la rinnovazione della notifica nel rispetto del termine (questo sì, certamente perentorio a mente del secondo comma dell'art. 291 c.p.c.) all'uopo fissato dal Giudice (si veda la recente Cass. Civ. Sez. lav. 9 settembre 2004, n. 18165 in Giust civ. Mass 2004, 9).

Venendo al caso deciso dalla sentenza in commento, il mancato rispetto del termine di cui all'art. 15 comma terzo L.F. ha leso il diritto di difesa della società di cui si chiedeva il fallimento, che non è stata posta in condizione di far valere le proprie ragioni dinanzi al Giudice di prime cure.

Il Tribunale avrebbe dovuto applicare i medesimi principi elaborati dala giurisprudenza in relazione all'art. 435 c.p.c., “identica essendo la natura del termine di comparizione all'udienza istruttoria prefallimentare di almeno quindici giorni liberi prescritto dalla normativa di cui l'appellante deduce la violazione [art. 15 comma terzo L.F., n.d.r.] e la funzione di garanzia di un'adeguata difesa cui lo stesso assolve”.

Ecco dunque evidenziato l'elemento che accomuna, sotto il profilo funzionale, le distinte fattispecie di cui all'art. 15 L.F. e all'art. 435 c.p.c., ossia la garanzia di un'adeguata difesa idonea a equilibrare le posizioni delle parti nell'instaurato contraddittorio; non meno necessaria nella procedura regolata dall'art. 15 Legge Fallimentare, pur connotata da un interesse pubblicistico che giustifica la partecipazione (e il potere di impulso) del Pubblico Ministero (art. 7 L.F.).

Nel caso di specie, accertata la violazione del termine a comparire, in difetto di costituzione della società debitrice il Tribunale di primo grado “avrebbe dovuto assegnare un termine perentorio per la rinnovazione della notificazione a quest'ultima del ricorso e pedissequo decreto di fissazione dell'udienza.

In difetto di tale adempimento, come pure della costituzione della debitrice e della di lei eventuale accettazione del contraddittorio, non si è verificata alcuna sanatoria della nullità occorsa che si è necessariamente comunicata alla sentenza dichiarativa di fallimento”12.

Dichiarata la nullità della sentenza appellata, il Giudice del gravame non ha adottato il provvedimento di rimessione al primo Giudice ai sensi dell'art. 354 c.p.c.13

A conferma della bontà della soluzione accolta dalla Corte milanese si richiama Cass. Civ. Sez. I. 2 agosto 1990, n. 7760 (in Giust. Civ. Mass. 1990, fasc. 8).

Con riferimento all'obbligo allora vigente di procedere all'audizione del debitore prima di decidere sul ricorso per la dichiarazione di fallimento, così statuiva il Giudice di legittimità: “il giudice d'appello, il quale, in esito ad opposizione contro la sentenza declaratoria di fallimento, rilevi e dichiari la nullità di questa (nella specie, per mancata audizione del fallito), non deve rimettere gli atti al Tribunale fallimentare, dato che quella nullità travolge l'intera procedura, mentre una nuova dichiarazione di fallimento resta consentita solo sulla base del riscontro dei prescritti presupposti alla data della relativa pronuncia14.

(Altalex, 17 settembre 2008. Nota di Michele Megha)

_______________

1 La previsione, alquanto generica, sembra attribuire ampia discrezionalità al Giudice nella scelta delle modalità idonee a porre il debitore a conoscenza del fatto che pende nei suoi confronti un procedimento per la dichiarazione di fallimento.

Cionondimeno, alla luce di una lettura sistematica e coerente della norma, nel rispetto dei principi generali che disciplinano la trasmissione degli atti processuali deve ritenersi che tali modalità non possano esorbitare dal concetto di notificazione, cui pure fa espresso riferimento il comma terzo dell'art. 15 L.F.

In proposito si richiama la decisione della Corte d'Appello di Palermo del 18 maggio 2007 (in questa Rivista n. 1940 del 5 novembre 2007) che ha sancito la nullità della sentenza dichiarativa di fallimento “in difetto di una notificazione in senso giuridico del decreto di convocazione”, idonea a garantire il rispetto del principio del contraddittorio che informa la fase istruttoria prefallimentare: nella specie, la notifica era stata effettuata dalla Polizia Giudiziaria.

L'arresto conserva validità anche a seguito della modifica del quinto comma dell'articolo in parola operata dal d. lgs. 7 settembre 2007, n. 169: il Presidente del Tribunale, ricorrendo particolari ragioni d'urgenza, potrà autorizzare la notifica degli atti secondo le modalità di cui all'art. 151 c.p.c.

2 Nello stesso senso G.U. Tedeschi in “Manuale del Nuovo Diritto Fallimentare” CEDAM, Padova 2006, pag. 55: “nel caso di inosservanza del termine di sette giorni prima dell'udienza per depositare memorie ed altre difese, il deposito [può] essere effettuato, poiché non vi sono disposizioni tali - che del resto sarebbero illegittime – da impedire l'esercizio del diritto di difesa, inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, all'udienza fissata per la comparizione delle parti”.

3 Il nuovo testo dell'art. 1 ult. comma L.F., introdotto dal decreto correttivo del 2007, ha gravato espressamente il debitore dell'onere della prova della sussistenza dei requisiti dimensionali per l'esonero dal fallimento, ponendo fine al dibattito generato dalla riforma del 2006.

Deve pertanto ritenersi che la mancata prova sul punto si risolva nell'assoggettabilità del debitore alla procedura concorsuale; col che i termini a difesa dei quali si tratta si caricano di un evidente valore di presidio delle prerogative difensive dell'imprenditore in stato di decozione, il quale ha interesse ad avvantaggiarsene per contrastare l'iniziativa del creditore (o del P.M.), non potendo ricavare alcun beneficio dalla propria inerzia processuale, destinata a tradursi nella dichiarazione di fallimento; ovviamente a condizione che il creditore provi lo stato di insolvenza e che l'indebitamento complessivo dell'impresa non sia inferiore al limite previsto dall'art. 15 ult. comma L.F. (euro trentamila).

Nel vigore della Novella introdotta con d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 così si era pronunciato Tribunale di Firenze 31 gennaio 2007 (in Giust. Civ. 2007, 6, 1521): “Al fine di escludere il fallimento, la dimostrazione della qualità di piccolo imprenditore si connota come eccezione, il cui onere probatorio incombe sul debitore che la invoca”.

Nello stesso senso Tribunale di Pescara 13 dicembre 2006 (redazione Giuffré 2007): “L’art. 1 l. fall. delinea la qualità di piccolo imprenditore come causa di esclusione della fallibilità (o, se si preferisce, come fatto impeditivo del fallimento) e non come condizione per la dichiarazione di fallimento, sicché in mancanza di prova della suddetta qualità, l’imprenditore commerciale insolvente resta soggetto a fallimento, non essendo configurabile l’onere del creditore ricorrente di dimostrare trattarsi di imprenditore non piccolo”.

Contra Tribunale di Varese 9 gennaio 2007 (in Foro it. 2007, 2, 603 con nota di Fabiani) secondo il quale “anche nel nuovo procedimento per la dichiarazione di fallimento permangono interessi pubblici che legittimano il ricorso ad iniziative istruttorie officiose”; pertanto ”per stabilire se il debitore sia piccolo imprenditore non si applica il criterio dell'onere della prova, ma occorre decidere sulla base delle prove prodotte dalle parti e di quelle disposte dal giudice”.

A seguito dell'entrata in vigore del Decreto correttivo del 2007 non può escludersi che il contrasto ermeneutico si riproponga, magari sollecitando un (auspicabile) intervento risolutore delle Sezioni Unite.

Con riferimento all'onus probandi incombente al creditore è interessante il principio enucleato da Tribunale di Mantova 16 novembre 2006 in Fallimento 2007, 5, 559: “gli accertamenti previsti dall’art. 15 l.f. nel testo novellato possono essere disposti solo ove il creditore alleghi quantomeno un principio di prova in ordine alla sussistenza dello stato di insolvenza altrimenti la decisione verrebbe a fondarsi su fatti del tutto diversi rispetto a quelli dedotti, con l’effetto di reintrodurre in modo surrettizio l’officiosità nella iniziativa del fallimento”.

Un autorevole opinione, peraltro, ravvisa nel potere del Giudice delegato di disporre mezzi istruttori d'ufficio un espresso riconoscimento del “carattere inquisitorio del procedimento” (G.U. Tedeschi in “Manuale del Nuovo Diritto Fallimentare” CEDAM, Padova 2006, pag. 57).

4 La Relazione governativa al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 evidenzia la finalità perseguita dal Legislatore delegato, nel configurare la nuova disciplina della fase istruttoria prefallimentare, di salvaguardare i principi “del contraddittorio tra le parti, della paritaria difesa, del diritto alla prova e della speditezza del procedimento”; la scelta di conservare il rito camerale si giustifica in ragione della sua natura di “contenitore neutro” idoneo a garantire la “concentrazione, l’immediatezza e la speditezza del procedimento e la più generale e sempre immanente necessità di “deflazionare” la giurisdizione” consentendo il bilanciamento delle esigenze di celere definizione dell'istruttoria con le garanzie costituzionali di cui all'art. 111 Cost.

Va da sé che tali garanzie cedano dinanzi al contegno del debitore dolosamente preordinato a sottrarsi all'accertamento giudiziale: così in caso di fuga, latitanza, o comunque condotta dilatoria, negligente o fraudolenta del debitore stesso; in tal senso, richiamandosi espressamente a Corte Cost. 16 luglio 1970, n. 141, G.U Tedeschi in “Manuale del Nuovo Diritto Fallimentare” CEDAM, Padova 2006, pag. 58-59.

5 Per un modello di provvedimento ex art. 15 L.F., si vedano gli schemi del decreto di convocazione del “fallendo” e dell'allegato questionario (da compilarsi a cura del soggetto contro il quale è stata presentata istanza di fallimento) elaborati e adottati dal Tribunale di Milano-sezione Fallimentare a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 169/2007, con provvedimento reso in data 4 dicembre 2007 e pubblicato sul sito web della medesima Sezione Fallimentare.

6 C. Mandrioli in “Diritto processuale civile” I, par. 66, G. Giappichelli Editore, XVIII edizione, Torino 2006, pag. 426.

7 Nel vigore della Legge Fallimentare del 1942 la fase di opposizione alla sentenza dichiarativa di fallimento partecipava della natura inquisitoria della precedente fase di dichiarazione di fallimento: era perciò consentito al Giudice dell'opposizione il rilievo d'ufficio della mancata convocazione del debitore e della conseguente nullità della sentenza dichiarativa ai sensi dell'allora vigente art. 15 L.F. (in tal senso Cass. Civ. Sez. I 23 luglio 2007, n. 16215 in Guida al diritto 2007, 42, 75: “la nullità della sentenza dichiarativa del fallimento, per mancata audizione del debitore in camera di consiglio (art. 15 l. fall. nel testo fissato dalla sentenza n. 141 del 1970 della Corte costituzionale) può essere rilevata anche d'ufficio, ma solo nella fase di primo grado del giudizio di opposizione alla sentenza medesima”; peraltro tale rilevabilità "ex officio" della nullità della sentenza rimaneva esclusa “nelle ulteriori fasi del giudizio, per le quali trova applicazione il principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione” (ibidem). Nel merito Tribunale di Agrigento 29 giugno 2001 in Gius 2001, 2546:”in virtù del principio secondo cui la nullità della sentenza dichiarativa del fallimento può essere anche rilevata d'ufficio nella fase del primo grado del giudizio di opposizione, l'opponente può dedurre, per la prima volta all'udienza di trattazione, un nuovo motivo di nullità della sentenza stessa”).

Oggi la rinnovata configurazione della fase istruttoria prefallimentare e del giudizio di gravame previsto dall'art. 18 L.F. parrebbero escludere la rilevabilità d'ufficio della nullità procedurale in parola, in difetto di puntuale censura dedotta in motivo di impugnazione: di diverso avviso, tuttavia, G.U Tedeschi in “Manuale del Nuovo Diritto Fallimentare” CEDAM, Padova 2006, pag. 59 secondo il quale “tale nullità può essere rilevata anche d'ufficio nel giudizio di appello ex art. 18 L.F.”.

8 Norma processuale che costituisce espressione di un principio generale dell'ordinamento “riferibile ad ogni atto che introduce il rapporto giuridico processuale o lo ricostruisce in una nuova fase giudiziale” (Cass. Civ. Sez. lav. 11 aprile 1996, n. 3373 in Foro it. 1996, I, 2411).

9 Nello stesso senso Cass. Civ. Sez. lav., 18 marzo 1982, n. 1767 in Giust. civ. Mass. 1982, fasc. 3: “nel nuovo rito del lavoro, il termine di dieci giorni entro il quale l'appellante, a norma del comma 2 dell'art. 435 c.p.c., deve notificare all'appellato il ricorso (depositato in cancelleria entro il termine perentorio previsto per l'impugnazione) ed il decreto di fissazione dell'udienza di discussione assolve ad una funzione di mera accelerazione del processo e, in mancanza di un'espressa comminatoria di decadenza per la sua inosservanza nonché per la correlata insussistenza di ostacoli al raggiungimento dello scopo dell'atto, non ha carattere perentorio. Pertanto, la sua violazione - qualora risulti rispettato il termine dilatorio (di natura perentoria) che, a norma dei commi 3 e 4 dell'art. 435 c.p.c., deve intercorrere fra la data della notifica e l'udienza di discussione - non dà luogo alla inammissibilità dell'appello”; conformi Cass. Civ. Sez. lav. 18 marzo 1982, n. 1768 (ibidem); Cass. Civ. Sez. lav. 03 ottobre 1979, n. 5054 in Giust. Civ. Mass. 1979, fasc. 10.

10 Per la sanatoria del vizio si veda Cass. Civ. Sez. lav. 3 ottobre 1979, n. 5052 in Giust. civ. Mass. 1979, fasc. 10 secondo la quale: “il termine non inferiore a venticinque giorni fra la data di notifica [del ricorso introduttivo e del decreto di fissazione di udienza] e quella dell'udienza di discussione, previsto dal comma 3 dell'[art. 435 c.p.c.], è posto a garanzia del diritto di difesa dell'appellato e, se inosservato, implica nullità dell'atto introduttivo, la quale però viene sanata dalla costituzione dell'appellato medesimo, con effetto "ex nunc", facendo salvi i diritti anteriormente quesiti”. In termini analoghi Cass. Civ. Sez. lav. 3 giugno 1981, n. 3566 in Giust. Civ. 1981, I, 2236 e in Foro it. 1981, I, 1875: “nel processo del lavoro l'assegnazione all'appellato di un termine dilatorio a comparire inferiore a quello stabilito per legge costituisce nullità relativa sanabile "ex nunc" per effetto della costituzione dell'appellato stesso, in mancanza della quale il giudice può disporre la rinnovazione di cui all'art. 291 c.p.c., mentre, in caso di costituzione tardiva, può farsi luogo alla rimessione in termini ex art. 294 c.p.c.”. L'asserita sanabilità ex nunc della nullità della notifica implicava l'improcedibilità o inammissibilità dell'appello, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza di primo grado, allorquando la costituzione dell'appellato o la rinnovazione fosse avvenuta dopo la scadenza del termine di legge per proporre l'impugnazione.

Una prima pronuncia delle Suprema Corte a Sezioni Unite negava validità a tale indirizzo ermeneutico stabilendo che “la nullità della [...] notificazione del ricorso [...] con il decreto di fissazione dell'udienza, come nel caso [...] del mancato rispetto del termine minimo di comparizione fissato dall'art. 435, comma 3, c.p.c. non determina inammissibilità dell'impugnazione, ma impone l'ordine di rinnovazione della notificazione medesima, in applicazione dell'art. 291 c.p.c“ (Cass. Civ. Sez. un. 27 giugno 1983, n. 4388 in Giur. it. 1984,I, 1, 1644).

Successivamente le medesime Sezioni Unite mutavano opinione, aderendo all'interpretazione rigorista e statuendo che “la nullità radicale od inesistenza giuridica della notificazione del ricorso introduttivo e del decreto di fissazione dell'udienza [...] ovvero l'omissione della notificazione medesima, al pari della nullità dovuta al mancato rispetto del termine minimo per la comparizione, integrano vizi sanabili mediante la costituzione del convenuto, o la rinnovazione disposta dal giudice, soltanto con effetto ex nunc, salvi restando i diritti quesiti, con l'ulteriore conseguenza che, se i vizi stessi siano inerenti all'appello, e vengano denunciati dall'appellato in sede di costituzione, tale costituzione non vale ad escludere il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado a seguito della pregressa scadenza del termine d'impugnazione” (Cass. Civ. Sez. un. 1 marzo 1988, n. 2166 in Giust. civ. 1988, I,901).

Permaneva il contrasto tra le Sezioni semplici: si legga, tra le tante, Cass. Civ. Sez. lav. 3 dicembre 1991, n. 12936 in Giust. civ. Mass. 1991 fasc. 12 secondo cui la rinnovazione “impedisce ogni decadenza e ha quindi effetto ex tunc”. Cass. Civ. sez. lav. 3 febbraio 1994 n. 1093 in Giur. it. 1994, I, 1, 972 precisava che la “nullità della notifica, [è] sanabile, con effetto ex tunc, dalla costituzione dell'appellato o, in mancanza, dalla fissazione di una nuova udienza e dalla rinnovazione della notifica a norma dell'art. 291, comma 1 c.p.c.”. Secondo un'altra tesi, nel caso particolare di “notificazione omessa (o giuridicamente inesistente) del ricorso in appello e del decreto presidenziale di fissazione di udienza, si produce una situazione definitiva di carenza di contraddittorio non emendabile con l'applicazione delle disposizioni dettate dall'art. 291 cpc per il diverso caso della semplice nullità della notificazione e tale da imporre la definizione del giudizio di gravame con pronunzia, di mero rito, dichiarativa della improcedibilità” (Cass. Civ. Sez. III 28 ottobre 1995, n. 11263 in Giust. Civ. Mass. 1995, fasc. 10).

La tesi della sanabilità ex tunc della nullità della notifica per inosservanza del termine a comparire (e dell'inesistenza, giuridica o di fatto) è stata infine accolta dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con le pronunce del 29 luglio 1996, n. 6841 e del 25 ottobre 1996, n. 9331 in Foro It. 1997, I, 130 le quali hanno escluso che l'inosservanza del termine predetto possa tradursi nella nullità del ricorso introduttivo e nell'improcedibilità o inammissibilità del gravame (conforme Cass. Civ. Sez. lav. 17 luglio 2003, n. 11211 su Giust. Civ. Mass. 2003, 7-8).

Allorché il Giudice ometta di fissare un termine perentorio per la rinnovazione e l'appellato non si costituisca, si ha “nullità dell'intero giudizio di gravame, il cui rilievo in sede di ricorso per cassazione avverso la sentenza conclusiva del giudizio medesimo impone l'annullamento di questa con rinvio della causa ad altro giudice equiordinato, cui spetterà di assegnare un termine per la rinnovazione della notificazione dell'atto di appello ovvero di fissare una nuova udienza di discussione che l'appellante dovrà notificare alla controparte presso il procuratore costituito, in una col ricorso, nel rispetto del termine di cui all'art. 435, comma 3 c.p.c.” (Cass. Civ. Sez. lav. 15 aprile 1993, n. 4461 in Giust. Civ. Mass. 1993, 671). Qualora invece il Giudice ordini la rinnovazione e l'appellante non provveda nel termine concesso all'uopo, “il giudice deve ordinare la cancellazione della causa dal ruolo ed il processo di estingue (ex art. 291 c.p.c.) con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata” (Cass. Civ. Sez. lav. 17 ottobre 1998, n. 10295 in Giust. Civ. Mass. 1998, 2106).

11 Per una diversa interpretazione, addirittura nel senso della natura ordinatoria del termine a difesa si legga Cass. Civ. Sez. lav. 16 gennaio 1988, n. 311 in Giust. Civ. Mass. 1988, fasc. 1. In termini analoghi Cass. Civ. Sez. III 7 maggio 1991, n. 5042 in Giur. it. 1992, I, 1, 542.

12 Nel caso in cui l'istante non provveda alla tempestiva rinnovazione della notifica del ricorso e del decreto al debitore, il Tribunale ordina la cancellazione della causa dal ruolo ai sensi degli art. 291 comma terzo e 307 c.p.c.; il che, tuttavia, non impedisce la riproposizione del ricorso per la dichiarazione di fallimento.

13 Diversa decisione ha assunto Corte d'Appello di Palermo 18 maggio 2007 cit.: in quel caso, ricorrendo la giuridica inesistenza della notificazione del ricorso e del decreto di convocazione, si è fatto luogo a rimessione della causa al primo Giudice.

Si legga in parte motiva: “con riferimento ai procedimenti che iniziano con ricorso, il giudice di appello che rilevi l'inesistenza della notificazione, una volta perfezionata la fase dell'"editio actionis" con il tempestivo deposito del ricorso stesso, deve dichiarare la nullità della sentenza impugnata, non essendosi in quella fase instaurato il contraddittorio per mancata attuazione della "vocatio in ius" e, in applicazione analogica dell'art. 354 cod. proc. civ., rimettere la causa al primo giudice. Sarà il primo giudice ad assegnare termine perentorio per la notificazione, da eseguire o da rinnovare, onde consentire il realizzarsi del contraddittorio con la controparte, non rilevando che l'inesistenza della notificazione dell'atto introduttivo non sia (a differenza della nullità della notificazione) contemplata dall'art. 354 cod. proc. civ., atteso che tale articolo fa riferimento ai procedimenti introdotti con citazione. In questi ultimi, infatti, l'iscrizione della causa a ruolo presuppone che sia intervenuta la notifica della citazione stessa, e non tiene conto della scissione tra “editio actionis “ e ”vocatio in jus", che si verifica nei procedimenti introdotti con ricorso (in termini, Cassazione civile, sez. lav., 8 settembre 2004, n. 18081 in Giust. Civ. Mass 2004, 9))”.

Soluzione criticabile, ala luce del principio generale espresso dalla giurisprudenza richiamata infra nel testo e in nota 14.

14 Nello stesso senso Cass. Civ. Sez. I 28 luglio 1989, n. 3528 in Fallimento 1990, 30: “il giudice d'appello che dichiara la nullità della pronuncia dichiarativa di fallimento (fuori dei casi in cui debba provvedersi circa l'ammissibilità della procedura di concordato preventivo) non deve disporre la rimessione al primo giudice, in quanto la detta nullità travolge tutti gli atti conseguenziali, inclusi il giudizio di cognizione di primo grado, la sentenza relativa ed il giudizio di secondo grado, senza far salvi situazioni, fatti od effetti riferibili alla fase prefallimentare - caratterizzata dalla natura inquisitoria e non paragonabile ad un processo di cognizione ordinaria - che possano valere come vincoli assoluti per il giudice, dovendosi accertare i presupposti del fallimento con riferimento ai fatti ed alle circostanze soggettive ed oggettive esistenti all'epoca della dichiarazione medesima” (conforme Cass. Civ. Sez. I 8 gennaio 1994, n. 145 in Fallimento 1994, 587).

Il principio conserva validità anche oggi, sempre che la nuova disciplina della fase istruttoria prefallimentare non induca gli interpreti a ripensamenti.






Corte d'Appello

Milano

Sezione IV Civile

Sentenza 25 ottobre 2007, n. 2835

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEI. POPOLO ITALIANO

LA CORTE D'APPELLO DI MILANO

Sezione IV civile

nelle persone dei Magistrati

Dott, Domenicantonio CLAPS presidente

Dott. Paolo F ABRIZI consigliere

Dott. Ersilio SECCHI consigliere reI.

alla udienza del 25 ottobre 2007

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

avente ad oggetto

APPELLO

avverso la sentenza n. 11/07 del 9-14/5/2007 del Tribunale di Lodi, dichiarativa del fallimento di ***, con sede in ***;

proposto da

***, in persona dell'A.U. ***, rappresentata e difesa, per procura a margine dell'atto di appello, dall'Avv. *** del Foro di Parma, elettivamente domiciliata in Milano *** presso lo Studio dell'Avv. ***

APPELLANTE

in contraddittorio con

*** in persona dell'AU. *** con sede in ***, cessionaria anche dei crediti di ***, rappresentata e difesa in forza di procura generale alle liti rilasciata per atto a ministero Notaio *** di Treviso, rep. *** racc. *** in data 10/7/2006, dall'Avv. ***, elettivamente domiciliata presso lo Studio di questi in Milano(omissis)

RESISTENTE

e contro

FALLIMENTO ***, in persona del Curatore Dott ***,

CONTUMACE

CONCLUSIONI per l' appellante:

Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello, fatta salva ogni migliore declaratoria del caso e di legge ivi compresa quella di nullità della sentenza impugnata, rigettata ogni contraria istanza, accogliere il presente appello riformando integralmente la sentenza dichiarativa di fallimento n. 11/2007 (R.G. n. 8/2007; cron. n. 102; rep. n. 927) pronunciata dal Tribunale di Lodi in data 9/5/2007 e depositata in cancelleria il giorno 14/5/2007, e conseguentemente comunque revocare il fallimento della società *** e dare i necessari provvedimenti di legge, ponendo a carico del creditore istante le spese della procedura fallimentare e il compenso del curatore. Con vittoria di spese, diritti, onorari, I.V.A. e C.P.A. del presente giudizio.

CONCLUSIONI per la resistente:

Piaccia all'Ecc.ma Corte d'appello, rigettata ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, respingere l'appello proposto dall'*** per tutte le ragioni dedotte e per l'effetto confermare la sentenza n. 11/07. Con vittoria di spese e compensi difensivi.

FATTO E DIRITTO

vista la sentenza in data 9-14/5/2007 n. 11/07 del Tribunale di Lodi, che ha dichiarato il fallimento di ***

visto l'atto di appello proposto nell'interesse della fallita, ritualmente notificato alla Curatela fallimentare e alla creditrice istante ***;

vista la "memoria difensiva" di quest'ultima, che ha richiesto il rigetto del proposto appello e l'integrale conferma della decisione gravata;

sentiti i Difensori delle parti comparsi all'udienza odierna, che si sono riportati alle conclusioni rispettivamente assunte;

esaminati gli atti

OSSERVA

L'appellante ha lamentato:

A) la violazione del termine dilatorio di cui all'art. 15 comma terzo r.d. 16/3/1942, n. 267. con conseguente violazione del diritto di difesa;

B) la carenza di delega al giudice relatore;

C) la carenza dei presupposti soggettivi di cui all'art. 1 r.d. 16/3/1942, n. 267, con conseguente difetto di motivazione;

D) l"'apoditticità della sentenza dichiarativa di fallimento" .

La doglianza sub A) è fondata.

All'uopo, deduce e documenta l'appellante:

a) che il decreto con cui il Tribunale ha disposto la comparizione delle parti avanti a sé - a mente dell'art. 15 comma terzo L.F. - è stato notificato al legale rappresentante della società odierna appellante in data 7 marzo 2007;

b) che l'udienza di comparizione si è celebrata il successivo 13 marzo 2007;

c) che non è stato rispettato il termine dilatorio di quindici giorni liberi previsto dalla norma succitata.

Dalla consultazione della copia notificata del ricorso per la dichiarazione di fallimento e del decreto di fissazione della udienza di comparizione delle parti avanti il Tribunale si evince che, dopo un tentativo senza esito di notificare gli anzidetti atti presso la sede della società in ***, la ricorrente ebbe a eseguire la notifica in data 7/3/2007 presso la residenza dell'A.U. della *** e, per esso, a mani della "moglie convivente".

Evidente essendo il mancato rispetto del termine minimo a comparire fissato dal citato art. 15 comma terzo seconda parte in non meno di "quindici giorni liberi", non può convenirsi con la Difesa della resistente a dire della quale si sarebbe in presenza di un termine "non espressamente qualificato dalla legge come perentorio, sicché il suo mancato rispetto non (determinerebbe) alcuna decadenza" .

In contrario gioverà richiamare la giurisprudenza (cfr. Cass. sez. lavoro. nn. 1767/82, 2305/79, 562/78) formatasi in materia di processo del lavoro che qualifica "dilatorio (di natura perentoria)" il termine di venticinque giorni, previsto dall'art. 435 comma terzo C.p.c., che "deve intercorrere" ''tra la data di notificazione all'appellato e quella dell'udienza di discussione" e che corrisponde in tutto al modello procedimentale prescritto dall'art. 15 L.F. Anche la giurisprudenza successiva (oggi consolidata), che pure ha considerato "dilatorio e non perentorio" il termine in parola, ne ha ravvisato la ratio nella necessità di assicurare all'appellato un adeguato spatium deliberandi e - nel caso di mancato rispetto del medesimo - ha ravvisato una "nullità del complesso procedimento di notificazione che. attenendo alla successiva ed autonoma fase della adcitatio in iudicium, è sanabile, in caso di mancata costituzione dell'appellato, mediante la rinnovazione della notificazione ex art. 291 c.p.c. o per effetto dell'accettazione del contraddittorio da parte dell'appellato costituito, salvo il diritto del medesimo - ove non accetti immediatamente il contraddittorio - di chiedere un rinvio dell'udienza di discussione ( ... ) per svolgere convenientemente le sue difese mediante l'integrale utilizzazione del termine postogli a disposizione dalla legge" (giurisprudenza costante, cfr., ex plurimis, Cass. Sez. lavoro, n. 3822/82; id. 9/9/2004, n. 18165).

Applicando i medesimi principi alla fattispecie processuale in esame - identica essendo la natura del termine di comparizione all'udienza istruttoria prefallimentare di almeno quindici giorni liberi, prescritto dalla normativa di cui l'appellante deduce la violazione, e la funzione di garanzia di un'adeguata difesa cui lo stesso assolve - il Tribunale, constatata la mancata comparizione della *** - avrebbe dovuto assegnare un termine perentorio per la rinnovazione della notificazione a quest'ultima del ricorso e pedissequo decreto di fissazione dell'udienza in parola.

In difetto di tale adempimento, come pure della costituzione della debitrice e della eventuale di lei accettazione del contraddittorio, non si è verificata alcuna sanatoria della nullità occorsa. che si è necessariamente comunicata alla sentenza dichiarativa di fallimento.

La natura pregiudiziale della questione assorbe gli ulteriori motivi di gravame.

***************************

In accoglimento del proposto appello si provvede come da susseguente dispositivo.

Soccorrono giusti motivi per disporre l'integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

la Corte d'appello di Milano, definitivamente pronunciando sull'appello proposto con ricorso del 29 giugno 2007 dalla società *** contro la sentenza dichiarativa di fallimento emessa dal Tribunale di Lodi il 9 maggio 2007, n. 11/07, così provvede:

dichiara la nullità della sentenza appellata. Spese compensate.

Milano, 25 ottobre 2007

Il consigliere est.

Il Presidente



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