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La stabilizzazione nella giurisprudenza del pubblico impiego contrattualizzato

di Maurizio Danza

Sommario: 1. Le problematiche in materia di stabilizzazione - 2. Le prime sentenze sulla stabilizzazione: l’interesse del lavoratore è aspettativa di mero fatto e la giurisdizione è del giudice ordinario - 3. Le procedure di stabilizzazione dello stato e delle regioni nella sentenza del Tar Emilia Romagna - 4. Le sentenze del 2008 in merito alla attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione in materia di procedure di stabilizzazione - 5. La recente sentenza del tar puglia sui rapporti tra stabilizzazione e procedure concorsuali ex. Art. 35 D.Lgs. n. 165/01: compatibilità con il principio del concorso pubblico.

1. Le problematiche in materia di stabilizzazione

L’impianto fondamentale in materia di stabilizzazione su cui si è soffermata l’analisi dei primi interventi giurisprudenziali in materia, è rinvenibile nella L. 27 dicembre n. 296 del 2006 (c.d. legge finanziaria per il 2007). Già dopo l’approvazione della legge erano emerse talune problematiche, che investono: la reale interpretazione delle disposizioni che fissano i requisiti dei soggetti interessati alla stabilizzazione (con particolare riferimento al c. 519 della L. 296/06), l’ambito di competenza della legislazione contrattata quadro in materia di modalità e i criteri afferenti le procedure selettive, dalla legge attribuite in via esclusiva ad un decreto della Presidenza del Consiglio. Tali problematiche non sembrano essere state risolte con la approvazione della legge finanziaria per il 2008¹, che pur intervenendo con alcun modifiche di tipo sostanziale rispetto all’assetto definito dalla legge 27 dicembre 2006 n. 296, ha proseguito il processo di stabilizzazione del personale precario già iniziato da quest’ultima. In sintesi la nuova disciplina estende la possibilità di stabilizzazione confermando le modalità già previste dalla L. 296/06 e “fatte salve le procedure di stabilizzazione di cui all’art. 1, comma 519 della L. n. 296/06 per gli anni 2008/09” al personale a tempo determinato delle amministrazioni statali e degli enti territoriali. La norma prevede, inoltre, accanto al prerequisito “dell’espletamento e del superamento di procedure selettive per l’accesso ai ruoli”, l’ulteriore requisito consistente nel possesso di almeno 3 anni effettuati o da conseguire, quindi anche in via di maturazione, con contratti stipulati alla data del 28.9.2007 anziché al 29.9.2006. A ben vedere però secondo i primi commentatori, le problematiche già emerse in merito all’istituto, hanno reso il quadro complessivo ancora più incerto anche per quanto concerne la coerenza e la compatibilità tra la stabilizzazione e le disposizioni in materia di reclutamento nella pubblica amministrazione, tenuto conto della circostanza che l’istituto è da ritenersi, da un certo punto di vista, peculiare modalità di reclutamento in aggiunta , alle altre modalità di assunzione del personale: su tutte queste problematiche si è pronunciata la giurisprudenza, cercando di interpretare quello che, ad un primo esame, appare come un quadro non sempre coerente e sistematico delle norme in materia di stabilizzazione.

2. Le prime sentenze sulla stabilizzazione: l’interesse del lavoratore è aspettativa di mero fatto e la giurisdizione è del giudice ordinario

La prima sentenza intervenuta sull’importante tematica,non tenendo conto di quelle dei TAR che si sono pronunciate relativamente al personale militare non contrattualizzato², è la pronuncia del TAR Veneto, Sez. II, n. 3342 del 19 ottobre 2007, relativamente al personale del comparto degli enti locali, che stabilisce come la stabilizzazione del personale ai sensi dell’ articolo 1, comma 558, della L. 296/2006, costituisca “una mera facoltà discrezionale per gli enti locali e non un obbligo, non sussistendo alcun diritto in capo all’interessato ad ottenere la stabilizzazione, ma unicamente un’aspettativa di mero fatto”³. Assai interessante poi la successiva pronuncia del TAR Lazio, Sez. III, quater n. 1239/07 del 14.11.07, la prima ad intervenire sulla problematica relativa alla giurisdizione in materia di stabilizzazione. Nel caso di specie i giudici hanno ritenuto che la controversia promossa contro l’ISTAT per l'annullamento, previa sospensione dell’esclusione dalle procedure di stabilizzazione indette ai sensi dell’art. 1 c. 519 della L. 296/2006, riguardando la gestione del rapporto di lavoro in atto, rientri nella competenza del giudice ordinario, così come definita dall’art. 63 del D.Lgs. n. 165 del 2001, aderendo sostanzialmente al noto orientamento della Cass. Civ. SS.UU. n. 3188 del 14 febbraio 2007 e dichiarando conseguentemente inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso presentato. Anche il TAR Veneto, Sez. II, con sent. n. 3646 del 15/11/07, chiamato a pronunciarsi in merito all’annullamento dell'esecuzione delle graduatorie definitive e provvisorie di esclusione dalla selezione bandita dalla Regione Veneto, afferma che “il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario, ai sensi delle richiamate disposizioni normative, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, IV comma del D.Lgs. n. 165/01, bensì a quella ordinaria”, dichiarando inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione. In senso conforme la successiva pronuncia n. 3643 del 15 novembre 2007 TAR Veneto della stessa sezione, che chiarisce altresì quale è il giudice competente a decidere in merito ai provvedimenti di inclusione e/o di esclusione dalla graduatoria per la stabilizzazione del personale precario⁴. A ben vedere dunque queste pronunce chiariscono talune problematiche assai delicate, che riguardano la stabilizzazione con particolare riferimento alle procedure adottate dalle amministrazioni pubbliche e stabiliscono: in primo luogo che l’Amministrazione, a norma del c. 558, non è tenuta ad effettuare le stabilizzazioni, atteso che prioritariamente stabilisce, nell’ambito della programmazione triennale del fabbisogno, l’opportunità di coprire i posti vacanti mediante stabilizzazione del personale precario, valutando se i contratti a termine sono stati utilizzati a copertura di esigenze strutturali e durature dell’apparato amministrativo, ben potendo dunque a margine di tale valutazione anche decidere di non effettuare alcuna stabilizzazione; in secondo luogo che, effettuata la scelta delle amministrazioni di procedere alle stabilizzazioni, non sussiste alcuna discrezionalità in merito all’ammissione dei soggetti aventi in possesso dei requisiti di cui al c. 558 della L. 296/06. Appare però evidente che, nel caso in cui il numero dei soggetti aventi i requisiti fosse superiore ai posti da coprire, l’Ente, ammessi tutti gli aventi i requisiti, non potrà esimersi dal compiere una necessaria e successiva selezione attraverso la definizione di criteri che, quantunque ispirati al principio di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, non potranno che essere discrezionali.

3. Le procedure di stabilizzazione dello stato e delle regioni nella sentenza del Tar Emilia Romagna

Di particolare interesse per la problematica dei rapporti tra Stato e Regioni, anche in tema di stabilizzazione, la pronuncia del TAR Emilia Romagna - Bologna n. 107/2008 intervenuta contro la Regione Emilia Romagna. Nel caso di specie il ricorrente, in servizio presso la Regione con esperienza triennale, in forza di contratti anche non continuativi stipulati o prorogati anteriormente alla data del 29 settembre 2006, (classificati nella categoria C, posizione economica C 1, profilo professionale CA “Istruttore amministrativo”), aveva chiesto l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, dell’esclusione dalla procedura di stabilizzazione ai sensi dell’art. 5 c. L.R. 9/07, con applicazione della L. 296/06. Il TAR, nel respingere il ricorso dichiarandolo infondato, in particolare dopo aver constatato la pacifica mancanza della anzianità di servizio di tre anni, richiesti dal bando e dalla legge regionale, per essere ammesso alla procedura di stabilizzazione, ha ritenuto “non condivisibile la richiesta di disapplicazione della legge regionale n. 9/2007 con applicazione al caso di specie della legge nazionale n. 296/06 prevedente requisiti diversi e più favorevoli come sostenuto dal ricorrente, essendo fonti di pari grado nella gerarchia delle fonti e non potendo la legge nazionale avere carattere vincolante nei confronti delle regioni, rientrando nella competenza legislativa regionale, nel rispetto della loro autonomia organizzatoria, la disciplina delle modalità di ammissione dei propri dipendenti”. I giudici hanno ritenuto inoltre manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale prospettata, in quanto la scelta legislativa operata con L.R. 9/07 rientra nella valutazione discrezionale della Regioni⁵. La pronuncia, peculiare peraltro nella disamina dei pronunciamenti sul tema della stabilizzazione, afferma categoricamente che le Regioni, nell’ambito delle loro competenze legislativa esclusiva, possono indire procedure di stabilizzazioni stabilendo nei rispettivi bandi di accesso requisiti diversi da quelli previsti dalla normativa nazionale in materia di stabilizzazione e che, se pure posseduti dal candidato, non possono mai comportare la disapplicazione della legge regionale a favore dell’applicazione della L. 296/06.

4. Le sentenze del 2008 in merito alla attribuzione al giudice ordinario della giurisdizione in materia di procedure di stabilizzazione

Le prime sentenze del 2008 confermano la giurisdizione del giudice ordinario in funzione del lavoro: a tal uopo la sentenza TAR Veneto, Sez. II, n. 43/08 del 10 gennaio 2008. Nel caso di specie, dichiarando l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, i giudici amministrativi stabiliscono che”i provvedimenti di inclusione e/o di esclusione dalla graduatoria incidono su posizioni di diritto soggettivo e sono, pertanto, assoggettati alla giurisdizione del giudice ordinario in virtù dell’art. 63, I comma del D.Lgs. n. 165/01 ⁶”. Il TAR si sofferma altresì sulla natura non concorsuale del procedimento di stabilizzazione: “il procedimento di formazione delle graduatorie per la stabilizzazione del personale precario ai sensi delle richiamate disposizioni normative, non costituisce una procedura concorsuale in senso proprio, in quanto manca, rispetto agli aspiranti, non solo qualsiasi giudizio comparativo, ma anche qualsivoglia discrezionalità nella valutazione dei titoli di ammissione”. A ben vedere dunque si stabilisce che, ove l’assunzione dei soggetti interessati avvenga sulla base dell’accertato possesso di specifici requisiti – e cioè sulla titolarità di un rapporto di lavoro precario a cui si è acceduto previo superamento di procedure selettive di natura concorsuale o previste da norme di legge e possesso - all’1.1.2007, di una prestabilita anzianità di servizio maturata entro precisi limiti temporali, giusta gli artt. 1, comma 558 della legge 27.12.2006 n. 296 e 32 della LR 19.2.2007 n. 2, i provvedimenti di inclusione e/o di esclusione dalla graduatoria incidono su posizioni di diritto soggettivo, ragion per cui le relative controversie non sono sottoposte alla giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 63, IV comma del D.Lgs. n. 165/01 bensì a quella ordinaria. Del tutto conforme anche la successiva pronuncia del TAR Veneto, Sez. II, n. 53/08, sempre del 10 gennaio 2008, su ricorso proposto contro Regione Veneto⁷, che, nel dichiarare il difetto di giurisdizione, aderisce alla tesi già espressa dalla sezione, in base alla quale le controversie in materia di stabilizzazione sono sottoposte alla giurisdizione ordinaria, sostenendo altresì che “la controversia in esame non concerne procedimenti concorsuali, ma attiene a modifiche oggettive del rapporto di lavoro già intercorso, in tal modo rientrando nell’ambito della giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria” .

5. La recente sentenza del tar puglia sui rapporti tra stabilizzazione e procedure concorsuali ex. Art. 35 D.Lgs. n. 165/01: compatibilità con il principio del concorso pubblico

Di particolare interesse per l’intera comprensione della problematica della stabilizzazione nel pubblico impiego contrattualizzato la recente sentenza TAR Puglia – Lecce, Sez. III, n. 125 del 19 gennaio 2008 contro Regione Puglia e ASL Brindisi, che affronta la questione del rapporto tra stabilizzazione e diritto allo scorrimento di dipendenti idonei collocati nelle graduatorie concorsuali. Detta pronuncia assume particolare rilievo nel recente panorama giurisprudenziale, atteso che, nel prendere ad esame molte delle questioni sorte in merito alla stabilizzazione di cui al c. 519 della L. 296/06, rappresenta in qualche modo una sintesi di tutto il dibattito originatosi dopo la finanziarie del 2007 . Venendo ad affrontare il merito della questione sottoposta ai giudici amministrativi, nel caso di specie i ricorrenti, tutti dipendenti a tempo determinato dell’A.S.L di Brindisi e inseriti, quali idonei non vincitori, nella graduatoria della Azienda sanitaria per il reclutamento di 75 infermieri professionali, impugnavano la deliberazione della Giunta Regionale pugliese di approvazione del piano di stabilizzazione di lavoratori “precari” già in servizio presso le ASL della Regione. Gli stessi chiedevano quindi l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, della deliberazione della Giunta Regionale di stabilizzazione, nella parte in cui vietava alle A.S.L. di procedere alla loro assunzione, senza tener conto invece della validità delle graduatorie effetto del bando indetto ai sensi dell’art. 9 della L. 207/1985, che impone agli enti del Servizio Sanitario Nazionale, di utilizzare le graduatorie concorsuali nel biennio successivo alla loro approvazione, con conseguente riconoscimento del diritto allo scorrimento delle medesime. Sostenevano altresì i ricorrenti che “il provvedimento si poneva in contrasto con i predetti principi, nonché con le disposizioni di cui alla L.R. n. 12/2005, che aveva stabilito altresì, per la copertura dei posti vacanti, che le A.S.L. pugliesi dovessero ricorrere in primo luogo alla mobilità e in secondo luogo allo scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora valide”⁸. Ad avviso dei ricorrenti tutto ciò introduce un ingiustificato favor per i lavoratori “precari” anche non in servizio, a detrimento del personale inserito in graduatorie concorsuali ancora valide, che può essere assunto solo a tempo determinato e nell’ambito di progetti specifici autorizzati dalla Regione. A ben vedere i giudici amministrativi, pur rigettando il ricorso, in primo luogo nella pronuncia offrono una peculiare ricostruzione del danno dei ricorrenti qualificato come “danno da chance”, affermando l’ammissibilità del ricorso eccepita invece da controparte. Secondo il Collegio giudicante infatti il ricorso è ammissibile per quanto concerne la sussistenza dell’interesse ad agire e ciò in quanto i ricorrenti sono indubbiamente titolari di una posizione differenziata rispetto al quisque de populo, in relazione agli effetti pregiudizievoli che l’atto impugnato è in grado di produrre, già sin d’ora, relativamente alla loro chance di poter essere assunti dall’ASL Brindisi per scorrimento della graduatoria. Per quanto concerne il merito della richiesta avanzata dai ricorrenti e consistente nella priorità dello scorrimento delle graduatorie, con conseguente individuazione del personale idoneo già utilmente collocato, i giudici fondano il rigetto sulla base della discrezionalità di “tipo politica” del legislatore nazionale, che ha invece l’effetto di privilegiare talune categorie di lavoratori, sostenendo altresì che la norma specifica prevista dalla L. 296/06 abbia introdotto un privilegio delle procedure di stabilizzazione di lavoratori precari, a detrimento dello scorrimento delle graduatorie concorsuali ancora valide ed efficaci nonché dell’indizione di nuovi concorsi. In merito poi alla partecipazione alla procedura di stabilizzazione di soggetti che non hanno attualmente in corso un rapporto di lavoro a tempo determinato con le ASL o gli altri enti del SSN, il Collegio ritiene che “non è di per sé illegittima l’inclusione, in tale novero, in quanto la stabilizzazione ben può riguardare soggetti che hanno svolto un periodo minimo di servizio in un certo arco temporale, anche se essi non avevano in corso un rapporto di lavoro al momento dell’adozione della deliberazione, essendo l’obiettivo di fondo l’eliminazione soprattutto del c.d. precariato storico”. Quanto poi alla asserita violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione tutelati nell’art. 97 della Costituzione, i giudici sostengono che tale scelta di privilegio a favore dei lavoratori precari sia ragionevole, essendo essa il frutto di una ponderazione fra molteplici interessi, aventi tutti rilevanza costituzionale e dunque compatibili tra loro. Nella pronuncia inoltre il TAR, sostenendo che “in effetti, la regola del concorso che il citato art. 97 Cost. indica quale strumento ordinario da utilizzare ai fini dell’accesso al pubblico impiego, non è assoluta e può essere derogata in presenza di situazioni particolari (si pensi, ad esempio, alla disciplina di cui alla L. n. 56/1987), fra cui non può non essere ricompresa l’esigenza di eliminare o almeno ridurre il fenomeno del c.d. precariato”⁹, affronta il dibattuto tema della legittimità della stabilizzazione in relazione al principio del concorso per l’accesso al pubblico impiego previsto dall’art. 97 della Costituzione, affermando che tale principio non è assoluto e che ben può essere derogato in presenza di situazioni particolari, tra cui senz’altro va compresa l’esigenza di eliminare o attenuare il fenomeno del precariato. Inoltre il Collegio sostiene che il contrasto con la regola costituzionale del concorso pubblico nel caso di specie non sussiste, atteso che “i soggetti potenziali della stabilizzazione cui si rivolge il bando di concorso, hanno comunque svolto attività lavorativa per periodi significativi, e sono già in possesso di adeguata professionalità e sono stati assunti a seguito del superamento di procedure lato sensu selettive”. Tutto ciò secondo i giudici del TAR Puglia, conferma che “in effetti, a prescindere dalla questione relativa al se lo scorrimento delle graduatorie sia un obbligo o una facoltà della PA”; è evidente che la scelta del legislatore di privilegiare la stabilizzazione del precariato (scelta che, come detto, non è illegittima) implica la deroga anche a tutte le disposizioni che si pongano in contrasto logico e normativo con tale scelta, ivi incluse le disposizioni che prevedono l’ultrattività delle graduatorie concorsuali la cui ratio consiste nel privilegio accordato alla stabilizzazione, con conseguente deroga al principio dello scorrimento.

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