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Responsabilità del provider, sito internet, circuito "peer-to-peer"
Tribunale Bergamo, ordinanza 01.08.2008 n° 3277

Responsabilità del provider - sito internet - circuito “peer-to-peer” - scambio di file musicali e cinematografici - violazione del diritto d'autore - sussistenza - sequestro preventivo - inibitoria al provider - legittimità [art. 171 ter, L. 633/1941]

Il sito internet, che attraverso un circuito “peer-to-peer”, agevola lo scambio di file, in violazione del diritto di autore, e, comunque, al di fuori degli ordinari e leciti circuiti commerciali dei beni oggetto di proprietà intellettuale, compie una condotta penalmente rilevante, che giustifica l’adozione di misure preventive ed inibitorie. (1) (2)

(1) In tema di file sharing si veda, Tribunale Roma, ordinanza 09.02.2007 e Tribunale Roma ordinanza 19 agosto 2006. Cfr. anche la nota di Carlo Blengino e Monica Alessia Senor.
(2) Si veda anche il focus Diritto dell’informatica: le ultime applicazioni giurisprudenziali.

(Fonte: Altalex Massimario 30/2008. Cfr. nota di Carlo Blengino)






Tribunale di Bergamo

Sezione del Giudice per le Indagini Preliminari e della Udienza Preliminare

Ordinanza 1 agosto 2008, n. 3277

N.3277/08 PM.
N.5329/08 GIP

Il Giudice dr. Raffaella Mascarino, sulla richiesta di sequestro preventivo depositata dal Pubblico Ministero in data 25 luglio 2008 avente ad oggetto il sito web rispondente all’indirizzo www.thepiratebay.org;

-ai relativi alias e nomi di dominio presenti e futuri, rinvianti al sito rnedesimo:

-all’indirizzo IP statico 83.140.176.146, che al momento risulta associato ai predetti nomi di dominio, e ad ogni ulteriore indirizzo IP statico associato ai nomi stessi nell’attualità e in futuro.

Visti gli atti del procedimento penale indicato in epigrafe nei confronti di:

- … omissis …

-… omissis …

-… omissis …

-… omissis …

tutti assistiti o difesi d’ufficio dall’Avv. ....................................................

in ordine al reato previsto e punito dagli articoli 110 c.p. e 171 - ter, comma 2, lettera a bis), della Legge 22 aprile 1941 n. 633 poichè in concorso tra loro e con altri attualmente ignoti, in violazione dell’articolo 16 della suddetta logge ed a fini di lucro, comunicavano al pubblico opere dell’ingegno protette dai diritto di autore, in particolare file musicali; documenti di testo; riproduzioni digitali di pubblicazioni a stampa; audiolibri; immagini; opere cinematografiche a televisive; programmi informatici (secondo il dettagliato elenco dinamico, in costante aggiornamento, pubblicato sul sito medesimo, distinto per tipologie di file, reperibile a partire dall’indirizzo web http://thepiratebay.org/browse), immettendo le opere stesse sulla rete Internet attraverso il sito identificato dai seguenti nomi di dominio (tutti alias del medesimo sito):

- www.thepiratebay.org:

- www.angloamericanletting.corn;

- www.piratebay.net

- www.piratebay.org

- www.thepiratebay.com

- wwvw.thepiratebay.net;

- www.thepiratebay.org

fatto commesso adibendo il suddetto sito a torrent tracker e quindi rendendo disponibili, sulle corrisponderti “pagine web” codici alfanumerici complessi del tipo “torrent”, in grado di identificare univocamente i singoli file e di consentire, agi utenti registrati sul sito, di scambiare tra loro copie integrali o parziali dei file stessi; ravvisandosi il lucro negli introiti delle inserzioni pubblicitarie a pagamento inserite sul sito stesso, come pure nella tariffa - non inferiore ad Euro cinquemila - applicata agli utenti che accedono al sito in deroga alle politiche di utilizzo prescritte dagli amministratori.

Con l’aggravante di cui all’arr. 61 n. 7 c.p.., per aver cagionato ai detentori del diritto patrimoniale di autore sulle suddette opere un danno patrimoniale di rilevante gravità (essendo indici sintomatici della ritenuta gravità sia l’elevatissimo numero di opere dell’ingegno abusivamerne circolanti tramite il sito che il considerevole prezzo di mercato del software reso disponibile, comprensivo sia di sistemi operativi che di programmi informatici applicativi per uso professionale). Fatto commesso in luogo sconosciuto, in permanenza attuale,

RILEVATO

Gli elementi acquisiti appaiono idonei ed integrare quanto meno il fumus delle ipotizzate violazioni, penalmente rilevanti, del diritto d’autore, come pure della sottostante struttura associativa, strumentale alla consumazione dei reati stessi.

Giova delineare i caratteri fondamentali comuni delle condotte contestate, connotate da peculiari modalità di impiego del mezzo telematico.

In conformità ad una tendenza ormai consolidata, il materiale coperto da diritto di autore non viene diffuso attraverso la pubblicazione su un server, (come avviene per gli ordinari siti internet) e quindi su en sistema informatica fisso, stabile.

Un simile sistema, per la sua staticità, sarebbe facilmente identificabile e rintracciabile, essendo univocamente identificato - sulla rete telematica - da un determinato codice numerico (cd. “indirizzo IP”).

Sarebbe ugualmente possibile, su queste basi, la compiuta ricostruzione dei collegamenti al server, attraverso l’esame dei registri elettronici dei fonitori di servizi internet (comunemente e tecnicamente noti come file di log degli internet service provider), così da consentire l’identificazione sia degli utenti che hanno pubblicato il materiale in spregio del diritto d’autore che degli utenti i quali, simmetricamente, lo hanno prelevato dal server stesso.

Nel caso in esame, al contrario, il materiale destinato alla diffusione non è concentrato su un server fisso, ma rimane sugli apparati informatici dei singoli utenti, che scambiano direttamente dati, interagendo “da pari a pari” (donde la definizione di circuito “peer-to-peer”).

Si crea, in altri termini, una rete “a geometria variabile”, dinamica, il cui assetto contingente è determinato dall’identità dei singoli apparati degli utenti connessi tra loro in un determinato momento.

In una simile architettura, i sever non sono del tutto assenti, svolgendo la diversa (ma pur sempre fondamentale) funzione di gestire le connessioni tra gli utenti e l’indicizzazione dei file. E’ indispensabile, infatti, che l’utente interessato al prelievo o allo scambio di particolari dati sia in grato di sapere se dove ed in quale misura possa reperirli nel momento in cui si connette alla rete mondiale (accertamento precluso agli ordinari strumenti di ricerca, che non sono in grado di documentare e localizzare il contenuto dei singoli computer).

Tale è infatti, la funzione del sito internet “www.thepiratebayy.org”, che non conserva - sui server che lo ospitano - i file che interessano ai suoi utenti e non li mette a disposizione di questi ultimi in modo diretto ed immediato, ma svolge fina funzione di “smistamente” (tecnicamente “tracking” o tracciamento).

Il sito, in pratica, definisce e fornisce un complesso codice alfanumerico di collegamento (”torrent”) univoco per ciascun singolo file, quale che sia la sua natura (file musicale, documento di testo, immagine statica, copia speculare di un Dvd video, software o altro).


Grazie a questa univoca codificazione, gli utenti che eccedono elle pagine di ”ThePirateBay” sono posti in condizione di interagire, instaurando collegamenti e scambi sulla base di quel comune dato identificativo, che consente la convergenza di domanda e offerta.

La funzione del sito, in definitiva, è strettamente strumentale alla consumazione dello scambio di file al di fuori delle fonti messe a disposizione dai detentori dei diritto di autore e comunque al di fori degli ordinari e leciti circuiti cominciali dei beni oggetto di proprietà intellettuale.

La gestione del sito stesso può pertanto ricondursi, al paradigma delittuoso ex art. 171 ter con specifico riferimento alle previsioni del comma 2, lettera a bis), di tale previsione incriminatrice.

Ed invero può ritenersi che gli odierni indagati, in concorso tra loro e con terzi attualmente ignoti, in violazione dell’articolo 16 della L. 633/1941 ed a fini di lucro, abbiano comunicato e tuttora comunichino al pubblico opere dell’ ingegno protette dal diritto d’autore, immettendo le opere stesse sulla rete Internet attraverso il sito identificato dai seguenti nomi di dominio (tutti alias del medesimo sito):

- www.thepiratebay.org:

- www.angloamericanletting.corn;

- www.piratebay.net

- www.piratebay.org

- www.thepiratebay.com

- wwvw.thepiratebay.net;

- www.thepiratebay.org

Il sito, nell’attualità, è anche identificato dall’indirizzo IP statico 83.140.176.146 al quale rinviano il nome di dominio principale ed i relativi alias. Tale indirizzo, tuttavia, è suscettibile di essere variato con relativa rapidità e facilità così da non potersi considerare un elemento essenziale dei sito stesso, ma semplicemente un dato complementare, funzionale all’accesso da parte degli utenti.

L’ipotesi appare vieppiù fondata - anzi del tutto pacifica - avendo riguardo agli assetti ed ai contenuti del sito caro in esame, che programmaticamente non prevede alcune attenzione al rispetto dei diritti di autore.

Tanto può evincersi dalla denominazione, innanzitutto - sintomatica di un chiaro e convinto riferimento alta “pirateria informatica” ( The Pirate Bay La baia dei pirati) - come pure dalle indicazioni riportare sulle pagine stesse del sito, dove si evidenzia, tra l’altro che gli unici contenuti destinati ad essere filtrati e bloccati dagli amministratori di sistema sono quelli concretamente fastidiosi ovvero dannosi per gli utenti, vale e dire virus informatici, messaggi in qualche modo molesti (cd. “spam”), file contraffatti (cd. “fake” - falsi - il cui contenuto non risponde alla denominazione), con esclusione di ogni altro file e quindi senza alcun discrimine tra contenuti legalmente detenuti e diffusi e contenuti che al contrario non lo sono, come si evince dal forum “Suprbay”, spazio virtuale di discussione disponibile per gli utenti di “piratebay” e raggiungibile dal sito stesso (cfr. le pagina web http://suprbay.orgshowthread.php?=183) per comodità stampata ed allegata in copia alla presente richiesta, casi come estratta dallo scrivente in data odierna). Come é evidenziato nella querela in atti e nei relativi allegati, poi, il sito de qua (un vero e proprio “portale”, in senso tecnico informatico, per l’ampiezza delle risone gestito) é statisticamente ricompreso tra i duecento siti web più visitati al mondo (102° in assoluto alla data del 16 maggio 2008 secondo le indicazioni riportate sul silo delle società “Alexa” - azienda statunitense stie si occupa di statistiche sul traffico di Internet - all’indirizzo http://www.alexa.com/site/ds/top_sites?ts_mode=global⟨=none&page=2 ed è quotidianamente frequentato e fruito da centinaia di migliaia di utenti, fino ad arrivare, asseritamente, ad un picco massimo di tre milioni di utenti connessi, intenti a scambiare, complessivamente, oltre 500.000 collezioni composte da svariati album musicali.

Come risulta dalle stesse statistiche del sito, i cento file più ricercati (ai fini dello scambio) dagli utenti del sito appaiono essere opere protette dal diritto di autore, di variegata natura (cfr. lo stesso sito de quo, all’indirizzo: http://thepiratebay.org/top) e segnatamente opere audiovisive (cfr. in particolare la pagina web http://thepiratebay.org/top/all) il cui estratto alla data odierna si allega comunque in copia, per comodità di consultazione).

Alla stregua delle stesse considerazioni, con riferimento alla posizione degli odierai indagati, può ravvisarsi almeno il fumus del reato di associazione per delinquere, in considerazione della chiara sussistenza di un sodalizio criminoso tra di essi, con una ripartizione dei ruoli tendenzialmente definita e l’adozione di un preciso programma criminoso, precisato nei presupposti ideologici, nei contenuti, nella portata e nelle modalità operative.

In relazione a tale ipotesi delittuosa, tuttavia, non vi sono attualmente elementi per ritenere la competenza territoriale dell’Autorità giudiziaria italiana. La struttura organizzativa, invero, appare organizzata e realizzata interamente all’estero, in quanto gli apparati informatici dei server

come risulta dalle informazioni di pubblico domino reperibili in Internet - sono stati materialmente collocali dapprima in Svezia, quindi in Olanda a comunque, al momento, non vi è prova di una loro collocazione almeno parziale in territorio italiano.

Non può escludersi, invece, la competenza dall’Autorità giudiziaria italiana in ordine al reato di cui alla superiore incolpazione, non essendo noto il luogo di consumazione delle singole condotte di illecito scambio e potendo ritenersi che almeno una parte degli scambi coinvolga utenti di nazionalità italiana o comunque operanti in Italia (il sito à agevolmente accessibile da qualsivoglia apparato informatico collocato nel territorio dallo Stato, purché collegato alla rete Internet e le statistiche danno conto di una diffusione degli accessi su scala mondiale).

Una simile considerazione appare vieppiù confortata dall’informativa della Guardia di Finanza di Bergamo datata 4 giugno 2008.

Rappresenta la P.G. operante, ad integrazione di quanto segnalato fin dall’origine, che la frequentazione del sito da parte di utenti italiani é un’ipotesi ampiamente confortata dai dati statistici disponibili, che danno conto di 450.000 contatti mensili, sui sito stesso, da parte di utenti italiani, che nel complesso costituiscono il 2,3% dei visitatori del sito.

Non può escludersi, conseguentemente, la competenza dei Giudice in indirizzo.

Poste simili premesse, può senz’altro ritenersi sussistente il fumus degli ipotizzati reati, almeno astrattamente ravvisabili e configurabili nelle descritte condotte di scambio nonché - a monte nella stessa predisposizione del sito de quo, che costituisce l’indispensabile baricentro del descritto circuito di file sharing.

Poiché, dunque, il sito è strettamente e ontologicamente funzionale alla consumazione dei reati ascrivibili ai singoli utenti - e comunque pubblicizza, promuove, consenta e favorisce la condivisione di opere coperte da copyright di fatto propagandole ad un numero indeterminato ed illimitato di destinatari la sua creazione, organizzazione e gestione non solo assume rilievo penale per sé sola, ma integra una forma di concorso degli indagati nei reati ex art. 171 e 171 ter commessi dai singoli utenti, ovunque essi si trovino.

Pacifico è il fine di lucro ascrivibile agli indagati stessi, costituendone indici sintomatici, segnatamente, l’espressa previsione di sanzioni economiche agli utenti medesimi qualora disattendano le citate condizioni, e l’ampio, articolato sfruttamento della pubblicità sulle pagine del sito.

Inequivoco, sono il primo profilo, è quanto riportato sulle pagine del sito ed in particolare alla pagina http://thepiratebay.org/policy, con riferimento al seguente passaggio, qui testualmente riportato:

“We do not censor but we do block people that use our service wrongfullyi.e. commecial organisations that have not cleare the usage with us firts We reserve the rights to charge for usage of the tracker in case this policy is violated. The charge will consist of a basic fee of EUR 5.000 plus bandwidth and other costs that may arise due to the violation”. (”Non censuriamo ma blocchiamo chi usa scorrettamente il nostro servizio, ad esempio organizzazioni commerciali che non abbiano preliminarmente chiarito le condizioni d’uso con noi. Ci riserviamo il diritto di applicare sanzioni pecuniarie per l’uso del tracker (il sito). in caso di violazione di questa regola. La sanzione consisterà in una somma base di euro cinquemila più il costo della banda di trasmissione impegnata e gli ulteriori altri costi eventualmente conseguenti alla violazione”).

Sotto il secondo profilo richiamato, si evidenzia che le pagine del sito ospitano, nella quasi totalità, banner pubblicitari (riquadri commenti immagini, animazioni e suoni funzionali alla pubblicità di prodotti e servizi che consentono di accedere ai siti di produttori o fornitori), con conseguenti introiti stimabili - almeno approssimativamente - nell’ordine dei milioni di dollari, secondo la documentazione in atti (elci. tabella “Total Revenues” (ricavi totali) a pag. 28 dell’allegato intitolato: “The PirateBay bittorrent tracker and portal - A report for the International Federation of the Phonographic Industry” - November 2007 - Envisional).

Anche escludendo le pur palesi finalità di lucro, i fatti per cui si procede sarebbero comunque riconducibili al paradigma delittuoso dell’art. 171, comma 1 lettera a bis), per avere gli indagati e gli ignoti concorrenti diffuso opere dall’ingegno attraverso reti telematiche senza averne diritto.

Le medesime premesse evidenziano il concreto, attuale e consistente pericolo di reiterazione dalle ipotizzate attività delittuose, non solo permanenti nell’attualità, ma programmaticamente destinate ad un sempre più ampio sviluppo, essendo dichiarato l’intento degli indagati di espandere vieppiù la portata delle proprie attività.

Simili considerazioni valgono sia per l’attività organizzativa posta in essere dai sopraindicati indagati che per l’attività di illecito scambio realizzata dagli utenti del sito e segnatamente dagli utenti italiani (gli unici interessati dal richiesto sequestro, secondo le modalità richieste per lo stesso e di seguito descritte), al momento ignori da identificare.

Poste simili premesse, si ritiene che la libera disponibilità - da parte delle indicate persone sottoposte ad indagini - del sito web univocamente identificato dai seguenti nomi di dominio:

- www.thepiratebay.org:

- www.angloamericanletting.corn;

- www.piratebay.net

- www.piratebay.org

- www.thepiratebay.com

- wwvw.thepiratebay.net;

- www.thepiratebay.org

tutti alias dei medesimo sito, rinviando ciascuno dì essi a d’unico sito ww.thepiratebay.org. da considerarsi corpo dei reali descritti nei superiori capi di incolpazione, o comunque bene pertinente ai reati stessi - siccome strumentale alla loro consumazione - possa aggravare o protrarre le conseguenze delle descritte condotte delittuose.

Reputato

che, in generale, in tema di sequestro preventivo, alla adozione della misura cautelare non sia di ostacolo il fatto che il reato sia già perfezionato ovvero consumato (nel caso di specie con la dazione degli interessi e con l’essersi procurato l’ingiusto profitto della truffa), giacché la finalità di prevenzione può ancora sussistere e non essere venuta meno, essendo in tal caso la misura cautelare non solo legittima, ma anche utile ed efficace, atteso che il sequestro vieta a chi possiede

il bene di poterne disporre, impedendo, conformemente allo scopo previsto dalla legge, di portare il reato ad ulteriori conseguenze (Cass. S.U. 29.1.2003, sez. III 25.6.1992 n. 1101, sez. V 2.9.1992 n. 1327),

P.Q.M.

Visti gli atti 321 e segg. c.p.p.

DISPONE

il sequestro preventivo del suddetto sito web disponendo che i fornitori di servizi internet (Internet Service Provider) e segnatamente i provider operanti sul territorio dello Stato italiano inibiscano agli rispettivi utenti - anche e mente degli art. 14 e 15 dal Decreto Legislativo n. 70 del 9.4.2003) - l’accesso:
- all’indirizzo
www.thepiratebay.org;
ai relativi alias e nomi di dominio presenti e futuri, rinvianti al sito medesimo;
- all’indirizzo IP statico 83.140.176.146, che al momento risulta associato ai predetti nomi di dominio. e ad ogni ulteriore indirizzo IP statico associato ai nomi stessi nell’attualità e in futuro.

MANDA

alla Segreteria per gli adempimenti di competenza ed in particolare per l’immediata trasmissione al P.M. del presente provvedimento in otto copie autentiche perchè ne curi l’esecuzione,

Bergamo, 1 agosto 2008

Il Giudice per le indagini preliminari
Dott.ssa Raffaella Mascarino


I danni esistenziali
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