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Trasfusione e testimoni di Geova: il dissenso deve comprendere le sopravvenienze?
Cassazione civile , sez. III, sentenza 15.09.2008 n° 23676 (Luigi Viola)

Il problema che viene posto all’attenzione della Suprema Corte, nella sentenza de qua, riguarda la legittimità della trasfusione di sangue operata in favore di un Testimone di Geova, che aveva espresso il dissenso.

Quale bene-interesse giuridico di rilievo costituzionale deve prevalere in questi casi: quello della libertà di coscienza (o libertà di autodeterminazione, lato sensu), oppure quello della salute?

Nel conflitto tra libertà del singolo e diritto-dovere del medico a curare, quale tutela deve essere riconosciuta?

E’ valido ed efficace il dissenso1, pregiudizialmente espresso dal paziente, anche se non specifico? La comunicazione espressa di dissenso alla trasfusione è sufficiente a delegittimare il medico alla trasfusione?

La tesi della prevalenza della libertà

Secondo una prima ricostruzione, il testimone di Geova che abbia, ex ante, espresso il dissenso alla trasfusione, anche se successivamente perde coscienza, non potrebbe subire la suddetta trasfusione.

A favore di tale impostazione, emergerebbe il rilievo circa la prevalenza della libertà di coscienza e di autodeterminazione del singolo, su altri diritti-interessi anche costituzionalmente protetti, in quanto sarebbe la libertà la base logica su cui appoggiare qualsiasi altro diritto; più chiaramente: poiché per garantire qualsiasi diritto è necessario che, a monte, sia riconosciuta la libertà di autodeterminazione, allora, evidentemente, la libertà è il riconoscimento più importante rispetto agli altri, con la conseguenza di dover sempre prevalere, nel conflitto con altri diritti.

Inoltre, la tesi favorevole esposta sarebbe coerente con il “principio (di indubbia rilevanza costituzionale, che emerge, tra l'altro, tanto dal codice di deontologia medica quanto dal documento 20.6.1992 del comitato nazionale per la bioetica) in forza del quale va riconosciuto al paziente un vero e proprio diritto di non curarsi, anche se tale condotta lo esponga al rischio stesso della vita”.

Infine, viene detto, ogni volta che il dissenso è espresso, emerge una condotta del medico contra legem, laddove costui ciononostante ponga in essere un’operazione di trasfusione: se in assenza del consenso la condotta del medico è in contrasto con la legge e con la libertà di autodeterminazione del paziente, allora, a fortiori, si verserà in re illicita se, addirittura, vi è un dissenso espresso.

La tesi della prevalenza della salute

Secondo altra ricostruzione, invero, nel caso di dissenso precedente alla perdita di coscienza espresso da parte del Testimone di Geova, il medico2 potrà, comunque, procedere alla trasfusione.

A favore di questa visione prospettica, viene esaltato come il diritto alla salute, ex art. 32 Cost.3, sia, invero, gerarchicamente sovraordinato a tutti gli altri, tra cui anche quello di autodeterminazione; difatti, senza la salute, nessun diritto è esercitatile, con la conseguenza logica deduttiva che, a rigore, questo dovrebbe essere prevalente rispetto a tutti gli altri, nel caso di conflitto con altri diritti.

Inoltre, sarebbe ben vero che il paziente può rifiutare4 le cure, anche in pericolo di vita, ma nel caso di sopravvenuta perdita di coscienza sarebbe possibile ritenere, tramite un ragionamento di verosimiglianza, che, laddove fosse rimasto vigile, molto probabilmente, avrebbe acconsentito, se in pericolo di vita, con la conseguenza che il precedente dissenso ben potrebbe non ritenersi operante5; id est: il consenso dovrebbe pur sempre essere tenuto in debita considerazione, ma tenendo altresì presente il momento in cui è stato espresso, perimetrandone la portata applicativa a quel contesto, con il precipitato che, in caso di sopravvenienze, potrà ritenersi non più operante.

Invero, tale ragionamento collegato alle sopravvenienze, sembrerebbe coincidere con quello della presupposizione (soggettiva?), che è “un’obiettiva situazione di fatto o di diritto (passata, presente o futura) tenuta in considerazione dai contraenti nella formazione del loro consenso come presupposto condizionante la validità e l'efficacia del negozio (cd. condizione non sviluppata o inespressa), il cui venir meno o verificarsi è del tutto indipendente dall'attività e volontà dei contraenti”6

Emerge, più chiaramente, la mutazione di un certo contesto che determina l’invalidità dell’accordo iniziale: il medico ed il testimone di Geova si accordano per non eseguire la trasfusione, ma sopravvenendo il pericolo di vita, nonché la perdita di coscienza (e, dunque, una situazione non prevista), allora, il dissenso inizialmente espresso perde efficacia, a favore della riespansione, per così dire, del diritto-dovere7 del medico di tutelare la salute, ex art. 32 Cost..

D’altronde, il consenso o dissenso deve seguire all’informazione completa, chiara ed esaustiva8, con la conseguenza che, laddove tale informazione non sia possibile per urgenza (pericolo di vita e perdita di coscienza da parte del paziente), il dissenso inizialmente manifestato alla trasfusione, non corrispondente alle sopravvenute condizioni (e, dunque, alla necessità di nuove informazioni ed un nuovo consenso), non è valido, se non specifico e comprensivo anche della sopravvenienza pericolo di vita.

Il consenso deve, secondo la sentenza de qua (Cassazione civile 23676/2008), “esprimere una volontà non astrattamente ipotetica ma concretamente accertata; un'intenzione non meramente programmatica ma affatto specifica; una cognizione dei fatti non soltanto “ideologica”, ma frutto di informazioni specifiche in ordine alla propria situazione sanitaria; un giudizio e non una “precomprensione”: in definitiva, un dissenso che segua e non preceda l'informazione avente ad oggetto la rappresentazione di un pericolo di vita imminente e non altrimenti evitabile, un dissenso che suoni attuale e non preventivo, un rifiuto ex post e non ex ante, in mancanza di qualsivoglia consapevolezza della gravità attuale delle proprie condizioni di salute”.

(Altalex, 9 ottobre 2008. Nota di Luigi Viola)

_______________

1 Per approfondimenti sulla natura del consenso, nell’ambito della responsabilità civile del medico, si veda MARSEGLIA-VIOLA, La responsabilità penale e civile del medico, Matelica (MC), 2007, pag. 315.

2 Sulla responsabilità del medico, si veda anche MARSEGLIA, I danni nel settore sanitario, in VIOLA (a cura di), Tractatus dei danni, vol. 3, I danni da inadempimento, professionisti e consumatori, Matelica (MC), 2008; sul diverso fronte del dovere di informazione e dissuasione, nell’ambito della responsabilità dell’avvocato, si veda PLENTEDA, SCHIATTONE, Avvocato e danno, in VIOLA (a cura di), Tractatus dei danni, vol. 3, I danni da inadempimento, professionisti e consumatori, Matelica (MC), 2008. Sul tema della responsabilità del medico, si veda anche GALLI, Appunti di diritto civile, Padova, 2008, pag. 261.

3 Per approfondimenti, si vedano le osservazioni di TARUFFO, Rifiuto di cure e doveri del medico, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 2008, n. 1, p. 463.

4 Interessanti le affermazioni di VALLINI, Rifiuto di cure "salvavita" e responsabilità del medico: suggestioni e conferme dalla più recente giurisprudenza, in Diritto penale e processo, 2008, n. 1, p. 68. Si veda anche VALLINI, Lasciar morire, lasciarsi morire: delitto del medico o diritto del malato?, in Studium Iuris, 2007, n. 5, p. 539.

5 In questo senso, si veda Cassazione civile 4211/2007, in Altalex Massimario, con nota di BUFFONE.

6 In materia di presupposizione, è illuminante Cassazione civile 12235/2007, in Altalex Massimario, n. 13/2007.

7 Interessante il contributo di AZZALINI, Trattamenti life-saving e consenso del paziente: i doveri del medico dinanzi al rifiuto di cure, in Nuova giurisprudenza civile commentata (La), 2008, n. 1, parte I, p. 73.

8 Sulle implicazioni penali del mancato o incompleto consenso, si veda MARRA, La mancanza di un valido consenso del paziente al trattamento chirurgico non può trasformare la colpa del medico in dolo, in Cassazione penale, 2007, n. 2, p. 767.






SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE III CIVILE

Sentenza 15 settembre 2008, n. 23676

Massima e Testo Integrale


avv. Ettore Vannini

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