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Natura giuridica ed effetti del preliminare ad effetti anticipati
Cassazione civile , SS.UU., sentenza 27.03.2008 n° 7930 (Solange Manfredi)

Quale natura (contratto tipico o atipico) ed effetti (attribuisce la detenzione o il possesso) ha il contratto preliminare ad effetti anticipati?






Natura giuridica ed effetti del preliminare ad effetti anticipati

(Cassazione civile, SS.UU., sentenza 27.03.2008, n. 7930)

di Solange Manfredi

(Anticipazione di Altalex Mese 1/2009)

Il quesito:

  • Quale natura (contratto tipico o atipico) ed effetti (attribuisce la detenzione o il possesso) ha il contratto preliminare ad effetti anticipati?

Il caso

Tizio che, in forza di un contratto preliminare ad effetti anticipati, possiede ininterrottamente dal 05.01.1968 un appartamento con pertinente box, cita in giudizio nel 1995 la società Ice- Snei s.pa., intestataria dell’immobile, per chiedere che venga dichiarato l’intervenuto acquisto dello stesso per usucapione.

La società Ice-Snei s.pa. si costituisce in giudizio ed opponendosi alla richiesta afferma che Tizio, in base al contratto preliminare, aveva ottenuto la mera detenzione dell’immobile. Quindi, con domanda riconvenzionale, chiede di dichiararsi la risoluzione del preliminare per grave inadempimento di Tizio, nonchè la condanna dello stesso alla restituzione del bene e al risarcimento del danno.

Il tribunale di Napoli, accogliendo la domanda di Tizio, dichiara acquisita dall'attore la proprietà dell'immobile.

La società Ice-Snei s.p.a. impugna la sentenza.

La Corte d’appello, riformata la sentenza, rigetta sia la domanda principale sia quella riconvenzionale, motivando come segue:

  • Tizio, con il preliminare di vendita, seppur ad effetti anticipati, ha acquisito la sola detenzione dell’immobile, e i successivi comportamenti tenuti da questo non sono idonei a mutare detta detenzione in possesso utile ai fini dell’usucapione;
  • La società Ice-Snei s.p.a non ha rivolto l’invito a Tizio di stipulare l’atto definitivo di trasferimento a termini del contratto, pertanto a questo non può essere addebitabile alcun inadempimento del preliminare, neppure in relazione al mancato pagamento del prezzo.

Avverso la sentenza di secondo grado sia Tizio che la società Ice_Snei propongono ricorso per Cassazione.

La Seconda Sezione, riuniti i ricorsi ed evidenziato un contrasto giurisprudenziale sulla qualificazione, in termini di possesso piuttosto che di detenzione, della disponibilità del bene conseguita dal promissario d'una vendita immobiliare in forza di clausola del contratto preliminare che anticipa gli effetti del definitivo, con ordinanza rimetteva la decisione alle Sezioni Unite.

La normativa

Codice civile

Art. 1322.
Autonomia contrattuale.

Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare , purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.

Art. 1351.
Contratto preliminare.

Il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo.

Art. 1140.
Possesso.

Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale.

Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.

Art. 1141.
Mutamento della detenzione in possesso.

Si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione.

Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finché il titolo non venga a essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore. Ciò vale anche per i successori a titolo universale.

Sintesi della questione

La corte è chiamata a pronunciarsi sulle due problematiche classiche che ruotano attorno al preliminare ad effetti anticipati.

1) Il contratto preliminare ad effetti anticipati è un contratto atipico o tipico?

2) Ed ancora, il promissorio acquirente che prende in consegna la cosa dal titolare del diritto reale ne acquisisce a titolo derivativo il possesso o la detenzione?

Decisione della Corte

Entrambi i ricorsi sono inammissibili.

Le Sezioni Unite hanno sottolineato come la volontà delle parti di consegnare anticipatamente la cosa non trasformi il contratto preliminare di compravendita in un negozio atipico da cui far discendere il possesso dell’immobile.

Il contratto preliminare di compravendita è, e resta, un negozio tipico, mentre i rapporti accessori, nel caso in esame la consegna anticipata del bene, sono negozi giuridici ad esso collegati. Ragion per cui quando si ha una anticipata concessione del bene, la natura giuridica di tale negozio collegato al preliminare è quella del comodato. Quando si ha una anticipata corresponsione di denaro, la natura giuridica del negozio è quella di un mutuo gratuito.

Vediamo di fare il punto su alcuni istituti, per poi spiegare il pensiero della Corte.

Il contratto preliminare

Il contratto preliminare è quel negozio giuridico mediante il quale due parti si obbligano a concludere un successivo contratto, detto “definitivo”, di cui gli elementi essenziali sono già fissati nel preliminare.

Le funzioni che il preliminare assolve sono svariate (reperimento della cifra totale, acquisizione di certificati mancanti, controllo delle licenze, ecc..)

Non esiste una definizione codicistica di contratto preliminare; l’art. 1351 ne disciplina, infatti, solo la forma lasciando inesplicati i tratti essenziali della disciplina (struttura, effetti tipici, ecc..) che, pertanto, viene ricostruita sulla base delle norme sul contratto in generale.

Il contratto preliminare complesso

Il contratto preliminare ad effetti anticipati, da alcuni chiamato contratto preliminare complesso, si caratterizza per il fatto che le parti anticipano alcuni degli effetti del definitivo fin dal momento della stipula del preliminare.

Tale figura ha posto principalmente due ordini di problemi.

1. E’ un contratto tipico o atipico?

Secondo parte della dottrina il contratto preliminare con effetti anticipati sarebbe un contratto atipico, per la precisione sarebbe un contratto misto risultante dalla combinazione di un definitivo e di un preliminare.

Detto orientamento ravviserebbe proprio nella volontà di anticipare gli effetti dell’operazione economica, incompatibile con gli effetti tipici del preliminare, il sintomo che le parti, con tale negozio, danno vita ad una fattispecie negoziale nuova ed atipica ai sensi dell’art. 1322 c.c.

La dottrina dominate, invece, ritiene che l’anticipare alcuni degli effetti del definitivo non modifichi la natura del contratto preliminare che è, e resta, un negozio tipico.

Tale determinazione si basa sulla considerazione che, con l’art. 1351, il legislatore regolamenta solo la forma del contratto preliminare, tralasciando di descriverne gli effetti. Ragion per cui risulta erronea l’affermazione secondo cui gli effetti di questa figura sono incompatibili con gli effetti tipici del preliminare. In realtà veri e propri effetti tipici non esistono, perché il legislatore non li ha descritti.

Ciò comporta che i contraenti, per il principio dell’autonomia negoziale, possono anticipare alcuni degli effetti del definitivo. Tale anticipazione può essere la più varia, perché, ovviamente, il definitivo non venga totalmente privato di contenuto.

2. Tale contratto attribuisce la detenzione o il possesso?

Ci si domanda se il contraente che prende in consegna la cosa dal titolare del diritto reale ne acquisisce a titolo derivativo il possesso o la detenzione.

In giurisprudenza la questione ha ricevuto soluzioni difformi.

Detenzione e possesso

Ai sensi dell’art. 1140 c.c.: Il possesso è il potere sulla cosa che si manifesta in un'attività corrispondente all'esercizio della proprietà o di altro diritto reale. Si può possedere direttamente o per mezzo di altra persona, che ha la detenzione della cosa.

Possesso e detenzione hanno le medesime caratteristiche, ovvero la disponibilità diretta ed immediata del bene.

Secondo parte della dottrina ciò che caratterizza e diversifica queste due figure è l’elemento soggettivo, “l’animus”. Ovvero il possessore eserciterebbe il potere di fatto sulla cosa con l’animus rem sibi habendi, mentre il detentore, riconoscendo l’altruità della cosa, eserciterebbe il suo potere con l’animus detenendi.

Altra parte della dottrina ha criticato tale impostazione sostenendo come la distinzione tra possesso e detenzione non possa essere fondata sull’elemento soggettivo e sul rapporto di fatto con la cosa, ma debba trovare una legittimazione nel rapporto giuridico costitutivo della detenzione stessa.

A supportare tale ragionamento interviene l’opinione secondo cui il detentore che propone azione di spoglio non invoca un semplice rapporto di fatto con la cosa, ma deve provare l’esistenza di un titolo che gli attribuisce la disponibilità del bene di cui il giudice deve valutare la legittimità e la validità.

La consegna nel contratto preliminare ad effetti anticipati

Nel caso di contratto di compravendita con effetti anticipati abbiamo la consegna del bene dal titolare del diritto nelle mani del promissario acquirente.

Il promissario acquirente che entra nella disponibilità del bene è pienamente consapevole che l’effetto traslativo non si è ancora verificato, pertanto, per parte della giurisprudenza, è in lui inesistente il c.d. animus possidendi. Inoltre, se il possesso è la situazione di fatto corrispondente all’esercizio di un diritto reale, qui non è ravvisabile alcun diritto reale in capo al contraente, la cui situazione può, invece, qualificarsi in termini di detenzione.

Secondo altra parte della giurisprudenza, invece, la relazione soggettiva che il promissario acquirente istaura con il bene all’atto della consegna si connota in termini di vero e proprio possesso perché è destinata a consentire l’esercizio di poteri corrispondenti al diritto di proprietà (si pensi al promissario acquirente che viene messo nella disponibilità del bene anticipatamente per poter iniziare delle importanti e costose opere di ristrutturazione).

Interversione del possesso

L’art. 1141 c.c. recita: Si presume il possesso in colui che esercita il potere di fatto, quando non si prova che ha cominciato a esercitarlo semplicemente come detenzione.

Se alcuno ha cominciato ad avere la detenzione, non può acquistare il possesso finché il titolo non venga a essere mutato per causa proveniente da un terzo o in forza di opposizione da lui fatta contro il possessore. Ciò vale anche per i successori a titolo universale.

Il detentore, dunque, deve concretamente manifestare la sua opposizione, infatti l'interversio possessionis non può avvenire mediante un semplice atto di volizione interna

L’art. 1141 secondo comma, poi, fa riferimento ad un mutamento della detenzione che sia dovuto a causa proveniente dal terzo.

Secondo la giurisprudenza (Cfr. Cass. 23/4/1965 n.469) per causa proveniente da terzo deve intendersi qualsiasi atto di trasferimento del diritto idoneo a legittimare il possesso, indipendentemente dalla perfezione, validità ed efficacia dell’atto medesimo, compresa l’ipotesi di acquisto da parte del titolare solo apparente.

L’iter argomentativo delle Sezioni Unite

Prevalentemente nel settore immobiliare si è sviluppata la prassi contrattuale del preliminare con effetti anticipati.

Detta figura si propone, per un verso come strumento idoneo a soddisfare rapidamente determinate esigenze della parti (che possono ravvisarsi, principalmente, nella disponibilità del bene per l’una e del denaro per l’altra), per altro verso assolve alla funzione di lasciare il tempo necessario per la realizzazione delle condizioni oggettive e/o soggettive, in ragione delle quali le parti stesse non hanno voluto o potuto addivenire ad un contratto definitivo (es. il promittente venditore debba portare a termine procedimenti amministrativi di regolarizzazione dell'edificio o il promissario acquirente debba, a sua volta, procurarsi, anche in più riprese, le disponibilità necessarie alla corresponsione integrale del prezzo, ecc.).

Per la Corte l'esecuzione della traditio della res e/o del pagamento, anche totale, del prezzo non sono affatto, di per se stessi, incompatibili con l'intento di stipulare un contratto solo preliminare di compravendita.

Anzi, stipulando il preliminare le parti hanno proprio voluto evitare che si verificassero gli effetti della compravendita, manifestando, e concretamente realizzando, esclusivamente l’intento di anticipare gli effetti del contratto di compravendita ed impegnandosi ad una futura stipulazione (definitivo) che costituisce l’oggetto delle obbligazioni assunte con la prescelta forma del preliminare (il pagamento del prezzo o la consegna del bene rappresentano obbligazioni autonome di fare assunte dalle parti nel preliminare).

Tutto ciò, pertanto, porta già ad escludere che il promettente venditore possa aver trasmesso in capo al promettente acquirente il possesso della res. Questo perché il possesso non può essere trasferito per contratto separatamente dal diritto del quale esso costituisca l'esercizio. Inoltre, l’acquisto può aver luogo solo con l’assenso e la partecipazione del precedente possessore, e non unicamente con la volizione interna di colui che acquista il possesso.

L'unica eccezione a questa regola si ha nella successione universale, ma è un'eccezione espressamente prevista e regolata dal legislatore, e l'istituto non può essere utilizzato onde pervenire ad una soluzione diversa da quella indicata con la richiamata regola generale.

Contratto tipico

La Corte precisa che nel preliminare di compravendita con effetti anticipati non è possibile ravvisare un contratto atipico (ove, con tale termine, si intenda definire un contratto caratterizzato da una funzione economico-sociale non riconducibile agli schemi normativamente predeterminati, e tuttavia suscettibile di riconoscimento e di tutela, sul presupposto dell'autonomia contrattuale che l'ordinamento riconosce ai privati in ragione della sua liceità e della sua meritevolezza) per i seguenti motivi:

  • nel preliminare con effetti anticipati va ravvisata la convergenza, in un unico contratto, degli elementi costitutivi di più contratti tipici, e non un contratto teso a realizzare una funzione economico-sociale nuova, diversa e, pertanto, non tipicizzata dall’ordinamento.
  • le parti, infatti possono, nell'esplicazione della loro autonomia negoziale, con manifestazioni di volontà espresse in un unico contesto, dar vita a più negozi tra loro del tutto distinti ed indipendenti (contratti misti o complessi), come pure a più negozi variamente interconnessi (contratti collegati).

Si tratta ora di capire se, il caso di specie, rientri tra i contratti misti o complessi, o tra i contratti collegati.

Contratto misto

Nei contratti misti si ha un solo schema negoziale, al quale vengono apportate alcune variazioni mediante l'inserimento di clausole assunte da uno o più diversi schemi.

In altri termini il contratto misto è quello che risulta dalla combinazione di parte della disciplina di più contratti

Contratto complesso

Nei contratti complessi si ha la convergenza, nella regolamentazione di un unico negozio, di tutti gli elementi costitutivi tratti da più schemi negoziali. In altri termini il contratto complesso è quello che risulta dalla combinazione di più contratti.

In entrambe le ipotesi, comunque, la disciplina del contratto è unitaria, come unitaria ne è la causa, che va ravvisata nel negozio di maggior rilievo.

Così nel contratto misto la causa sarà individuabile nell'unico contratto cui sono stati aggiunti singoli elementi tratti da altri e che in esso si fondono (teoria dell'assorbimento).

Nel contratto complesso la causa sarà individuabile in quello, tra i vari contratti confluiti nell’unico accordo, cui la volontà delle parti attribuisce maggior rilievo in considerazione della finalità perseguita (teoria della prevalenza).

Contratti collegati

Il collegamento contrattuale (o contratti collegati) non dà luogo ad un autonomo e nuovo contratto, ma è un meccanismo attraverso il quale le parti perseguono un risultato economico unitario e complesso, che viene realizzato attraverso una pluralità coordinata di contratti, i quali conservano una loro causa autonoma, anche se ciascuno è finalizzato ad un unico regolamento dei reciproci interessi. In altri termini il collegamento contrattuale ricorre quando due o più contratti, autonomi e distinti, sono diretti ad uno stesso fine, nel senso che sono entrambi parti di un rapporto unitario, o, se si preferisce, di un’operazione unitaria.

Ciò comporta che il criterio distintivo tra contratto unico (se pur misto o complesso) e contratti collegati non va ravvisato in elementi formali (es. l'unità o la pluralità dei documenti contrattuali o la mera contestualità delle stipulazioni) ma nell'elemento sostanziale dell’interesse perseguito.

Pertanto, affinché possa configurarsi un collegamento contrattuale è necessario che ricorrano:

  • il requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra i negozi, volti alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell'ambito di una operazione unitaria;
  • il requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti di volere, non solo l'effetto tipico dei singoli negozi in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

Conclusioni.

Tanto considerato risulta evidente come, la fattispecie in discussione, debba essere ricondotta alla categoria dei contratti collegati.

In essa, infatti, le parti, per agevolare la realizzazione delle finalità perseguite con la stipulazione del preliminare di compravendita, stipulano altresì dei contratti accessori al preliminare, funzionalmente connessi e, tuttavia, autonomi rispetto ad esso, rispondenti ciascuno ad una precisa tipica funzione economico- sociale.

Nello specifico i contratti, con i quali le parti pervengono ad una regolamentazione dei rapporti accessori funzionalmente collegati al principale, vanno ravvisati in:

  • un comodato quanto alla concessione dell'utilizzazione della res da parte del promittente venditore al promissario acquirente;
  • un mutuo gratuito quanto alla corresponsione di somme da parte del promissario acquirente al promittente venditore.

Ne consegue che la materiale disponibilità della res, nella quale il promissario acquirente viene immesso in esecuzione del contratto di comodato, ha natura di detenzione qualificata esercitata nel proprio interesse, ma alieno nomine, e non di possesso.

Inoltre, il possesso, che il promissario acquirente può opporre al promittente venditore, è solo quello previsto dall'art. 1141 c.c., che, come dispone la norma, non può aver luogo mediante un semplice atto di volizione interna, ma deve estrinsecarsi in una manifestazione esteriore, dalla quale sia consentito desumere che il detentore ha cessato d'esercitare il potere di fatto sulla cosa nomine alieno ed ha iniziato ad esercitarlo esclusivamente nomine proprio.

Detta manifestazione dev'essere specificamente rivolta contro il possessore, quindi, tradursi in atti ai quali possa riconoscersi il carattere della concreta opposizione all'esercizio del possesso da parte del possessore stesso.

Tra tali atti, non possono ricomprendersi:

  • nè quelli che si traducano in una inottemperanza alle pattuizioni in forza delle quali la detenzione era stata costituita, verificandosi in tal caso un'ordinaria ipotesi d'inadempimento contrattuale;
  • nè quelli che si traducano in ordinari atti d'esercizio del possesso, verificandosi in tal caso una mera ipotesi di abuso della situazione di vantaggio determinata dalla materiale disponibilità del bene.

Il contratto preliminare ad effetti anticipati può quindi definirsi come un contratto collegato, risultante dalla combinazione del contratto preliminare con un eventuale comodato (per quanto riguarda la posizione del detentore dell’immobile) e di un mutuo gratuito (per quanto riguarda la posizione del venditore a cui viene anticipato il prezzo).


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