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Privacy e P.A.: diritto di accesso, trattamento dei dati personali e informatica
Articolo 15.06.2009 (Francesco Siciliano)



Privacy e Pubblica Amministrazione:

diritto di accesso, trattamento dei dati personali e informatica

di Francesco Siciliano

Sommario: 1. La tutela della riservatezza nell’attività della pubblica amministrazione e la trasformazione dell’amministrazione da p.a. autoritativa in p.a. giustiziale - 1.1. Natura e limiti del diritto d’accesso nella legge 241.1990 e nel regolamento di attuazione del diritto d’accesso emanato con D.P.R. 352/92 - 1.2. Natura e funzione dell’azione amministrativa alla luce del diritto d’accesso ai documenti amministrativi - 1.3. Il bilanciamento degli interessi nella previsione dei limiti al diritto di accesso: il segreto, la salvaguardia di determinati interessi pubblici.

1. La tutela della riservatezza nell’attività della pubblica amministrazione e la trasformazione dell’amministrazione da p.a. autoritativa in p.a. giustiziale

La legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo rappresenta il culmine e la positivizzazione di un processo politico e legislativo teso a garantire ai cittadini il diritto d’accesso ai documenti amministrativi attraverso la creazione di una specifica previsione normativa e di uno specifico rimedio di tipo giurisdizionale.

La legge si connota quale passaggio epocale nella concezione propria della Stato amministrazione e del suo rapporto con gli amministrati. Anteriormente alla legge in discorso, invero, i principi ricavati dalle tradizionali norme in tema di provvedimenti amministrativi di tipo ablativo e concessorio e quelli rinvenibili nel T.U. sugli impiegati civili dello Stato, delineando da un lato l’accentuato carattere autoritativo dell’atto (rectius: provvedimento) amministrativo e dall’altro l’obbligo del segreto per l’impiegato della Stato sugli atti del suo ufficio – anche quando questi ultimi non fossero espressamente coperti dal segreto -, davano all’azione amministrativa l’impronta di autoritatività che comportava dal lato dell’amministrato la sola tutela della legalità della funzione esercitata.

Tale carattere assegnava poi agli amministrati varie posizioni soggettive che solo in alcuni casi ricevevano tutela per effetto della loro inclusione nell’alveo della categoria degli interessi legittimi che – si badi bene – consentiva al privato, appunto, il controllo di legalità della funzione esercitata dalla particolare pubblica amministrazione agente. Tale posizione soggettiva venne espressamente descritta in termini di “ posizione di vantaggio fatta ad un soggetto dell’ordinamento in ordine a un bene oggetto di potere amministrativo e consistente nell’attribuzione al medesimo soggetto di poteri atti ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene”1.

Posta tale definizione si erano poi delineati i caratteri fondamentali di tale situazione soggettiva, distinguendola dagli interessi semplici, e all’interno della medesima si erano giunti ad individuare gli interessi c.d procedimentali2 quali quelli all’inizio e allo sviluppo del procedimento e ai relativi poteri. Cionondimeno tale posizione soggettiva non implicava in alcun modo la partecipazione al procedimento nelle forme che vedremo, né, tantomeno, la facoltà (rectius: il diritto) all’estrazione di copia degli atti; esso, infatti, non comportava mai l’illegittimità del provvedimento sotto il profilo della mancata soddisfazione di quell’interesse protetto sul piano procedimentale, ma rappresentava, al più uno strumento per l’attuazione degli interessi protetti come interessi legittimi3.

Rispetto a tale situazione è evidente che il rapporto tra amministrazione e amministrato si poneva sempre sul terreno mediato del corretto esercizio del potere con quest’ultimi in una condizione di suddito che poteva sindacare l’esercizio del potere solo in relazione al caso singolo e con riferimento al singolo interesse protetto per il quale l’inclusione normativa nella categoria degli interessi legittimi significava tutela giurisdizionale. La situazione delineata, tuttavia, lo si ribadisce, non culminava nella partecipazione del privato al procedimento atteso che anche l’enucleazione di una dizione evocativa della presenza del privato amministrato nel procedimento consentiva a quest’ultimo sempre un controllo a posteriori della scelta amministrativa sotto il profilo dell’osservanza delle regole procedimentali.

In tale contesto è evidente l’innovazione della L. 241/90 atteso che essa positivizza un vero e proprio diritto soggettivo all’accesso ai documenti amministrativi e configura un potere nuovo in capo all’amministrato di partecipare alla formazione del provvedimento amministrativo fermo restando il potere della p.a. di ponderare i diversi interessi rilevanti ai fini della scelta del provvedimento da adottare.

Chiuso, pertanto, il discorso circa il mutamento della posizione del privato rispetto all’esercizio del potere funzionalizzato della pubblica amministrazione – è ovvio che la partecipazione alla formazione del provvedimento comporta l’introduzione di interessi privati e arricchisce la possibilità di sindacato sotto il profilo dell’eccesso di potere – giova evidenziare che la L.241/90 introduce il principio di pubblicità dell’azione amministrativa che si pone come basilare dell’ordinamento e, oltre che rappresentare il punto focale della presente indagine, si pone quale genesi della protezione della riservatezza del singolo nell’ambito della Legge in commento e della successiva L.675/96.

Su tale principio si innesta l’accesso ai documenti amministrativi che secondo buona parte della dottrina attua proprio il dato fondamentale fissato dall’art. 1 della L. 241/904. Il principio della pubblicità, d’altro canto, regolamenta e assicura all’amministrato, anche nel rapporto con la pubblica amministrazione, le guarentigie fondamentali poste dalla Carta Costituzionale rinvenibili nel diritto all’infomazione che trova la sua fonte nelle norme che tutelano il pieno sviluppo della persona (art.2), l’uguaglianza fra i cittadini (art. 3), la sovranità popolare (art.1), la libertà di manifestazione del pensiero (art. 21), il diritto di difesa (art. 24) e la legalità dell’azione amministrativa (art. 97)5.

La posizione normativa di tale diritto ha rappresentato un vero e proprio trapasso dal principio del segreto, dianzi accennato, al principio di pubblicità dell’azione amministrativa con la conseguenza fondamentale che i due momenti del diritto all’informazione e del principio di pubblicità rappresentato la perfetta individuazione del fulcro del nuovo sistema di rapporti tra amministrazione e amministrato.

Tale strutturazione porta con sé come logico corollario una diversa connotazione della posizione del privato che, invero, detiene ed attua numerosi poteri nei confronti della p.a. e di quella della medesima amministrazione che, ora, nel rispetto della trasparenza soggiace a più obblighi nei confronti dei primi. La positivizzazione del principio della trasparenza dell’azione amministrativa è stata intesa come un momento che “rafforza il carattere democratico delle istituzioni, nonché la fiducia del pubblico nei confronti dell’amministrazione”6. Esso, inoltre, rappresenta la codificazione a livello di norma di rango primario di un principio già rinvenibile nella norma superprimaria dell’art. 21 Cost. costituendo la specificazione della tutela del diritto di informazione sia dal lato attivo che dal lato passivo, appunto individuato nel diritto a ricevere notizie7.

La legge, pertanto, nello stabilire il principio di pubblicità dell’azione amministrativa pone due trasformazioni fondamentali in capo ai soggetti coinvolti e fa sorgere correlativamente la necessità di regolamentare i diritti nascenti in modo che il loro esercizio non vada a ledere altri diritti, pure fondamentali, quali quello alla riservatezza del cittadino.

Data l’affermazione di partenza giova procedere per cerchi concentrici. La legge 241/90 attua, si è detto, il passaggio da un’amministrazione-autorità ad un’amministrazione-partecipata. Ciò è dato dalla possibilità per il privato di avere un ruolo attivo nell’ambito del sub-procedimento istruttorio attraverso l’introduzione di interessi singoli da ponderare nel momento della scelta finale; allo stesso modo la diversa posizione del privato è tutelata proprio dalla legge che prevede una pubblicizzazione delle fasi del procedimento comunicate al privato onde consentire a quest’ultimo proprio la partecipazione anzidetta.

Tale angolo di visuale trova il suo cerchio concentrico più ampio, nella previsione di un diritto del privato di accedere ai documenti in possesso dell’amministrazione – onde, sempre, valutare la convenienza circa la presentazione di istanze, memorie ecc. – e di estrarne copia. Quest’ultimo aspetto, si è detto, codifica a livello legislativo generale8 il diritto dell’amministrato di essere informato sull’attività amministrativa che interferisca con le proprie situazione soggettive in modo da esercitare per il meglio il diritto di difesa anch’esso tutelato a livello superprimario.

Tuttavia, proprio, quest’ultima previsione individua un più ampio cerchio concentrico rappresentato dalla possibile interferenza dell’esercizio del predetto diritto di essere informati, nelle ipotesi in cui l’attività della p.a. entri nella sfera soggettiva del titolare di posizioni giuridiche, con il diritto, altrettanto garantito, alla riservatezza dell’attività amministrativa e, soprattutto, alla riservatezza del singolo.

E’ certamente quest’ultimo dato a rappresentare l’aspetto più interessante del problema e il punto focale della presente indagine. La riservatezza acquista diversa rilevanza e, soprattutto, ha avuto diversa attenzione dottrinaria e giurisprudenziale sia riguardata come diritto dell’amministrazione sia come diritto del singolo.

Nella prima accezione essa si innesta nel discorso prima fatto circa il mutamento dell’amministrazione e del suo rapporto con gli amministrati: invero, proprio la codificazione del principio della pubblicità cui è connessa la trasparenza dell’azione amministrativa e la partecipazione del privato alla formazione del provvedimento, comportano la trasformazione del segreto – che come detto reggeva l’azione amministrativa9 - in riservatezza con connotazione di maggiore democrazia dell’azione amministrativa10.

La formulazione normativa di cui all’art. 28, L. 241/90, infatti, dopo avere ribadito la sussistenza del segreto su alcuni atti amministrativi – stavolta, tuttavia, necessariamente previsto come deroga alla regola generale e per determinati atti – statuisce l’obbligo del pubblico funzionario di assicurare l’accesso ai documenti amministrativi. Per come si vede, quindi, assenza di discrezionalità circa il diritto del privato di accedere alla conoscenza richiesta, ferma restando la valutazione circa la sussistenza della situazione soggettiva indicata dalla legge ai fini dell’esercizio del diritto di accesso medesimo.

Su tale dato fondamentale si innesta il primo limite al diritto di accesso posto dal lato dell’amministrazione atteso che esso si arresta di fronte al segreto di Stato e di fronte “ ai casi di segreto o di divieto di divulgazione diversamente previsti dall'ordinamento”. Quest’ultima locuzione normativa andrebbe ad individuare le ipotesi in cui, per effetto dell’elemento oggettivo delle informazioni detenute, l’ordinamento limiti il diritto di accesso del cittadino basandosi su un concetto di segreto o di riservatezza non più legato allo status di amministrazione (rectius: di pubblico funzionario) ma alla opportunità di non divulgare indifferentemente il dato in possesso dell’amministrazione.

In ultima analisi l’innovazione normativa porta con sé la maggiore democraticità dell’azione amministrativa non più legata all’autoritatività e al rapporto gerarchico dei dipendenti, atteso che il cittadino partecipa al procedimento acquisendone atti e introducendo proprie osservazioni, e, allo stesso modo, la trasformazione del trattamento dei dati in possesso dell’amministrazione la cui divulgazione può essere vietata non più e non tanto per l’appartenenza ex se all’attività amministrativa, ma per il bilanciamento degli interessi operato da singole disposizioni normative che, in virtù della caratteristica delle informazioni, impongono la riservatezza della p.a..

Si tratta, in definitiva, di una situazione speculare al diritto alla riservatezza che poi vedremo esistere per i privati che si sostanzia nella possibilità della p.a. di negare, differire, la conoscenza del privato quando questa possa creare ostacoli all’azione amministrativa 11.

Diametralmente distinto è l’aspetto relativo alla riservatezza di persone fisiche e giuridiche. Il concetto di riservatezza trova la sua genesi nella tutela della sfera dell’integrità morale dell’individuo che inizialmente riceveva tutela sotto l’aspetto dell’onore e della reputazione attraverso una serie di precetti penali e con la successiva consacrazione a livello Costituzionale nell’art. 2. Tuttavia tale latitudine della tutela, in riferimento ai mutamenti socio-economici successivi alla normazione richiamata, si è rivelata via via parziale e inadeguata soprattutto con riferimento all’invadenza dei mezzi di comunicazione di massa e degli strumenti di raccolta di dati e notizie che ha richiesto l’emersione di una tutela dell’integrità morale dell’individuo sotto il profilo della sfera intima e privata.

Tali considerazioni hanno portato alla enucleazione del concetto di riservatezza dell’individuo che attiene a tutto ciò che riguarda la sfera intima e privata del soggetto che viene protetta dalle offese che può ricevere anche con riferimento alla semplice divulgazione di notizie che la riguardano. Un allargamento, quindi, della tutela atteso che la rilevanza dei richiamati concetti dell’onore e della reputazione portava alla tutela delle sole ipotesi in cui tali beni venissero lesi dall’azione del terzo, mentre il concetto di riservatezza comporta tutela anche con riferimento alla divulgazione pura e semplice che non leda quei beni giuridici tutelati12.

Nasce, quindi, in dottrina un nuovo e distinto diritto della personalità che trova importanti consensi e riconoscimenti nella giurisprudenza di merito e successivamente in quella di legittimità.

Senza ripercorrere le tappe dell’emersione in giurisprudenza del predetto diritto della personalità13 giova evidenziare che esso viene espressamente teorizzato e riconosciuto con riferimento all’art. 2 Cost. che espressamente prevede la tutela dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità.14

Il diritto alla riservatezza così individuato finisce per acquisire una dimensione autonoma atteso che si distingue dai diritti di identità personale del soggetto e da quelli all’onore e alla reputazione. Tali aspetti, invero, attengono alla proiezione all’esterno della personalità del soggetto mentre il “nostro diritto” concerne esclusivamente l’intimità della vita del singolo, la sua sfera privata, che viene tutelata non solo all’interno della vita domestica – d’altra parte tale tutela seppure sub specie proprietaria viene già tutelata da precetti penali- ma anche all’esterno dove si svolge la sua personalità morale15.

L’interferenza di tale tutela con gli altri diritti, pure costituzionalmente previsti, viene risolta sulla base dei principi già posti in tema di onore e reputazione con riferimento, ai nostri fini, del diritto di informazione.

Tirando le file del discorso, pertanto, la L. 241/90 positivizzando il diritto ad essere informati sul procedimento amministrativo quando questo interferisca, ovviamente, con la sfera soggettiva del singolo amministrato16 pone il problema della tutela della riservatezza della p.a. e di terzi persone fisiche o giuridiche atteso che quest’ultimo diritto della personalità ha trovato ormai piena cittadinanza e tutela nell’ordinamento.

Consapevole della interferenza dei due diritti ormai riconosciuti dall’ordinamento, il legislatore, all’art. 24 L.241/90, ha previsto dei limiti al diritto di accesso che, per quel riguarda la presente trattazione, fanno riferimento proprio alla riservatezza dei terzi.

Sarà, pertanto, compito del funzionario pubblico, in prima istanza, e del giudice amministrativo nell’eventuale sede giurisdizionale, comparare e bilanciare i diritti in conflitto nel caso di richiesta di accesso a documenti la cui divulgazione possa ledere la riservatezza degli anzidetti terzi.

Tale punto focale del problema rappresenta il terreno in cui si collocano e si collocheranno le prese di posizione dottrinarie e le soluzioni giurisprudenziali dei casi concreti. Prendere posizione sul punto esporrebbe la presente indagine alla critica di estrema approssimazione se non si specificasse che, a mero titolo esemplificativo e non esaustivo, può dirsi che il diritto di accesso si ferma dinanzi alla tutela di riservatezza di dati personali attinenti alla razza, alle convinzioni politiche e allo stato di salute del singolo17, così come, dal lato della riservatezza delle persone giuridiche, il diritto d’accesso si arresta dinanzi alla tutela della libertà d’iniziativa economica tutelata costituzionalmente18.

Dal lato della p.a., per riprendere il concetto di continuità e buon andamento dell’azione amministrativa ricavato dall’art. 97 Cost., si è già detto che il predetto diritto si arresta dinanzi alla possibilità che l’azione della p.a. possa essere ostacolata o compromessa.

Questo momento di scelta e di bilanciamento degli interessi nella valutazione circa il legittimo esercizio (rectius: richiesta) del diritto di accesso pone l’ulteriore problema, posto in evidenza da un’attenta dottrina, della competenza professionale del funzionario pubblico che spesso non appartiene alla qualifica funzionale più adeguata alla richiesta valutazione comparativa19.

1.1. Natura e limiti del diritto d’accesso nella legge 241.1990 e nel regolamento di attuazione del diritto d’accesso emanato con D.P.R. 352/92

Nel paragrafo introduttivo si è delineata la trasformazione subita dalla pubblica amministrazione sul piano dogmatico e di inquadramento normativo a seguito della L. 241/90 e, allo stesso modo, si è appuntata l’attenzione sulla trasformazione subita dalla posizione del privato amministrato per effetto della positivizzazione del principio di pubblicità dell’azione.

Si è, invero, sottolineato che la L. 241/90 introduce un principio di partecipazione del privato all’azione della pubblica amministrazione che comporta l’esistenza di poteri propri di quest’ultimo nella fase di iniziativa e nella fase istruttoria del procedimento.

Tale è l’essenza del principio di pubblicità dell’azione amministrativa che non si discosta in alcun modo dalle basilari affermazioni del buon andamento, dell’imparzialità dell’azione della pubblica amministrazione, ma, andando oltre introduce il concetto di trasparenza dell’azione amministrativa che comporta dal lato dell’amministrato il suo diritto ad essere informato su quell’attività.

Il diritto di informazione del privato non è certamente una novità della L.241/90 atteso che esso trovava la sua base normativa già a livello costituzionale e consisteva nel c.d. diritto di ricevere notizie20 ma mancava nell’ordinamento un riconoscimento esplicito e generale del diritto ad essere informati sull’attività della pubblica amministrazione.

La novità epocale della normativa, invero, è stata da tutti21 individuata nell’introduzione del diritto d’accesso ai documenti amministrativi come attuazione proprio del principio di partecipazione inteso come allargamento dell’angolo di prospettiva dell’azione amministrativa. Tale ultima affermazione vuole ricollegarsi all’enunciata possibilità per il privato di introdurre a sua scelta diversi interessi nel procedimento in modo che questo diventi la stanza di compensazione di questi con gli interessi pubblici di cui è tenutaria la pubblica amministrazione22.

L’accesso ai documenti amministrativi, quindi, come momento di trasformazione del potere della p.a. e, allo stesso tempo, strumento di controllo sociale (rectius: degli amministrati) della trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa23.

Prima dell’introduzione nell’ordinamento del diritto d’accesso ai documenti amministrativi come principio di carattere generale esistevano nelle previsioni normative alcune ipotesi di diritto d’accesso ai documenti che si distinguevano a seconda della circostanza che successive norme secondarie avessero o meno disciplinato l’esercizio di tale diritto (rectius: interesse).

Alcuni in dottrina invero24, hanno affermato che l’amministrato per l’esercizio del proprio diritto (rectius: interesse) non possiede null’altro che un semplice interesse che intanto acquista concretezza in quanto le norme positive prevedano le specifiche misure per la sua attuazione mentre altri hanno distinto la posizione soggettiva dell’amministrato in funzione della disciplina normativa25.

Su tale impostazione quest’ultima dottrina con riferimento al diritto d’accesso previsto dal T.U. della Legge comunale e provinciale ha espressamente parlato di diritto pubblico soggettivo e in special modo di diritto a carattere sociale proprio perchè la norma in questione puntualizza i limiti e l’oggetto del diritto dell’amministrato.

Distinta situazione di interesse si è individuata in capo al privato quando la normazione primaria o secondaria non avesse regolato l’esercizio del diritto atteso il residuare in capo all’amministrazione di una valutazione discrezionale circa la richiesta dell’amministrato26. D’altra parte anche la giurisprudenza chiamata a pronunciarsi sul punto aveva posto la medesima bipartizione27.

Tale stato della dottrina non è affatto mutato con l’entrata in vigore delle LL. 142/90 e 241/90 atteso che secondo la predetta impostazione il diritto d’accesso viene considerato diritto soggettivo pieno e perfetto soltanto quando la legge gli accorda una tutela immediata e diretta mentre si sostanzierebbe in interesse legittimo quando la normazione regolamentare non abbia accordato la indicata tutela28.

Tale schema è stato chiaramente rafforzato dalla riserva assegnata alla normazione regolamentare di specificare i modi e i termini dell’esercizio dell’accesso. Vedremo, infatti, la costruzione del diritto in termini di diritto condizionato e successivamente il riconoscimento di un diritto soggettivo pieno e perfetto, anche se a nostro sommesso avviso resta valida la costruzione in termini di diritto soggettivo condizionato dalla potestà regolamentare.

Riprendendo il cammino della dottrina giova evidenziare che con riferimento alle posizioni soggettive individuate dal capo V della legge in commento si è espressamente parlato di interesse legittimo atteso che, come già detto, il fine normativo è quello di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa di guisa che l’espressione letterale della norma sembra riferirsi atecnicamente a un diritto dell’interessato29.

In questa direzione si è , infatti, correttamente osservato che la norma di cui all’art. 24 della legge in commento parlando di diritto di accesso faccia, tuttavia, riferimento ad una posizione di potere del privato che è comunque correlata all’esercizio di una potestà (rectius: funzione) amministrativa e che il potere assegnato al privato intanto è esercitabile in quanto la p.a. eserciti il proprio potere che si pone come condizione dell’esercizio del preteso diritto.

Riecheggia in questa posizione la categoria degli interessi c.d. procedimentali già richiamati nel presente lavoro30 anche se è stato messo in rilievo che la posizione del privato è notevolmente cambiata per effetto delle leggi del 1990 nel senso che quest’ultimo partecipa all’azione amministrativa attraverso l’introduzione nel procedimento di interessi particolari e correlativamente che l’art. 24 delinea un vero e proprio diritto all’informazione che trova il suo paradigma normativo negli arrt. 21 e 24 Cost.31 .

Sul punto l’esercizio della potestà regolamentare attraverso l’adozione del D.P.R. 352/92 sembra avere rafforzato tale situazione tanto da fare affermare l’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo pieno e perfetto da includere nella categoria dei diritti civici32; tale posizione ha trovato consenso anche in alcune pronunce del Consiglio di Stato che ha, tuttavia, parlato di situazione giuridica potestativa che consente al privato un’informazione qualificata e costituisce uno strumento per assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa33.

Per come si vede, quindi, anche in giurisprudenza emergono i diversi fini della norma e si spiana la strada alla concezione che appare più coerente sul piano dogmatico: diritto soggettivo condizionato all’esercizio di un pubblico potere.

In questo inquadramento si innesta il connotato di situazione giuridica passiva intesa come diritto all’assenza di ostacoli ingiustificati al ricevimento delle informazioni richieste34.

La soluzione prescelta deriva proprio come corollario dalla scelta iniziale che si opera circa la situazione soggettiva individuabile nella libertà di informazione dal lato passivo di rango costituzionale atteso che una scelta antifunzionalista porterebbe ad individuare nello sviluppo normativo di rango primario che si commenta una situazione di interesse35 data la caratterizzazione della posizione originaria quale interesse o libertà di fatto, mentre l’individuazione di un diritto sociale o interesse diffuso della posizione iniziale fatta dai funzionalisti moderati36 e l’individuazione di un diritto soggettivo37 legittima l’individuazione di una situazione soggettiva di medesima natura sul piano della norma primaria.

Tale posizione, tuttavia, incontra sempre e comunque il limite e l’occasione dell’esercizio del potere amministrativo per cui appare legittimo parlare di diritto condizionato38.

Diametralmente opposta la situazione che si è venuta affermando in giurisprudenza sulla scia della richiamata decisione del Consiglio di Stato atteso che questa tendenza si iscrive nell’ambito di un orientamento che discostandosi dalle tradizionali categorie dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo – intese come situazioni comunque legittimanti – porta ad ammettere l’accesso ai documenti anche in ipotesi di interesse diffuso e di situazione soggettiva differenziata e giuridicamente rilevante39.

Sul punto d’altra parte è intervenuta in sede di regolamento preventivo di giurisdizione la Suprema Corte di Cassazione a Sezione Unite per affermare la natura di interesse legittimo della situazione soggettiva in commento40.

E’ ovvio che la posizione della giurisprudenza porta alla vacuità delle dispute richiamate anche se si è posto il limite dell’interesse del singolo che deve essere differenziato dall’interesse della generalità degli amministrati non esistendo un’azione popolare diretta a consentire un controllo generalizzato sull’amministrazione41.

La posizione assunta dalla giurisprudenza risente chiaramente di una visione processualistica del problema atteso che le affermazioni riportate si innestano su una distinzione con l’interesse necessario alla proposizione di un ricorso in via ordinaria, ma, in ogni caso, fanno intendere il rigore dell’individuazione di una situazione soggettiva di diritto condizionato atteso che la posizione del privato è sempre considerata con riferimento all’esercizio del potere della pubblica amministrazione.

D’altra parte i giudici amministrativi non sono mai intervenuti ex professo sul problema di guisa che anche quest’ultima affermazione appare legittima se non ancorata al dato terminologico della definizione di situazione soggettiva differenziata.

Tuttavia, l’angolo di prospettiva processuale ha portato la giurisprudenza a distinguere l’autonomo diritto d’accesso, inteso come interesse giuridicamente rilevante, dall’interesse che potrebbe essere leso dall’atto amministrativo provvedimentale di guisa che il diritto in questione viene ormai definito come autonoma posizione tesa ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa e a favorirne la svolgimento imparziale; da ciò la conseguenza che esso è azionabile sia quando si manifesti in sede partecipativa al procedimento amministrativo (accesso partecipativo) sia quando attenga alla conoscenza di atti che abbiano spiegato effetti diretti o indiretti nei confronti dell’istante (accesso informativo)42.

Si è affermata quindi in giurisprudenza e dottrina43 la caratterizzazione del diritto d’accesso come situazione soggettiva cui è connessa la tutela di un bene giuridico autonomo alla conoscenza degli atti che tende ad assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa con ciò accedendo se pur non esplicitamente alla categoria dei diritti condizionati.

La larghezza della configurazione della situazione legittimante ha, correlativamente, portato ad estendere l’ambito di operatività del diritto sotto il profilo degli atti conoscibili nel senso che l’ampia formulazione dell’art. 22 della L. 7 agosto 1990, n.241, non consente di limitare l’accesso a particolari tipi di atti, aventi o meno rilevanza esterna, anzi prescinde dal fatto che gli stessi siano stati o meno concretamente utilizzati ai fini dell’attività di rilevanza esterna44.

In questa direzione, pertanto, si è ritenuto che il diritto d’accesso possa essere azionato anche con riferimento ai c.d. atti interni che se non assumono una rilevanza funzionale ai fini del procedimento sono comunque conoscibili dal privato45 ciò sotto il profilo che la posizione del privato deve essere giudicata in astratto con riferimento al bene tutelato dal diritto d’accesso e non con riferimento alla concreta azione proponibile rispetto al provvedimento conclusivo del procedimento.

Il procedimento di accesso – salvo l’ipotesi di accesso informale disciplinata dal D.P.R. 352/92 – si inizia con un’istanza scritta che deve contenere i motivi su cui si fonda la richiesta onde consentire all’amministrazione la valutazione di sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge per come specificati anche dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Destinatarie (rectius: legittimate passive) dell’istanza possono essere le Amministrazioni dello Stato, “ivi comprese le aziende autonome, gli enti pubblici e i concessionari di pubblici servizi”. Il diritto d’accesso involge ogni attività istituzionale degli enti sopraddetti escluse quelle puramente privatistiche attuate nella conclusione di contratti con i privati.

Si vedranno poi i limiti all’accesso espressamente codificati mentre giova evidenziare che l’accesso si esercita mediante l’esame e l’eventuale estrazione di copia dei documenti (rectius: atti) amministrativi richiesti con un costo di estrazione copia predeterminato. Alla richiesta di accesso segue eventualmente il provvedimento negativo che deve essere espressamente motivato onde consentire la speciale tutela giurisdizionale prevista dall’art. 25 l. n. 241.

Il diretto d’accesso può parimenti essere differito quando particolari ragioni di tutela dell’azione della p.a. consiglino di non consentire momentaneamente l’accesso al privato. Si fa riferimento in questo caso alla c.d. riservatezza dell’amministrazione che sarà oggetto di apposita trattazione. Il provvedimento di differimento deve essere ovviamente motivato.

Una posizione a sé merita quella dottrina46 che ha tratto dal richiamato stato della dottrina e della giurisprudenza l’esistenza di una situazione avente natura cautelare che, in quanto tale, si astrae dall’esistenza di una determinata situazione giuridica tutelabile in giudizio e non appartiene ad alcun rapporto. Da tale affermazione si è fatto discendere come corollario che il destinatario di questa azione avente natura cautelare è la pubblica amministrazione salvo i casi eccettuati ed espressamente previsti dalla legge.

E’ evidente che tale costruzione della situazione giuridica in discorso sposta completamente qualsiasi angolo di visuale prima approntato nello sforzo di includere il nuovo nato nell’alveo delle situazioni soggettive classiche introdotte dalla dottrina e correlativamente non determina alcunchè nell’ambito della visione dell’azione amministrativa determinando esclusivamente il riconoscimento di una situazione eccezionale creata dalla legge per l’introduzione del diritto d’accesso del privato e sul piano operativo sposta l’obiettivo sui soli atti accessibili includendovi anche quelli attinenti all’attività di diritto privato della pubblica amministrazione47

A conclusione della presente riflessione sulla natura e sull’atteggiarsi del diritto d’accesso ai documenti amministrativi nell’ottica di una definitiva sistemazione della posizione del privato e della posizione della pubblica amministrazione giova formulare alcune considerazioni probabilmente futuribili a livello legislativo e a livello giurisprudenziale.

Si è detto48 che la configurazione dogmatica del diritto di accesso più aderente ai principi dell’ordinamento e allo stato della dottrina e della giurisprudenza sembra essere quella di diritto condizionato posto che l’esercizio di tale situazione soggettiva se pur riceve dall’ordinamento una tutela piena e perfetta alla stregua di un diritto soggettivo è comunque condizionato all'esercizio della potestà della pubblica amministrazione che connotandosi in termini di potere funzionalizzato importa sempre, dal lato dell’amministrato, la possibilità di comprimere, chiaramente a certe condizioni, il diritto del privato per il soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito.

Ciò si inquadra nella visione di una pubblica amministrazione che, nonostante riceva dalla L.241/90 una spinta versa una trasformazione in termini democratici (rectius: di trasparenza e imparzialità), mantiene sempre una sua connotazione in termini di supremazia nei confronti degli amministrati retta dal principio di legalità essendo attività, tendenzialmente predeterminata da norme giuridiche, che la P.A. svolge per curare, in modo immediato, concreti interessi pubblici49.

E’, infatti, evidente che la costruzione dell’azione amministrativa in termini di potere funzionalizzato alla cura e il perseguimento di determinati interessi pubblici50 importa dal lato del privato, nonostante qualsiasi dizione letterale delle norme, una posizione di potere correlato all’esercizio del potere pubblico da inserire nella categoria degli interessi legittimi o al più in quella dei diritti condizionati.

D’altra parte tale impostazione non è stata contraddetta nemmeno da chi51 ha inteso costruire un nuovo modello di azione amministrativa alla luce delle riforme del 1990 atteso che anche in questa prospettiva si è parlato di partecipazione del privato alla formazione del procedimento in funzione oggettivante dell’azione amministrativa in un quadro di “ elaborazione delle alternative decisorie”52. Ciò ha portato ad inquadrare la partecipazione del privato nell’alveo degli interessi pubblici53 di guisa che anche tale partecipazione arretra o meglio rientra nell’ambito del potere esercitato dalla pubblica amministrazione non rilevando dal lato dei diritti dell’amministrato ma da quello dell’azione amministrativa arricchendola di contenuti.

Tale connotazione dell’azione amministrativa e della funzione (rectius: del ruolo) da assegnare al principio di pubblicità (rectius: di partecipazione del privato) e al diritto di accesso porta con sé come logico corollario l’inesistenza di posizioni di diritto soggettivo intangibile e pieno del privato rispetto all’azione dell’amministrazione posto che in linea con la bipartizione inesistenza-cattivo esercizio del potere situazioni soggettive di quel tipo corrispondono ad assenza di potere della pubblica amministrazione. Ciò nasce, sul piano del diritto amministrativo sostanziale, dall’adesione alla tesi, da ritenersi tuttora valida, dell’autoritatività dell’atto amministrativo con effetti degradatori ed estintivi dei diritti soggettivi nonché di quella dell’equiparazione dell’atto amministrativo illegittimo a quello legittimo54 che porta con sé la considerazione, peraltro ricavabile dalla richiamata giurisprudenza55, che la cognizione del giudice amministrativo in sede di valutazione del provvedimento che nega l’accesso attiene a posizioni soggettive di interesse legittimo o comunque a situazioni soggettive differenziate e giuridicamente qualificate (diritti condizionati56).

D’altra parte è proprio tale impostazione sia di diritto sostanziale che di diritto processuale che rappresenta il terreno su cui si innesta lo sbarramento operato dalle Sezione Unite della Corte di Cassazione con la richiamata decisione.

A nulla vale pertanto auspicare una tutela aquiliana in caso di violazione del diritto d’accesso che arrechi un pregiudizio rilevante57 ovvero sostenerne la natura di diritto soggettivo pubblico58 se, come peraltro riconosce la medesima dottrina59, esso alla stregua del principio di partecipazione va fatto rientrare nell’ambito degli interessi perseguiti dall’azione amministrativa.

Un passo avanti in tale direzione andrebbe, invece, fatto con riferimento all’inquadramento dogmatico generale dell’azione amministrativa alla luce del principio di pubblicità e del diritto d’accesso ai documenti amministrativi in termini di servizio per i cittadini.

Tale concezione, alla luce della sottordinazione del diritto amministrativo ai principi cardini della Costituzione repubblicana, è stata già avanzata in dottrina60 nel senso di considerare due filiere di cui una concernente i compiti dello Stato e la seconda concernente i diritti del cittadino. In questa prospettiva, tuttavia, l’attività di servizio dell’amministrazione è ancorata agli artt. 2 e 3 Cost riguardando il perfezionamento delle qualità morali degli amministrati e, pertanto, si arresta al perseguimento dei correlativi diritti fondamentali previsti dalla Costituzione.

Alla luce della normativa del 1990, che si badi bene rappresenta una legge di principio nel sistema delle fonti, la tendenza espressa dalla citata attenta dottrina può essere sviluppata nel senso che il principio di pubblicità dell’azione amministrativa e il correlativo diritto di accesso del cittadino configurano l’azione dell’organo (rectius: pubblico funzionario) amministrativo nel momento di valutazione della sussistenza dei requisiti per l’accesso ai documenti amministrativi in termini di servizio per i medesimi nella prospettiva di garantire il loro diritto di informazione passivo e l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.

Ciò consente, quindi, di affermare che diversi sono gli interessi di cui è portatrice la pubblica amministrazione rispetto alla posizione del privato che nell’esercizio del diritto d’accesso esercita un vero e proprio diritto. Invero, la prima nella valutazione dei predetti requisiti persegue l’interesse pubblico dell’imparzialità e della trasparenza e non anche quello della partecipazione del privato mentre il diritto d’informazione del cittadino non entra nell’interesse pubblico perseguito ma si pone come posizione soggettiva a se stante esercitabile e tutelabile ex se senza l’interferenza della posizione soggettiva sottesa all’accesso61.

Posto tale dato di partenza, la caratterizzazione dell’azione amministrativa in termini di servizio nell’ambito del soddisfacimento del diritto di informazione dal lato passivo consente di superare il dogma dell’imperatività dell’atto amministrativo e, correlativamente, la costruzione della posizione del privato alla stregua del diritto soggettivo tutelato dalla norma in bianco dell’art. 2043 c.c..

Invero, l’assenza di autoritatività dell’azione amministrativa in subiecta materia farebbe emergere una posizione di diritto del privato che se lesa, stavolta fuoriuscendo dalla bipartizione inesistenza-cattivo esercizio del potere non trovandosi in presenza di un atto autoritativo, ben potrebbe legittimare la tutela aquiliana e, soprattutto, consentirebbe di superare lo sbarramento posto dalla richiamata decisione delle SS.UU. della Suprema Corte evidentemente ancorate al richiamato criterio di riparto delle giurisdizioni. Ciò d’altra parte troverebbe una sua giustificazione metagiuridica nel mutato trend legislativo atteso che nel decreto 80/98 attua la devoluzione della giurisdizione con riferimento alla materia e non più ancorata alla situazione soggettiva.

Tale posizione, tuttavia, rischia di essere vanificata proprio dagli interventi del legislatore che nell’ottica evolutiva della pubblica amministrazione, per restare ancorati al dato terminologico, nella Legge 15 marzo 1997 n. 59 con riferimento all’incompleto assolvimento di obblighi da parte della pubblica amministrazione ( cui evidentemente sarebbe assimilabile l’illegittimo diniego e l’incompleto accesso ai documenti amministrativi) prevede (rectius: dispone di prevedere) forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento.

La formulazione normativa non lascia, quindi, adito a dubbi posto che la previsione di una predeterminata misura di risarcimento del danno (rectius: indennizzo) sgancia tale riparazione della violazione dalle regole del risarcimento del danno immettendo nel sistema una pena pubblica distinta da quelle penali che si caratterizza come figura del tutto distinta dal tradizionale risarcimento del danno.

La medesima norma se attuata nell’ambito della normazione delegata renderebbe, pertanto, ultronea ogni disputa circa la risarcibilità della figura giuridica di cui ci si occupa e correlativamente il suo inquadramento in una o l’altra situazione giuridica soggettiva.

1.2. Natura e funzione dell’azione amministrativa alla luce del diritto d’accesso ai documenti amministrativi

Il diritto d’accesso ai documenti amministrativi, quale forma qualificata di attuazione del principio di pubblicità dell’azione amministrativa che si concretizza nell’obbligo della trasparenza dell’azione amministrativa, per come si è già evidenziato, rappresenta la codificazione, a livello di norma di rango primario e di applicazione a carattere generale, del principio di partecipazione del privato al procedimento amministrativo, ponendosi come derivazione particolare proprio di tale posizione giuridica soggettiva.

Nondimeno, tale diritto si pone come consacrazione esplicita e positiva del diritto del privato ad essere informato dell’azione amministrativa in modo da contribuire a garantire l’attuazione del principio dell’imparzialità dell’azione di quest’ultima62.

Oltre a ciò, il diritto d’accesso comporta, sotto il profilo dell’azione amministrativa, un’effettiva partecipazione, attiva ed informata, del privato all’esercizio del potere e alle correlative scelte consacrate nei provvedimenti finali nonché la dotazione dell’utente di un valido strumento per l’esercizio della sua funzione attiva di controllore, attraverso l’obbligatorio strumento giurisdizionale, della corretta ponderazione degli interessi derivanti dalla sua posizione soggettiva.

Tale posizione risulta lucidamente colta da un’attenta dottrina63 come mutamento della possibilità e delle forme di controllo dell’agire amministrativo dalla sede giurisdizionale a quella del procedimento, inteso come modello di estrinsecazione del potere amministrativo e luogo di comparazione di valutazione della posizione del singolo amministrato.64

Tuttavia, al fine di comprendere quanto il principio di pubblicità e d’imparzialità dell’azione amministrativa ed il correlato diritto d’accesso del privato ai documenti abbiano inciso sulla configurazione giuridica dell’azione e della funzione della pubblica amministrazione, giova – sia pure essenzialmente- appuntare l’attenzione sulla concezione della funzione (rectius: azione) amministrativa prima della riforma del 1990.

La funzione amministrativa trae le proprie origini nella concezione del potere amministrativo inteso come potenza di agire con la forza per ottenere un determinato risultato mediante l’imposizione ad altri di un certo comportamento65.

Tale situazione soggettiva, pubblica o privata, in taluni casi, trova nella norma che la prevede un limite d’esercizio rappresentato dai principi fondamentali dell’ordinamento, trattandosi di potere inserito nell’ambito di un sistema di poteri, ovvero, in altri casi, più vicini al tema del presente lavoro, trova dei limiti alla sua concreta estrinsecazione nel soddisfacimento di un dato interesse che presiede proprio alla posizione della norma attributiva del potere66, in ciò discostandosi dal diritto soggettivo che, quale situazione giuridica perfetta, si caratterizza per la mancanza di alterità del fine trovando nel bene tutelato il proprio scopo e il proprio soddisfacimento.

Proprio l’alterità dell’appartenenza del fine e l’esistenza di un interesse del potere cui rimane estraneo l’esercente il potere stesso, caratterizza il tipo di situazione di preminenza che più interessa il presente lavoro, trattandosi di una caratteristica peculiare del tipo di potere che è assegnato alla pubblica amministrazione.

I limiti che l’ordinamento pone all’esercizio del potere tendono a garantire una tipizzazione dei comportamenti posti in essere dall’esercente quel potere al fine di garantire la rispondenza di quell’esercizio allo scopo per cui la norma ha enucleato ed attribuito quella capacità di imporre determinate scelte o comportamenti.

In ultima analisi, l’analisi di cui sopra, fa riferimento ad una particolare figura di potere della pubblica amministrazione che, connotandosi per la particolare situazione di doversi conformare a canoni di comportamento prestabiliti che ne determinano, fin dall’origine, la sua idoneità al perseguimento e al raggiungimento dello scopo per il quale il medesimo potere è stato individuato dalla norma, viene definita in dottrina in termini di “funzione”; con ciò volendo distinguere il potere dell’amministrazione in quanto potestà cui è legato come correlato il concetto di soggezione e potere funzionalizzato cui è correlato, non dal lato dell’amministrato, il concetto di idoneità al perseguimento del fine da perseguire.

Tale figura giuridica, d’altra parte, è rinvenibile non solo nei casi di azione dei pubblici poteri, ma trova sue espressioni codificate anche in talune figure civilistiche, quali la curatela fallimentare, che si caratterizzano, appunto, per l’aterità del fine perseguito rispetto al soggetto esercente il potere attribuito per il perseguimento di quel fine67.

Nel caso del potere della pubblica amministrazione (rectius: funzione), come detto, questo si caratterizza proprio dall’essere esclusivamente preordinato al raggiungimento di un determinato fine prestabilito della norma attributiva in rapporto di mezzo per il raggiungimento dello scopo68.

Tale figura giuridica è limpidamente descritta in termini di species del più ampio genus potere e si caratterizza per essere esercitata ed atteggiarsi in modo da legarsi intimamente con il fine perseguito così come determinato dalla norma69.

Da tale enucleazione di carattere generale si è poi specificato il concetto di funzione pubblica caratterizzato proprio dalla destinazione delle attività dell’ente pubblico ad un fine essenziale di esso e, più segnatamente, dall’ordinarsi e coordinarsi di una serie di attività intorno ad un potere giuridico pubblicistico dello Stato o di altro ente pubblico70.

L’essenza della funzione, quindi, si caratterizza in una preordinata deputatio ad finem dell’esercizio del potere giuridico71; in ragione di ciò si afferma che la funzione amministrativa non può essere esercitata se non caratterizzandosi per il fine a cui è preordinata.

Tuttavia, proprio la connotazione primaria della funzione in termini di potere caratterizzato dalla preordinazione ad un fine esclude sia, in sede descrittiva, lo sviamento dal fine, – essendo evidente che lo sviamento dal fine è verificabile e concretamente viene più volte accertato dal giudice amministrativo nel suo controllo di legittimità dell’atto finale dell’esercizio concreto della funzione- sia la circostanza che l’esercizio del medesimo sia del tutto svincolata da criteri di condotta che, di contro, rappresentano gli elementi in base ai quali valutare l’idoneità di quel modo di esercizio di perseguire lo scopo.

Il potere (rectius: funzione) amministrativo, quindi, è caratterizzato ab origine dall’esistenza di un fine predeterminato da perseguire e, nell’ambito del suo esercizio, dalla fissazione di una serie di criteri di uniformazione di comportamenti che garantiscano l’idoneità di quel potere al perseguimento del fine.

Su tale legame con il fine indicato dalla norma attributiva del potere funzionalizzato della pubblica amministrazione si innesta il margine di apprezzamento che la medesima ha nell’ambito della sua azione di perseguimento del proprio fine istituzionale.

Ciò nel senso che, nell’ambito dei criteri di uniformità cui l’esercizio della funzione deve adeguarsi, esiste un margine di apprezzamento entro il quale la pubblica amministrazione può agire nell’esercizio della sua azione, rimanendo comunque idonea al raggiungimento del fine.

La determinazione finale dell’azione amministrativa rappresentata dal provvedimento, invero, possiede proprio la peculiarità di contenere questo margine di apprezzamento che la legge lascia alla determinazione dell’autorità amministrativa72

Tale è la definizione di ciò che comunemente si indica come discrezionalità amministrativa che, in quanto margine di apprezzamento della pubblica amministrazione, è insita nell’idea stessa della funzione come estrinsecazione di un potere rispetto al quale il fine perseguito è legato come causa e come effetto.

Tale margine di apprezzamento, tuttavia, non si risolve un una vera e propria libertà di scelta della pubblica amministrazione atteso che esso soggiace sia ai predetti criteri di comportamento prestabiliti dalla norma per l’esercizio di tale attività di ponderazione di interessi sia al perseguimento dell’interesse specifico che guida la funzione verso il raggiungimento del fine perseguito73.

Rispetto all’azione della pubblica amministrazione nel perseguimento di quel fine, la posizione del privato non assurge mai a situazione soggettiva inviolabile essendo noto il fenomeno dell’affievolimento dei diritti e il loro degradare ad interessi legittimi rispetto all’esercizio della potestà provvedimentale.

La funzione amministrativa, quindi, che è destinata alla cura di interessi pubblici, consiste nel perseguimento di quell’interesse attraverso la ponderazione e la comparazione degli interessi in conflitto, che delinea e caratterizza “l’azione discrezionale nello svolgersi della funzione”74. Da ciò la conclusione che l’attività amministrativa, in quanto attività funzionalizzata, da svolgere con imparzialità, “deve essere idonea a soddisfare un interesse pubblico primario fissato dalla legge, con il quale coesistono anche interessi minori, pubblici e privati, che l’amministrazione deve considerare e valutare in modo obiettivo, avendo sempre di mira il raggiungimento dell’interesse generale con esclusione di ogni preferenza per interessi particolari e di favoritismi di sorta”75.

Da tale ricostruzione dogmatica dell’attività amministrativa si colgono le caratteristiche che hanno contraddistinto sia l’essenza che lo svolgersi del potere della pubblica amministrazione che trovava nella norma attributiva del potere sia il fine da perseguire (rectius: curare) sia gli interessi pubblici e privati da comparare e comporre nell’ambito della scelta finale operata con il provvedimento amministrativo caratterizzato da quel margine di apprezzamento denominato discrezionalità amministrativa.

Questa impostazione consente di elaborare uno schema entro il quale inquadrare sia la funzione, intesa quale potere dell’autorità amministrativa, sia la discrezionalità, sia il controllo giurisdizionale sull’esercizio del potere e la correlativa posizione del privato.

La norma attributiva del potere all’autorità amministrativa individua il fine cui il potere è preordinato designando un’autorità amministrativa per il suo perseguimento. L’azione della prima, tuttavia, deve rispondere a determinati criteri di uniformazione in modo che sia assicurata l’idoneità di quell’azione al perseguimento e al raggiungimento dello scopo della funzione esercitata.

Nell’ambito di tale azione, che risponde ai predetti criteri, la pubblica amministrazione, nella determinazione concreta delle sue scelte comparative, rappresentata dal provvedimento finale, gode di un margine di apprezzamento che è, tuttavia, condizionato da vari fattori rappresentati: dall’interesse pubblico perseguito – ciò nel senso che a prevalere rispetto all’interesse privato è sempre l’interesse pubblico-, dalla causa del potere esercitato e, non da ultimo, dai precitati criteri di uniformità dell’azione76.

Così delineata l’azione amministrativa, finisce per essere predeterminata dalla norma attributiva del potere nel senso che la successiva valutazione giurisdizionale di legittimità, azionata per il tramite del ricorso del privato, si arresta al controllo dell’esatta osservanza della legalità, intesa come formalizzazione normativa dell’azione e dei criteri di salvaguardia dell’imparzialità e del buon andamento della pubblica amministrazione senza che la posizione del singolo possa mutare per effetto di una sua partecipazione.

Tale ultima notazione vuole significare che la situazione soggettiva del singolo amministrato è già valutata dalla norma attributiva del potere amministrativo e finisce per essere tutelabile solo con riferimento all’osservanza da parte dell’azione concreta dei canoni di comportamento e dei dettami fissati dalla norma attributiva del potere.

Rispetto a questa delineata caratteristica della funzione amministrativa e del controllo sul suo concreto atteggiarsi, può cogliersi la novità introdotta dalla riforma del 1990 che codifica il diritto del privato di partecipare al procedimento amministrativo, nonché l’introduzione del principio di pubblicità dell’azione medesima che consente al privato, appunto, di conoscere i momenti dell’azione procedimentale e partecipare alla stessa.

La legge 241/90, invero, codifica nel Capo III la partecipazione del privato al procedimento amministrativo quale mezzo per la migliore attuazione del principio di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa.

In tale direzione, il privato, sia come singolo che come privato-sociale, attraverso l’esercizio del predetto diritto di partecipazione, introduce nel procedimento amministrativo una serie di interessi di cui è portatore, in modo da guidare l’attività amministrativa nella scelta comparativa ed imparziale della soluzione concreta maggiormente rispondente all’interesse perseguito.

Tale situazione, nuova nell’ambito dell’azione amministrativa, ha consentito di affermare che quest’ultima non è più legata al canone garantistico dato dal mero principio di legalità atteso che la partecipazione del privato oggettivizza il procedimento amministrativo come sede di elaborazione delle alternative decisorie77 oltre a porsi come strumento in cui si attua la difesa dell’interesse del singolo amministrato78.

In tale direzione la migliore dottrina ha avuto modo di osservare che è proprio nel procedimento che la pluralità degli interessi trova la sua risoluzione atteso che “ non esiste l’interesse pubblico, ma gli interessi pubblici al plurale. Le leggi – invero NDR-, nel canonizzare tali interessi, non possono sempre stabilire una scala tra di loro, indicando quale debba prevalere”, dimodochè il procedimento diventa il luogo dove viene stabilita la predetta scala secondo regole che devono rispondere ai principi dell’imparzialità e della trasparenza79.

In tale prospettiva, la positivizzazione del principio del giusto procedimento80 e della partecipazione del privato ha consentito di inquadrare l’interesse pubblico perseguito dalla pubblica amministrazione in una concezione non più soggettivistica, quale necessaria riferibilità dell’interesse perseguito alle istituzioni di governo, ma oggettiva e da riferire alla collettività in modo che quell’interesse pubblico non sia più solo il presupposto dell’esercizio del potere ma lo scopo di quest’ultimo ed ancora che quell’interesse possa essere arricchito ed ampliato dagli interessi di cui è portatore sia il singolo che le associazioni espressione di interessi diffusi81.

Questa conclamata partecipazione del privato, così come delineata, rischia, tuttavia, di rimanere mera esaltazione della maggiore democraticità dell’azione se non si tenta di cogliere la mutazione della posizione dell’amministrato rispetto all’esercizio del potere pubblico.

Beninteso, voler accentuare l’attenzione sulla posizione del privato tentando di cogliere e potenziare la sua situazione soggettiva rispetto all’azione amministrativa non significa obliterare o far arretrare l’autoritatività di questo agire, ma rappresenta il tentativo dottrinario di appuntare l’attenzione sulla circostanza che, con la 241/90, il privato entra nel procedimento con ruolo attivo che gli consente di evidenziare i propri interessi coinvolti nell’azione della pubblica amministrazione che questa deve necessariamente valutare ai fini della scelta provvedimentale e, allo stesso modo, che il ruolo attivo del privato, attraverso i diritti previsti dalla legge, gli consente di essere il primo controllore dell’attività amministrativa.

Rispetto alla situazione prima delineata, ciò comporta che la comparazione degli interessi operata nel provvedimento amministrativo, non può più essere controllata esclusivamente sotto il profilo dell’osservanza dei criteri stabiliti dalla norma attributiva del potere e sotto il profilo dei criteri di comportamento derivanti dai principi fondamentali, atteso che il controllo deve necessariamente estendersi alla corretta valutazione che la pubblica amministrazione ha dato delle situazioni di interesse evidenziate dal privato determinandosi, correlativamente, dal lato di quest’ultimo, un evidente ampliamento delle possibilità di censura del provvedimento finale sotto il profilo del vizio di eccesso di potere nell’ambito dei c.d. fatti sintomatici.

A tale ultima affermazione potrebbe obiettarsi che già la migliore dottrina aveva enucleato la categoria degli interessi procedimentali82, con ciò intendendo che la posizione del privato sotto il profilo della partecipazione al procedimento era già tutelata, ma tale obiezione si scontra con la considerazione fondamentale che la medesima dottrina e la concorde giurisprudenza escludevano che il provvedimento finale potesse essere impugnato per la violazione di quell’interesse, mentre l’attuale situazione normativa legittima l’annullamento di un atto per la violazione dell’interesse partecipativo del privato sia come vizio di illegittimità per la mancata osservanza delle norme prescriventi obblighi di pubblicità del procedimento sia come vizio di eccesso di potere per la mancata corretta valutazione dell’interesse privato introdotto nel procedimento.

D’altro canto, la maggiore incisività degli strumenti del privato nell’ambito del procedimento, si coglie proprio nell’obbligo di motivazione del provvedimento di reiezione dei motivi addotti dal privato.

In questa direzione, invero, è lecito inferire che il privato non solo può stimolare una determinazione della pubblica amministrazione, ma, altresì, può censurare il tipo di valutazione che la pubblica amministrazione compie sui motivi posti a base della richiesta del privato.

In questo senso, non è più la sola norma formale a stabilire i parametri di valutazione degli interessi in conflitto atteso che essi possono emergere per effetto della partecipazione del privato obbligando la pubblica amministrazione a valutarli correttamente secondo i canoni dell’imparzialità e della trasparenza.

Correlato al principio di partecipazione del privato al procedimento, anzi maggiormente paradigmatico rispetto ad esso, si individua quello di pubblicità dell’azione amministrativa che determina l’obbligo della p.a. di informare il privato dell’avvio del procedimento onde consentirgli proprio l’esercizio del predetto diritto di partecipazione ormai unanimemente riconosciuto in termini di diritto pubblico soggettivo83.

Tale posizione del privato è stata limpidamente descritta in termini di situazione soggettiva “ virtualmente compenetrata all’esercizio della funzione amministrativa e precipuamente funzionalizzata alla rappresentazione giuridica delle aspettative sociali coessenziali all’agire amministrativo dei pubblici poteri”84.

La legge, quindi, crea una serie di diritti del privato e di obblighi per l’amministrazione che, sotto il profilo dell’accentuazione del ruolo attivo di quest’ultimo, si pongono come esempio di promovimento e tutela della personalità morale del singolo in situazioni di imparzialità sia in quanto singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità85.

E’ evidente che l’introduzione del predetto principio modifica sostanzialmente la visione dell’azione amministrativa atteso che quest’ultima non cessa di caratterizzarsi in termini di autoritatività ma trova il suo limite di esercizio non più e non tanto nel controllo giurisdizionale ancorato al semplice principio di legalità - nella direzione dei canoni di cui all’art. 97 Cost.- ma in un esame che comprenda l’importanza da dare alla corretta valutazione degli interessi introdotti nel procedimento sotto il profilo dell’imparzialità e della trasparenza.

In altri termini, la partecipazione del privato al procedimento consente a quest’ultimo di censurare la condotta amministrativa (rectius: il provvedimento), oltre che per i tradizionali vizi dell’atto, sotto il profilo del controllo di legalità, anche per l’eventuale mancato rispetto degli obblighi imposti dal diritto soggettivo pubblico86 che si commenta e per vizi propri inquadrabili in quello tradizionale dell’eccesso di potere, che consente la censura della valutazione degli interessi introdotti dal privato con la sua partecipazione al procedimento.

Nascono, quindi, ex novo il vizio di violazione di legge per la mancata osservanza delle norme poste a salvaguardia della pubblicità dell’azione amministrativa e della partecipazione del privato al procedimento e nell’ambito delle fattispecie sintomatiche del vizio di eccesso di potere la non corretta ed imparziale valutazione degli interessi introdotti dal privato nel procedimento.

Oltre a questo angolo visuale, incentrato sulla possibilità di enucleazione delle modificazioni che la legge sul procedimento amministrativo comporta relativamente all’inquadramento dogmatico della “funzione” come figura giuridica appartenente al genus potere, va necessariamente rimarcata la diversa valenza che la pubblica amministrazione subisce per effetto della democratizzazione dell’azione imposta dalla Legge 241 e per effetto delle diverse esigenze che l’apparato amministrativo si propone di soddisfare attraverso la sua azione.

In questa diversa ottica, diventano paradigmatiche le intuizioni di chi87 ha voluto accentuare la trasformazione subita dalla realtà del nostro sistema amministrativo per il solo affermarsi di precetti costituzionali, quali gli artt. 3, 5, 21 ecc., che hanno portato a distinguere fra due modelli di amministrazione: quello definito di “regolazione” e quello c.d. di “prestazione”.

Secondo la prima definizione, l’attività autoritativa in senso proprio dell’amministrazione è intesa come struttura deputata all’attuazione di leggi e posizione di regole che incidono in maniera limitativa sull’attività degli amministrati e porta con sé il logico corollario dell’atto autoritativo e della posizione di sudditi portatori di meri interessi legittimi degli amministrati.

Questi ultimi, invero, attraverso la posizione soggettiva in discorso88 operavano il controllo dell’attività autoritativa della pubblica amministrazione solo attraverso i canoni dettati dal principio di legalità e dalla norma istitutiva del potere, non potendo sindacare l’esercizio del potere nel suo svolgersi – non essendo dotati di strumenti - sia pure per la tutela dei propri diritti e, soprattutto, mai potevano co-agire con la pubblica amministrazione attesa l’inesistenza di qualsiasi posizione soggettiva in tal senso.

Né ciò poteva essere individuato nelle cosiddette istanze, atteso che esse comportavano la mera sollecitazione dell’inizio del procedimento, ma non potevano certamente portare alla sanzione rispetto all’inerzia della p.a..

In tale quadro, successivamente, sono state introdotte le figure del silenzio-rifiuto e del silenzio rigetto come strumento di tutela dell’amministrato rispetto all’inerzia della pubblica amministrazione.

Il comportamento (rectius: l’inerzia) della pubblica amministrazione, tuttavia, non era sanzionato sotto il profilo dell’esistenza di un obbligo ma veniva censurato nell’ambito del processo impugnatorio e sotto il profilo della legittimità dell’atto che fuoriusciva della fictio iuris del silenzio.

Rispetto a tale situazione è evidente che la scansione temporale rappresentata dall’introduzione di termini di scadenza, e l’individuazione puntuale del responsabile del procedimento, introdotti dalla Legge 241/90, portano con sé non solo nuovi motivi di censura dell’atto, ma anche obblighi di comportamento dei componenti la pubblica amministrazione, sanzionati anche penalmente, una vera e propria rivoluzione nell’ambito della prassi amministrativa.

Dove, tuttavia, si intravede il vero e proprio mutamento della funzione della pubblica amministrazione è in quell’attività che abbiamo denominato “amministrazione di prestazione”89, all’interno della quale la p.a. ha il compito di reperire mezzi per offrire agli amministrati una serie di servizi adatti a rimuovere quella diseguaglianza sostanziale che è individuata dall’art.3, II° comma, Cost.

In questa ottica, il nuovo modello di azione amministrativa ben può essere spogliato della sua intrinseca caratteristica di autoritatività posto che il suo fine ultimo non è l’applicazione delle norme, ma l’erogazione di servizi ai cittadini.

In tale direzione, è evidente che il fine ultimo perseguito dalla pubblica amministrazione non è più la mera osservanza del principio di legalità, quanto piuttosto l’esercizio efficace ed efficiente di questa funzione di erogazione di servizi che porta con sé il logico corollario dell’introduzione di una diversa valenza della posizione del singolo amministrato, non più suddito ma beneficiario di quei servizi, ed un controllo dell’attività spostato sul risultato raggiunto dalla pubblica amministrazione attraverso il controllo di efficienza.

Il cittadino, quindi, smette di essere il destinatario passivo di atti ablativi o concessori della pubblica amministrazione, per diventare utente di quest’ultima e, in quanto tale, viene dotato di tutta una serie di strumenti che gli consentono, autonomamente e senza l’interferenza del potere giurisdizionale, di controllare l’efficienza del servizio reso dalla funzione amministrativa.

In ciò si innestano tutti gli istituti disciplinati dalla legge sul procedimento amministrativo che sembrano ben rappresentare un’affermazione del concetto di sovranità popolare.

Tali istituti, quindi, entrano nel rapporto tra amministrazione e amministrato nella direzione di dilatare gli strumenti del secondo per attuare e contribuire a determinare l’imparzialità, la trasparenza e l’efficienza dell’azione amministrativa, nell’ambito di un processo di sempre maggiore democratizzazione della medesima, che dovrebbe trovare la propria genesi normativa nel decentramento amministrativo previsto dalla Carta costituzionale ed attuato con i noti decreti di trasferimento di funzioni agli enti locali.

In tale visione, tuttavia, ciò che incontra le maggiori difficoltà – in termini dogmatici e di giustiziabilità delle posizioni soggettive - è il tentativo di trasportare sul terreno del diritto civile e del sistema del risarcimento del danno le posizioni del privato che abbiamo visto estendersi e che in dottrina90 sono state definite in termini di diritto civico di soggettivo.

All’interno dell’impalcatura normativa della 241/90, che ha certamente mutato le caratteristiche dogmatiche della funzione amministrativa91, si evidenzia la previsione generalizzata del diritto d’accesso ai documenti amministrativi che, se esaltato nella sua funzione di previsione di un diritto soggettivo pieno e perfetto, porta all’enucleazione di un’amministrazione che, nel consentire o meno l’accesso richiesto si pone come servizio per il cittadino92.

Questo, invero, nell’ottica dell’evidenziata trasformazione del modello di amministrazione, intesa quale funzione per il cittadino utente, ci sembra l’unica posizione soggettiva della Legge 241/90 che può essere inquadrata in termini di diritto soggettivo pieno e perfetto, nell’ambito di un razionale raccordo tra le discipline intersecantesi nel discorso.

Con tale affermazione si vuole osservare che il portato della normativa del 1990 è certamente la democratizzazione dell’azione amministrativa ed il mutamento della posizione del privato con tutte le implicazioni che si sono evidenziate. Mentre, tuttavia, la previsione della partecipazione del privato e la pubblicità dell’azione non ne intaccano la sua connotazione in termini di autoritatività, la previsione del diritto d’accesso e il suo atteggiarsi concreto spingono l’interprete a prefigurare l’amministrazione come servizio per il cittadino e correlativamente quest’ultimo come detentore di una posizione di diritto soggettivo pieno e perfetto con tutte le implicazioni di possibilità di tutela aquiliana.

In altri termini, nella impalcatura della legge 241 in rapporto ai principi generali, affermata sul piano dei principi la trasparenza dell’azione amministrativa quale linea direttiva, il diritto del privato di accedere ai documenti, si pone come diritto pieno e perfetto rispetto al quale la pubblica amministrazione non esercita alcuna prerogativa ma si limita ad offrire al cittadino il servizio in termini di assoluta pariordinazione.

In tale prospettiva, può definirsi meglio la posizione problematica circa la possibile risarcibilità della posizione del privato lesa dall’amministrazione a cui si era giunti alla fine del precedente paragrafo, posto che, rispetto alla normativa di delega di cui alla L. 59/97, si può tranquillamente isolare un corpo normativo della L. 241/90 che pone alla p.a. una serie di obblighi e le norme sull’accesso che connotano la p.a. in termini di attività di servizio.

Ci si intende riferire alla prevista (rectius: prevedibile) possibilità di indennizzare forfettariamente le posizioni soggettive incise dal mancato assolvimento di obblighi o di compiti da parte della pubblica amministrazione.

In questa ottica si può inferire come la norma faccia riferimento a quella parte della legge 241/90 che pone obblighi per la p.a. al fine di garantire la pubblicità del procedimento e l’esercizio della partecipazione del privato mentre per il diritto d’accesso ci si deve riferire ad una situazione di diritto soggettivo pieno e perfetto del privato che, se leso - attesa l’assenza di autoritatività dell’azione amministrativa che consente o nega il diritto - può legittimamente portare al risarcimento del danno in termini civilistici.

Su tale problematica, tuttavia, è intervenuta di recente la novella normativa introdotta dalla “Bassanini bis”, L.127/97, la quale modificando la collocazione normativa della previsione (rectius: futura previsione attraverso la normativa delegata) dell’indennizzabilità in via automatica e forfettaria delle ipotesi di mancato assolvimento di obblighi della p.a. rispetto a situazioni di interesse legittimo del titolare ha ristretto l’ambito di applicazione dell’istituto riducendone notevolmente la portata pratica.

Invero, la collocazione normativa originaria della richiamata disposizione, nell’ambito dei principi valevoli in tema di procedimento amministrativo, aveva trovato vasti consensi sia in ordine alla funzione esplicata in tema di termine procedimentale e di semplificazione del procedimento medesimo93 sia in ordine all’annosa discussione in tema di risarcimento degli interessi legittimi94 sviluppatasi anche a seguito della L. 142/92 in materia di appalti pubblici95.

Tale collocazione è stata, infatti, mutata finendo con l’attribuire alla norma una portata minore o quantomeno più settoriale di quanto non ne potesse avere per effetto della prima formulazione normativa.

Ciò che importa ai nostri fini, tuttavia, è che anche i commentatori della nuova formulazione96 hanno escluso una possibile risarcibilità della lesione degli interessi legittimi per effetto della norma di delega, di guisa che resta inalterato e maggiormente convincente la posizione dapprima evidenziata che solo l’enucleazione di un’attività di servizio della pubblica amministrazione, come quella ipotizzata in tema di diniego o assenso alla richiesta di diritto di accesso, consente di individuare una situazione soggettiva perfetta del privato e correlativamente la sua risarcibilità, in caso di ingiusta (rectius: contra ius) lesione, sotto lo schema dell’art. 2043 e del sistema di risarcimento del danno secondo le componenti indicate dall’art. 1223 c.c..

Né, tuttavia, tale impostazione può essere estesa al diritto di partecipazione del privato al procedimento atteso che nell’esercizio della funzione amministrativa, seppure procedimentalizzata, l’azione della pubblica amministrazione è sempre autoritativa e non consente una posizione paritaria dell’amministrato anche se, come visto, la riforma del 1990 ha notevolmente rafforzato la sua posizione ed ha ampliato i motivi di censura del provvedimento finale.

Tale ultima notazione discende dalla considerazione espressa circa la necessaria razionalità delle affermazioni di principio nell’ambito delle intersezioni delle discipline giuridiche che, in questo caso concreto, non consentono di qualificare il diritto di partecipazione del privato in termini di diritto soggettivo e, ancor di più, l’attività procedimentale tout court dell’amministrazione quale attività di servizio.

Quest’ultima, invero, quantunque sia stata modificata dalla legge sul procedimento resta, necessariamente e sovente, attività autoritativa che pertanto non consente di affermare in linea generale che il privato detenga posizioni di diritto soggettivo azionabile e risarcibile per effetto di tutti gli strumenti di cui è dotato dalla Legge 241/90.

Più praticamente, le prescrizioni della Legge 241/90 affiancate dai precetti penali, consentono di prefigurare il formarsi e l’affermarsi di una prassi amministrativa più sensibile alle sollecitazioni del privato ferme restando le posizioni evidenziate circa la sua diversa posizione soggettiva con riferimento all’uno o all’altro diritto.

1.3. Il bilanciamento degli interessi nella previsione dei limiti al diritto di accesso, il segreto, la salvaguardia di determinati interessi pubblici

La legge 675/1996 rappresenta, oltre che un adempimento di diritto internazionale e comunitario per lo stato italiano, la regolamentazione completa e organica della materia delle banche dati e del diritto al dato personale. In altri termini la c.d. legge sulla privacy si preoccupa di disciplinare tutte le operazioni connesse al trattamento dei dati personali prevedendo una serie di oneri e figure di riferimento e, allo stesso tempo, introduce nel nostro ordinamento un diritto nuovo e sui generis: il diritto sui propri dati personali. Tale nuovo diritto della personalità, teorizzato in dottrina97, si differenzia dai tradizionali diritti all’onore e alla reputazione atteso che essi vengono lesi solo quando i dati personali vengono diffusi, mentre, alla stregua della tutela prima apprestata la raccolta di dati era da considerarsi lecita e libera nelle forme, poichè la sola divulgazione era potenzialmente capace di incidere sul bene tutelato e legittimava l’eventuale reazione privata o statuale. Diversamente da questi tradizionali diritti della personalità, il diritto sui propri dati personali, attraverso l’applicazione e la vigenza della legge in commento, è garantito attraverso la tutela dei dati medesimi “indipendentemente dalla loro comunicazione e diffusione”. La legge istitutiva del Garante per la raccolta dei dati, infatti, presupponendo che la raccolta e diffusione dei dati (tale ultima affermazione vuole avere mero carattere esplicativo atteso l’ovvio riferimenti all’art.1 che elenca, in maniera non esaustiva e tassativa, tutte le operazione che possono definirsi trattamento) contenga in se l’attribuzione di un potere per il “titolare” (definizione normativa) si preoccupa di disciplinarlo imponendo una serie di adempimenti formali per il “titolare” stesso e una serie di diritti dell’”interessato”. Tuttavia, la novità della normativa in commento non si ferma alla sola, se pur rilevante, disciplina della materia della raccolta dei dati personali, ma si estende alla positivizzazione della prevalenza della tutela inibitoria del diritto della personalità rispetto alla classica e tradizionale tutela risarcitoria. La legge, tuttavia, non esclude, beninteso, la tutela risarcitoria (è, invero, prevista la risarcibilità del danno anche non patrimoniale) ma, in considerazione delle specifiche potenzialità lesive dell’attività di raccolta e trattamento di dati personali, appresta espressamente una tutela inibitoria che deve considerarsi perno del sistema di protezione del coevo diritto della personalità di cui si discorre. Altra novità fondamentale della norma è la creazione di un’autorità Garante di tipo amministrativo, parallela all’autorità giudiziaria ordinaria, che si pone in posizione di terzietà e di antiteticità con la normale tutela giudiziaria (electa una via non datur recursus ad alteram – tale definizione tuttavia deve essere intesa nella stessa accezione usata per la materia dei ricorsi amministrativi che sono regolati da una sorta di norma di sbarramento che eviti il c.d. simultaneus processus ma che non escluda, ovviamente, la libera accessibilità ad entrambe le tutele possibili). Quest’ultima novità della normativa delinea il proliferarsi di decisioni amministrative di tipo paragiurisdizionale emesse da autorità indipendenti –per caratura e requisitivi soggettivi del titolare dell’Ufficio- che sono rafforzate, almeno nel caso di specie, dalla previsione di precetti penali con la previsione di irrogazione di pena in caso di loro inosservanza. In altri termini, non essendo possibile sul piano sistematico prevedere una fase di necessaria esecuzione del provvedimento del Garante, la tutela da questi apprestata con le proprie decisioni trova un suo rafforzamento nella codificazione di un precetto penale che sostanzialmente punisce l’inosservanza delle predette decisioni. Ultima novità della normativa, che si allinea con la natura decisoria (rectius: di decisione amministrativa) del provvedimento amministrativo del Garante, è che nella fase di eventuale opposizione al provvedimento del Garante, l’autorità giudiziaria ordinaria, in deroga alle norme valevoli in tema di cognizione del giudice ordinario sul provvedimento amministrativo, può sospendere l’esecutività di quel provvedimento. E’ evidente, sotto questo profilo, l’assimilazione del provvedimento formalmente amministrativo ad una decisione paragiurisdizionale che, come tale, viene trattata all’interno dell’eventuale processo di opposizione. Entrando più nel merito del sistema della legge giova primariamente evidenziare la portata definitoria di alcune norme che definiscono “titolare” il soggetto che effettivamente svolge l’attività di trattamento (definita peraltro in maniera piuttosto ampia dall’art.1 della legge); “responsabile” la persona preposta al trattamento e “incaricato” il soggetto incaricato, appunto, di compiere singole operazioni di trattamento da parte del responsabile. La legge stabilisce, poi, le specifiche attività di trattamento che si sottraggono alla sua applicazione. In questo settore, a parte la raccolta di dati effettuata per fini esclusivamente personali della cui portata si dirà, le esigenze di pubblicità e di tutela dell’interessato vengono obliterate dalla rilevanza di altre attinenti all’ordine pubblico e alla difesa dell’ordinamento dello Stato. Tornando allo specifico dell’art.3 della legge, esso, nel prevedere la liceità del trattamento dei dati a fini esclusivamente personali, “semprechè i dati (stessi NDR) non siano destinati ad una comunicazione sistematica o alla diffusione”, da un lato, sembra ricalcare i risultati ormai raggiunti sul piano strettamente giurisprudenziale in tema di tutela del diritto alla riservatezza, al nome e all’immagine, sintetizzando i limiti in tema di diffusione dei dati, e dall’altro, rappresenta la positivizzazione del diritto alla liceità della raccolta di dati personali. In altri termini, e ciò si evince da tutto il sistema normativo, la legge 675/1996 oltre ad introdurre nell’ordinamento un nuovo e distinto diritto della personalità codifica la libertà dell’informatica. Nella struttura normativa vengono poi in rilievo gli obblighi per il titolare del trattamento e i diritti dell’interessato. Sul primo aspetto la legge specifica una serie di obblighi per il titolare del trattamento i cui punti cardini sono: la notificazione al garante da parte del soggetto che intenda procedere a trattamento; il contenuto della notificazione. Di primaria importanza - sotto l’angolo di visuale della comprensione della funzione di controllo che opera il Garante sull’attività di raccolta dei dati personali, che pure, si è affermato, è considerata legittima dall’ordinamento - è certamente la specificazione normativa che la notificazione deve contenere l’indicazione della finalità e delle modalità del trattamento nonché la natura dei dati, il luogo ove sono custoditi e le categorie di interessati cui i dati si riferiscono. La funzione della norma oltre, evidentemente, a quella di costituire un onere formale nei confronti del titolare, è quella di consentire al Garante di esercitare la sua funzione di controllo alla stregua dei criteri valevoli in tema di dati personali oggetto di trattamento. Ci s’intende evidentemente riferire ai criteri indicati dall’art.9 in base al quale si delinea un quadro sufficientemente puntuale del quomodo della raccolta. Principio cardine di tale norma è quello della liceità e della correttezza del trattamento, che rievoca i concetti della osservanza della legge (intendendosi per ciò sia la Legge in commento che le altre rilevanti per il settore) e, quanto alla correttezza, della diligenza del buon padre di famiglia di estrazione romanistica. Posto tale punto di partenza, la norma, nel prevedere la raccolta per scopi determinati e limiti di osservanza di tali scopi nell’ambito del trattamento si riallaccia alla notificazione di cui all’art.7 che prescrive l’obbligo per il titolare di indicare le finalità della raccolta di guisa che il sistema delle due norme consente un primo controllo sulla finalità del trattamento e, comunque, la verifica costante del perseguimento della finalità indicata nell’ambito del trattamento dei dati. Altro dato fondamentale che si ricava dalla norma in commento è la previsione di un diritto (rectius: obbligo) alla esattezza, all’aggiornamento e alla pertinenza dei dati rispetto alla finalità del trattamento. Tale limite normativo riguardato dall’angolo di visuale dell’interessato si trova esplicitato nei successivi artt.10 e 13 della Legge, nei quali si fa espresso riferimento, sotto forma di previsione di un vero e proprio diritto, alla necessaria informazione dell’interessato circa le finalità, modalità del trattamento, ambito di diffusione dei dati nonché, nel successivo articolo, al diritto dell’interessato all’esattezza dei dati. Le previsioni normative in commento rappresentano l’esplicitazione positiva del principio del “trattamento leale” richiamato dall’art.11 della Direttiva Comunitaria n.46/95, riportato nell’alveo dell’ordinamento interno attraverso la locuzione liceità e correttezza del trattamento che richiama concetti più affini alle norme valevoli in tema di obbligazioni e contratti. In altri termini la previsione normativa degli obblighi del titolare del trattamento e dei diritti dell’interessato consente il controllo dell’attività dei titolari, anche per il tramite dell’impulso dell’interessato, attraversi canoni prima evidenziati che, d’altra parte, sorreggono tutto il controllo giurisdizionale sull’attività dei privati nell’ambito del diritto civile e delle obbligazioni. Distinto discorso deve farsi sul c.d. consenso necessario dell’interessato previsto e disciplinato anche con riferimento alle ipotesi di esclusione degli artt. 11 e 12 della Legge. Su tale specifico punto giova porre l’attenzione sullo scopo della norma che prevedendo la necessità del consenso dell’interessato per ogni attività di trattamento di dati personali voleva porre un argine al potere informatico prevedendo, comunque, un consenso informato dell’interessato – la cui richiesta, infatti, deve essere preceduta dall’invio delle informazioni di cui all’art. 10 della Legge – che potesse “partecipare” alla sua trasformazione in dato da trattamento. Le finalità della norma sembrano, tuttavia, frustrate dalle prime applicazioni concrete posto che ogni banca dati esercente primariamente un'altra attività sul mercato richiede il consenso al trattamento per fini esclusivamente contrattuali, quale elemento fondamentale della conclusione del contratto che si va a stipulare. In tale ipotesi, oserei dire generalizzata, è evidente la coartazione del consenso. Evidenziato, quindi, il fallimento concreto di tale norma di tutela dell’interessato resta comunque la considerazione che lo strumento di tutela dei titolari dei dati (rectius: interessati) resta quello del trattamento leale che rappresenta una clausola di salvaguardia di carattere generale. La legge in commento, nei successivi articoli disciplina le ipotesi di esclusione della necessità del consenso con riferimento a specifiche ipotesi (vedremo dopo che nell’ambito del trattamento effettuato dalla p.a. il consenso non è mai richiesto) e la fattispecie della cessazione del trattamento. Di particolare importanza, anche sotto l’angolo di visuale della pubblica amministrazione banca dati, è la positivizzazione di un principio di tutela dell’interessato contenuto nell’art.17 della Legge che sancisce la illegittimità di qualsiasi atto o provvedimento basato esclusivamente su un trattamento automatizzato di dati personali volto a definire il profilo o la personalità dell’interessato. Il comma secondo della norma consente all’interessato, ai sensi dell’art. 13 comma 1, lettera d, di opporsi a qualsiasi altro tipo di decisione fondata sulla medesima base, salvo che questa sia stata adottata in occasione della conclusione e dell’esecuzione di un contratto. A parte la considerazione che la strutturazione normativa sembra sancire la legittimità di tale tipo di decisioni nel campo del diritto privato e nell’ambito del rapporto di lavoro pubblico per come è attualmente disciplinato e regolato, la definizione normativa sembra rappresentare un altro presidio di tutela dell’interessato rispetto al potere informatico. E’ infatti evidente che la norma lascia intatto il potere funzionalizzato della pubblica amministrazione all’emanazione dei propri provvedimenti sulla base della propria discrezionalità amministrativa che comporta la valutazione comparativa e specifica dei singoli interessi in conflitto senza che l'omologazione degli interessati attraverso la enucleazione di profili soggettivi possa estendersi dalle indagini di marketing all’attività amministrativa. Invero, l’affermazione della liceità della raccolta di dati personali consente, evidentemente, lo sviluppo da parte delle banche dati di una serie di profili personali al fine di verificare la capacità di penetrazione sul mercato di prodotti di largo consumo e di “comportamenti di massa”, ma, nell’ambito della pubblica amministrazione, la legge si è preoccupata di stabilire che i provvedimenti in cui entrano valutazioni sulla personalità dell’interessato non possano essere affidati al solo trattamento automatizzato dei dati. Dopo avere delineato il diritto soggettivo ai dati personali e avere stabilito gli obblighi e i diritti delle parti nell’ambito dell’attività disciplinata dalla legge, la normativa, quale norma di chiusura, prevede autonomamente – prescindendo cioè dalla norma c.d. in bianco di cui all’art. 2043 cod.civ.- la fattispecie dell’illecito “informatico” attraverso un richiamo all’art. 2050 cod.civ.. In realtà la formulazione legislativa ripete parzialmente e tralaticiamente la dizione letterale di cui all’art. 2043 c.c., che sarebbe stato comunque applicabile per effetto del principio della lealtà e correttezza del trattamento, mentre, particolarmente interessante appare il richiamo all’art. 2050 cod.civ.. Tale richiamo si innesta sugli obblighi che il titolare del trattamento ha in relazione alla sicurezza dei dati e delinea una responsabilità particolare non con riferimento all’esercizio di attività pericolosa disciplinata dalla norma, ma, soprattutto, con riferimento al modello di responsabilità extracontrattuale. Le definizioni dottrinarie di tale tipo di responsabilità sono sufficientemente concordi nel delineare un modello di responsabilità semioggettiva, nel senso che l’imputabilità delle conseguenze dannose di un fatto prescindono dall’indagine sull’elemento soggettivo dipendendo esclusivamente dal solo rapporto di causalità materiale. L’unico dato che elimina la configurazione di tale responsabilità in termini oggettivi è la possibilità per il danneggiante di provare di avere adottato tutte le misure idonee ad evitare il danno. Ultima parte di legge che si vuole commentare prima di entrare nello specifico dell’angolo di visuale della pubblica amministrazione quale banca dati, è la particolare tutela che l’ordinamento assegna ai dati sensibili e ai dati inerenti alla salute, i quali ricevono una protezione particolare consistente nel divieto trattamento e di divulgazione, cui è connessa la possibile autorizzazione del Garante per l’ipotesi dell’art. 22 – da intendersi come eccezione al divieto legislativo- e preminenti esigenze di tutela della salute dell’interessato o della generalità nell’art. 23. Il trattamento da parte di soggetti pubblici, esclusi gli enti pubblici economici, trova la sua fonte regolatrice oltre che in tutto il sistema normativo dove si rinvengono vari richiami a singoli aspetti dell’attività di tali enti, nell’art. 27 della Legge che sancisce una relativa indifferenza, quanto ai limiti ai trattamenti, della pubblica amministrazione rispetto alle prescrizioni della legge. E’ infatti previsto che il trattamento dei dati personali è consentito soltanto per lo svolgimento delle funzioni istituzionali nei limiti stabiliti dalla legge e dai regolamenti. Tale locuzione normativa rimanda, pertanto, alle norme istitutive e regolatrici dell’attività dei singoli enti per stabilire un principio di ordine generale che può essere così sintetizzato “la previsione normativa di un potere di una singola amministrazione funzionalizzato ad uno scopo assegnatole consente il trattamento dei dati personali degli amministrati quando tale trattamento sia necessario per lo svolgimento dei fini istituzionali degli enti e nei limiti di tali fini”. Questa era l’impostazione normativa originaria della legge che è ora rimodellata , anche se in termini molto più rigorosi, nei commi 3 e 3bis introdotti dal decreto legge 22 luglio 1998, nei quali, in relazione al trattamento dei dati, si autorizza la p.a. al loro trattamento quando una singola disposizione di legge lo preveda espressamente specificando le singole operazioni eseguibili e soprattutto le rilevanti finalità di interesse pubblico perseguite. L’impostazione normativa, pertanto, per ciò che attiene espressamente al trattamento di dati personali da parte della pubblica amministrazione rimanda espressamente alle norme regolatrici delle scopo istituzionale delle singole amministrazioni, posto che la previsione normativa non può rimandare esclusivamente a singole norme di legge autorizzatrici di operazioni di trattamento in cui si indica il fine pubblico specificatamente perseguito, ma, in una visione omnicomprensiva, rimanda, altresì, alle norme istitutive dell’ente e allo specifico interesse pubblico perseguito de quella pubblica amministrazione tenutaria di un potere funzionalizzato proprio a quel fine. E’ evidente che sotto tale profilo, vertendosi in materia di diritti soggettivi dell’individuo, l’abuso della pubblica amministrazione sarà censurabile sia sotto il profilo dell’art.13 attraverso il ricorso al Garante sia dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria che si troverà ad accertare l’abuso sotto il profilo, stavolta, non solo dei diritti dell’interessato previsti dalla Legge in commento ma anche sotto il profilo dell’esatto perseguimento dello scopo istituzionale o particolarmente indicato, attraverso l’attività informatica della p.a.. Tale ipotesi suscita molte perplessità sotto il profilo sistematico della divisione dei poteri atteso che l’attività amministrativa dovrebbe soggiacere ad un controllo istituzionale diverso dall’autorità giudiziaria ordinaria chiamata a dirimere conflitti inerenti a diritti soggettivi e non, sia pure nella direzione di accertare la violazione di un diritto soggettivo, esercitare un’attività di controllo sul perseguimento dei fini istituzionali da parte della p.a.. Probabilmente tale problematicità della definizione normativa ha spinto il legislatore in sede di normazione delegata a restringere l’ambito di applicazione facendo riferimento allo specifico interesse pubblico perseguito. Anche tale soluzione lascia tuttavia intatta la perplessità prima evidenziata atteso che sarebbe irrazionale prevedere per i singoli trattamenti operati dalla p.a. un interesse pubblico specifico diverso da quello inerente al potere funzionalizzato assegnato a quello specifico ente. Tale conclusione legittima quindi l’affermazione che anche la nuova formulazione della norma fa riferimento al fine istituzionale dell’ente e all’interesse pubblico perseguito, già originariamente, nell’ambito di quel fine. Distinta ipotesi viene presa in considerazione dal secondo comma della norma in commento nella quale le fattispecie della comunicazione e della diffusione a soggetti pubblici dei dati trattati sono ammesse, anche stavolta, in base a previsione normativa e per il perseguimento di fini istituzionali. In tale ultima ipotesi, tuttavia, è prevista la notificazione al Garante nei termini di cui all’art.7 e il potere di quest’ultimo di valutare la legittimità della comunicazione, stavolta sotto il profilo dell’osservanza della Legge in commento. La norma delinea, quindi, due ipotesi distinte cui corrispondono due distinte possibilità di tutela: il trattamento dei dati personali da parte del soggetto pubblico, sottratto ai limiti della legge, ma regolato dalle norme disciplinanti l’attività istituzionale dell’ente – valutabile sotto il profilo della lesione dei diritti dell’interessato di cui all’art. 13; la comunicazione e la diffusione dei dati tra amministrazioni, vincolato agli stessi limiti normativi, ma, altresì, soggetto al controllo del Garante sotto il profilo dell’osservanza della legge in commento. E’ questa la norma che di più a spinto i commentatori ad interessarsi al problema dell’interferenza di tale norma con il diritto di accesso ai documenti amministrativi, posto che, la previsione di cui al secondo comma, certamente pone il problema del raccordo tra quella normativa e la presenza del Garante che può valutare autonomamente l’osservanza della legge sulla privacy. Tale fattispecie, tuttavia, esula certamente dal diritto d’accesso disciplinato dalla legge 241/90, atteso che esso, oltre che rappresentare una trasformazione della pubblica amministrazione sotto il profilo della trasparenza e della partecipazione del privato all’attività amministrativa, fa nascere un vero e proprio diritto di accesso agli atti amministrativi che trova una sua particolare forma di tutela anche nel campo processuale con la previsione di uno speciale procedimento. Tuttavia la 241/90 non si limita a prevedere il solo diritto d’accesso ai documenti amministrativi, ma, quale normativa di principio nell’ambito del procedimento amministrativo, delinea il concetto di “amministrazione partecipata” che trova le sue molteplici applicazioni anche nei passaggi infraprocedimentali attraverso le osservazioni dei privati interessati. In altri termini, la legge 241/90 modifica il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino trasformando quest’ultimo da mero suddito portatore di un interesse legittimo alla corretta applicazione della legge nell’emanazione del provvedimento (volendo intendere tale enunciazione come comprensiva dei numerosi risvolti possibili includenti i c.d. fatti sintomatici espressione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione codificati a livello di norma superprimaria dall’art. 97 Cost.) a soggetto che partecipa all’attività amministrativa, prima attraverso l’esposizione dei propri interessi nell’ambito della scelta comparativa che la p.a. compie attraverso l’istruttoria infraprocedimentale e, successivamente, attraverso il diritto di accesso all’atto amministrativo che rappresenta una dilatazione della democratizzazione dell’attività procedimentale della p.a. che è obbligata a fornire all’interessato copia dei suoi atti quando la richiesta di quest’ultimo sia sorretta da un interesse giuridicamente rilevante. In tale strutturazione normativa già la legge 241/90 e il successivo D.P.R. 352/92 avevano individuato delle clausole normative di bilanciamento e prevalenza di talune esigenze di carattere pubblico e statuale rispetto al diritto del privato di accedere ai documenti della p.a. e, comunque, la predetta clausola generale di motivazione della richiesta del privato che consentiva alla pubblica amministrazione prima e, eventualmente, al Giudice amministrativo poi di operare il raffronto e il bilanciamento tra i vari interessi tutelati onde consentire o meno l’accesso al privato. Fatta questa esposizione di carattere meramente indicativo della strutturazione normativa del diritto d’accesso e della ratio normativa che sottende all’introduzione del diritto, giova precisare, nell’ambito della presente trattazione, l’interferenza di tale diritto codificato con l’esigenza pure presente nel sistema della tutela della riservatezza di singoli, imprese o gruppi. Il diritto alla riservatezza, invero, non è espressamente codificato come altri diritti della personalità (diritto al nome ecc.), ma ha trovato la sua genesi nell’opera interpretativa della giurisprudenza c.d. pretoria della Corte di legittimità che operando il raccordo tra le norme costituzionali e la norma in bianco di cui all’art. 2043 cod.civ. ha enucleato il diritto alla riservatezza quale tutela della vita intima e privata. Tale diritto si trova elencato tra le esigenze di tutela che la pubblica amministrazione e il privato interessato trovano come limite al diritto di accesso ai documenti amministrativi. Sotto tale profilo si tratta di un esigenza di tutela che la legge prevede per consentire alla pubblica amministrazione di differire l’accesso ai documenti sino a quando l’azione amministrativa possa essere compromessa da quella conoscenza. Prima di addentrarci nella specifica influenza che la legge sulla privacy svolge sulla pubblica amministrazione quale banca dati, conviene tratteggiare la tutela della riservatezza che, come detto, trovava già la sua codificazione nell’ambito della previsione del diritto d’accesso come limite all’attività di comunicazione e diffusione di dati da parte della pubblica amministrazione. Invero il bilanciamento tra le esigenze di partecipazione del privato all’azione della pubblica amministrazione cui era connesso il diritto di visione e di estrazione di copia di atti e documenti amministrativi – quando tale richiesta era accompagnata da un interesse giuridicamente rilevante – e la tutela della riservatezza di terzi, persone, gruppi o imprese, rappresentava il punto di equilibrio e il banco di prova di tutto il sistema. Sul punto la diatriba giurisprudenziale che aveva portato con se varie affermazioni circa la prevalenza di questo o quell’interesse (rectius:diritto) è stata composta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con sentenza n.5 del 1997 ha esplicitamente affermato che “qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato con la cura o la difesa di propri interessi giuridici, prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo; pertanto, l’interesse alla riservatezza, tutelato dalla L. 7 agosto 1990 n.241 mediante una limitazione del diritto d’accesso, recede quando l’accesso stesso sia esercitato per la difesa di un interesse giuridico, nei limiti in cui esso è necessario alla difesa di quell’interesse” (in Rep. Giur.It., Cd Rom, 1986-1997; Foro Amm., 1997, 423). La composizione di indirizzo operata dall’adunanza plenaria evidenzia, quindi, che la tutela della riservatezza prevista e disciplinata quale limite dalla legge 241/90 si arresta di fronte alla strumentalità di un documento rispetto alla difesa di un interesse giuridicamente rilevante. Sarebbe forviante evidenziare in questa sede la insopprimibilità del diritto di difesa del cittadino e la correlativa necessità di consentire l’acquisizione di ogni documento utile alla difesa. Da tale bilanciamento di interessi si inferisce che il limite della riservatezza del terzo opera di fronte all’interesse partecipativo del privato ma non vale a limitare la cura e la difesa degli interessi del richiedente che possano definirsi giuridicamente rilevanti. A questo punto sorge l’interrogativo di stabilire cosa debba intendersi per interesse giuridicamente rilevante posto che un c.d. interesse semplice non legittimerebbe la sua prevalenza sulla tutela della riservatezza dei terzi. E’ evidente che la norma fa riferimento a quelle posizione di interesse legittimo o diffuso che legittimano la tutela giurisdizionale. Taluno ha sostenuto che il problema dell’interesse che funge da substrato alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi sembra essere completamente obliterato nel caso di comunicazione e diffusione di dati da parte della pubblica amministrazione quando queste siano previste nei termini stabiliti dall’art. 27 novellato della Legge. Tale interpretazione sembra, tuttavia, non condivisibile se si accetta che la previsione normativa non si discosta dal riferimento allo specifico interesse pubblico perseguito dalla pubblica amministrazione nell’ambito della sua attività istituzionale e che, in tale ambito, la legge 241/90, legge di principio nell’ambito del procedimento amministrativo, è l’unica fonte regolatrice del diritto d’accesso ai documenti amministrativi che porta con se la naturale esigenza di bilanciamento degli interessi sottesi alla previsione normativa di quel diritto e degli interessi di cui è portatore il richiedente nella prospettiva di salvaguardare il diritto alla riservatezza di singoli, terzi, gruppi e persone. Probabilmente la mancanza di motivazione va riferita al solo accesso gratuito al registro del Garante anche rispetto ai trattamenti, connotati dalla comunicazione e dalla diffusione, effettuati dalla pubblica amministrazione.

In conclusione di questa breve trattazione sull’argomento può pacificamente affermarsi che la pubblica amministrazione, legittimata dalle norme legislative e regolamentari e comunque nell’ambito del proprio fine istituzionale, che compia attività di trattamento di dati personali quale banca dati è soggetta alla normativa della Legge sotto il profilo organizzativo e degli obblighi alla liceità e correttezza del trattamento. A norma dell’art. 27 della Legge è, altresì, soggetta al controllo del Garante quando compia attività di comunicazione e diffusione di dati a soggetti pubblici, dovendosi in questo caso osservare tutte le norme previste dalla Legge quali la notificazione di cui all’art. 7 ad esclusione dell’informativa di cui all’art. 10 che è espressamente obliterata nel caso in cui i dati vengano raccolti in base a disposizioni legislative, regolamentari o comunitarie. Per come si può vedere, quindi, la Legge non si arroga in alcun modo il potere di regolamentare l’attività di raccolta dei dati da parte della p.a. nell’ambito della sua attività istituzionale, né, tantomeno, di interferire sulle singole leggi disciplinatrici dell’interesse pubblico perseguito dalle amministrazioni nell’ambito della raccolta dei dati. Resta fermo a questo punto un solo dubbio circa la possibilità che la p.a. nell’ambito dell’attività di cui all’art. 27, 2 comma, violi la normativa ovvero cagioni ad altri un danno. E’ evidente che il problema che si pone è più di carattere teorico che pratico atteso che il cagionare un danno obbligherà l’amministrazione al suo risarcimento e che l’eventuale violazione dei canoni di comportamento previsti dalla legge possono comportare una duplice valutazione del comportamento della p.a.: da un lato sotto il profilo dello sviamento di potere, quando evidentemente l’attività fuoriesca da quelle espressamente consentite dalla legge, e dall’altro, sotto il profilo della liceità e correttezza del trattamento che ben il Garante può valutare ai sensi della medesima norma attraverso un provvedimento di divieto all’attività di comunicazione e diffusione dei dati. Tale provvedimento, certamente censurabile dinanzi all’autorità giudiziaria, non assumendo la natura di decisione di quello emesso ai sensi dell’art. 29, dovrebbe teoricamente essere soggetto alla normale tutela di tipo impugnatorio riservata ai provvedimenti amministrativi con la relativa conseguenza che, tuttavia, il controllo esercitabile non è limitato al solo controllo della motivazione ma si estende all’osservanza della Legge.

Posti tali dati di commento alla legge 675/96 nel suo espandersi e nel suo intersercarsi con la legge 241/90 quanto alla tutela della riservatezza in tema di comunicazione e diffusione di dati personali, giova porre a raffronto le singole norme dei due testi normativi onde delineare la regolamentazione pratica della raccolta di dati da parte della pubblica amministrazione e il diritto dell’interessato sia con riferimento alle attività di trattamento in generale sia con riferimento al diritto d’accesso.

Norma fondamentale per delineare l’attività di trattamento di dati da parte di soggetti pubblici è l’art. 27 che pone il limite fondamentale del fine istituzionale dell’ente quale ambito entro il quale il medesimo può esercitare la sua attività di raccolta e trattamento di dati. Il limite posto dalla norma rappresenta un principio cardine della legge la quale si preoccupa di regolamentare il potere della pubblica amministrazione onde evitare che la naturale raccolta e conservazione di dati personali effettuata nell’ambito della vita ordinaria dell’ente possa fungere da archivio di una banca dati che effettui operazioni di trattamento per fini diversi da quelli per i quali la medesima banca dati ne è venuta in possesso. Su tale schema normativo si innesta poi la naturale trasmissione di dati tra le pubbliche amministrazioni che, anche in questo caso, deve essere autorizzata da specifiche norme di legge o di regolamento ovvero essere necessaria per lo svolgimento delle funzioni istituzionali dell’ente. E’ su tale aspetto dell’attività amministrativa di trattamento di dati personali che la legge ha innovato introducendo tutta una serie di adempimenti che trasformano la pubblica amministrazione interessata in banca dati soggetta alle disposizioni normative e ai relativi obblighi. La disposizione normativa in commento si limita ad affermare che nel caso di comunicazioni tra p.a. deve essere data previa comunicazione al Garante nei modi di cui all’art. 7, commi 2 e 3 che possiede il potere di vietare con provvedimento motivato tale comunicazione quando siano violate le disposizioni della legge in commento. La locuzione normativa pone quindi in evidenza che tutta l’attività di trattamento dati, svolta legittimamente dalla pubblica amministrazione nell’ambito del suo fine istituzionale, è regolamentata dalle disposizioni della normativa in commento. Primo adempimento di carattere formale necessario è la notificazione al garante nei modi previsti dall’art 7 della legge. In verità la norma richiama solo i commi 2° e 3°, ma il contenuto proprio di quest’ultimo comma, pone in evidenza la necessità che la notificazione contenga anche le indicazioni della finalità della raccolta. Ciò si ricava dalla previsione normativa nella quale si specifica che è richiesta una nuova notificazione se cambia la finalità del trattamento, dimodochè il richiamo sarebbe ultroneo se la p.a. fosse esentata dall’indicazione della finalità del trattamento. Anche la p.a. deve indicare un responsabile del trattamento e si può ipotizzare che anche rispetto ai dati in possesso della pubblica amministrazione sussistano i vincoli di cui all’art.9 della legge sulla liceità e correttezza del trattamento mentre deve escludersi l’informazione all’interessato nei modi di cui all’art. 10 sia perché la legittimità della raccolta di dati non proviene dall’osservanza della legge ma dal perseguimento degli scopi dell’ente sia perché il comma 4 esclude l’obbligo dell’informativa quando il trattamento è effettuato per effetto di disposizioni normative. Anche il consenso dell’interessato è escluso di fronte all’attività della p.a. sempre perché la prevalenza di quell’attività deriva dalla posizione di supremazia della p.a. nell’ambito del perseguimento dello scopo assegnatogli. Pienamente operanti, anche nei confronti dell’attività di trattamento svolta dalla pubblica amministrazione, sono i diritti dell’interessato di cui all’art. 13 della legge poiché, ovviamente, i diritti connessi all’accesso al Registro del Garante sono ontologicamente distinti rispetto al diritto d’accesso di cui all’art. 241/90. E’, invero, evidente che l’istituzione dell’autorità garante e la previsione di un registro in cui sono riportati tutti i trattamenti soggetti a notificazione ivi compresi quelli previsti dall’art. 27 3 comma, risponde ad una finalità tipicamente garantista nei confronti degli interessati e parallelamente ad una funzione di trasparenza dell’attività disciplinata, costruita in modo da consentire il controllo del Garante sull’osservanza della legge e il diritto dell’interessato al dato personale prima indicato e teorizzato in dottrina. Tale strutturazione normativa consente pacificamente di osservare che l’interessato, anche di fronte ai trattamenti istituzionali degli enti, conserva i diritti di cui all’art. 13, fermo restando l’impossibilità di opporsi al trattamento – per come previsto dal comma 4 lettera d- per un motivo diverso dall’ipotizzabile trattamento non consentito da parte della pubblica amministrazione. Tale ultima affermazione pone il problema, ancora una volta, del possibile controllo del perseguimento dello scopo istituzionale da parte della p.a. che potrebbe essere effettuato dall’autorità giudiziaria ordinaria in sede di opposizione ai provvedimenti del Garante. L’accesso al registro del Garante e i diritti connessi all’applicazione della legge evidenziano la possibilità per l’interessato di “partecipare” anche al trattamento della p.a. che deve svolgersi nelle sue esplicazioni pratiche in osservanza dei principi e delle modalità stabilite dalla legge. Il diritto di ottenere conferma dell’esistenza o meno di dati personali e la comunicazione in forma intellegibile dei medesimi dati e della loro origine, previsto e disciplinato dalla lettera c) n.1, tuttavia, sembra porsi in rapporto di coincidenza tra fattispecie normative con la previsione del diritto d’accesso di cui alla legge 241/90. Tale affermazione discende dalla lineare considerazione che se la pubblica amministrazione, nell’osservanza dei suoi fini istituzionali, attraverso l’attività di trattamento di dati personali svolge anche un’attività ormai consentitagli dalla legge, il diritto d’accesso ai suoi atti, non può avvenire attraverso il filtro del garante o i diritti dell’interessato di cui all’art. 13, ma deve emergere dall’applicazione omnicomprensiva delle legge sul diritto d’accesso agli atti amministrativi per come disciplinato dalla legge 241/90 che oltre a prevalere in quanto legge di principio, si sottrae all’eventuale operatività del principio di specialità per sottofattispecie attraverso la clausola di chiusura di cui all’art 43 della legge 675/96. Da tale raffronto si può enucleare la sistemazione della materia, sempre per ciò che attiene ai diritti dell’interessato rispetto all’attività di trattamento dei dati svolta da un soggetto pubblico: il primo può accedere al registro del garante, ottenere i diritti connessi al principio della liceità e correttezza del trattamento (sub specie esattezza dei dati), opporsi al trattamento solo denunciando lo sviamento di potere della p.a. che, beninteso, rappresenterebbe una violazione della legge 675/96 e non un’ipotesi di vizio di un provvedimento amministrativo che in questo caso non esiste, accedere ai documenti amministrativi, ivi compresi quelli concernenti dati personali, nei modi e nei termini di cui agli art. 22 e ss. legge 241/90. Giova, tuttavia, precisare che sul piano pratico un controllo sullo svolgimento di attività di trattamento che fuoriesca dai fini istituzionali dell’ente o dallo specifico interesse pubblico individuato dalla legge (nell’accezione evidenziata infra) può porsi solo in ipotesi di comunicazione e diffusione di dati tra pubbliche amministrazioni atteso che solo tale ipotesi rientra nell’ambito di controllo del Garante e solo in tale ipotesi si attivano tutti i controlli di corretta applicazione della legge prima evidenziati. Come detto il diritto d’accesso si esercita nelle forme e nei limiti di cui alla legge 241/90. Distinta è l’ipotesi in cui l’esercizio del diritto d’accesso interferisca con la possibile comunicazione e diffusione di dati personali di terzi. Tale ipotesi, tuttavia, è già stata regolata ampiamente dalla legge 241/90 e dal D.P.R. 352/92 attraverso la previsione dei limiti inerenti alla riservatezza di terzi, gruppi, persone e imprese.

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1 M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Il Mulino, 1983, pag. 127 ss..

2 M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Giuffrè, 1981; M. Nigro, Giustizia Amministrativa, op.ult. cit., pag. 150.

3 Nigro, Giustizia Amministrativa, op.ult.cit., pag. 150.

4 F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, pag.103; Arena, Accesso ai documenti amministrativi e circolazioni delle informazioni, La trasparenza amministrativa a due anni dalla legge 7 agosto 1990, n.241, Atti del Convegno di Siena 30 ottobre 1992, Mondo Economico, allegato 27 febbraio 1993.

5 F.Castiello, op.ult.cit., pag. 103 ss.; A. Zucchetti, La partecipazione del cittadino nelle autonomie locali, Giuffrè, Milano, 1991, pag. 61.

6 Dichiarazione sul diritto di accesso all’informazione, adottato dalla Conferenza dei Rappresentanti dei Governi degli Stati membri della CEE in Il trattato di Maastricht sull’Unione Europea, Milano, 1992, pag. 180.

7 F. Castiello, op.ult.cit., pag. 105; Giannini, Istituzioni di Diritto Amministrativo, op.ult.cit., pag. 400.

8 La legge 241/90, invero, codifica a livello generale il diritto d’accesso ai documenti già previsto per singoli settori nelle leggi 29/1983; 816/1985 e 142/90.

9 Vedi infra pag. 1.

10 F. Castiello, op. ult.cit., pag. 103 ss.; Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, Relaz. al XXXV Convegno di Ravenna, Milano, 1991; Cuocolo, Commento dell’art. 22, AA.VV. Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti a cura di Italia-Bassani, Milano, 1991.

11 R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994.

12 Sul punto è vastissima la dottrina: Cfr., Tamburrino, Le persone fisiche, in Giurisprudenza Sistematica di Diritto Civile e Commerciale fondata da Walter Bigiavi, Torino, 1990; Auletta, Riservatezza e tutela della personalità, Milano, 1978; Belvedere, Riservatezza e strumento di informazione, in Dizion.dir.priv., diretto da Irti, 730; Bessone, Fatti Illeciti, in Trattato diritto civile diretto da Rescigno, XXIV, VI; Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli, Natoli, Diritto Civile, 3, Torino, 1993; Cataudella, La tutela civile della vita privata, Milano, 1972; De Mattia, Paladino, Galli, Il diritto alla riservatezza, Milano, 1963; M. Dogliotti, I diritti della personalità: questioni e prospettive, in Rass. dir. civ., 1982; Rescigno, Manuale di diritto privato, Napoli, 1990.

13 La prima presa di posizione della Suprema Corte è riconosciuta nella sentenza 22 dicembre 1956, n.4487, commentata in vario modo da Pugliese, in Giur.it., 1957, I, 1, 366; De Cupis, in Foro it., 1957, I, 232, seguita poi dal caso Claretta Petacci, sentenza 22 aprile 1963, n.990, in cui si afferma “un diritto assoluto di autodeterminazione nello svolgimento della personalità che può ritenersi violato quando si divulgano notizie della vita privata di un soggetto senza il suo consenso almeno implicito” e da quello riguardante il film su Soraja Esfandiari, che è considerato il leading case, rispetto al quale la sentenza 27 maggio 1975, n.2129 in massima afferma che “il diritto alla riservatezza consiste nella tutela di situazioni e vicende strettamente personali e familiari, le quali, anche se verificatesi fuori dal domicilio domestico, non hanno per i terzi un interesse socialmente apprezzabile, contro le ingerenze che, sia pure compiuto con mezzi leciti, per scopi non esclusivamente speculativi e senza offesa per l’onore, la reputazione o il decoro, non siano tuttavia giustificati da un interesse pubblico preminente; esso non può essere negato ad alcune categorie di persone, solo in considerazione della loro notorietà, salvo che un reale interesse sociale all’informazione od altre esigenze pubbliche lo esigano; tale diritto non trova esplicito fondamento nel sistema, ma trova una serie di impliciti riferimenti nelle norme costituzionali e ordinarie ed in molteplici deliberazioni di carattere internazionale”.

14 La presa di posizione della Corte ha fatto ritenere la condivisione della teoria monistica dei diritti della personalità. Sul punto esiste, invero, diatriba in dottrina tra chi sostiene che nel nostro ordinamento vada individuato un unico diritto della personalità (v. Perlingieri, La personalità umana nell’ordinamento giuridico, Napoli, 1972; Giampiccolo, in Riv. Trim. dir. Proc. civ., 1958, 466; Ferri, Persone e Privacy, in Il riserbo e la notizia, Napoli, 1980; Dogliotti, , I diritti della personalità: questioni e prospettive, in Rass. dir. civ., 1982, op. ult. cit.) e la maggioranza degli autori, i quali, di contro, affermano la tesi pluralistica che comporta l’esistenza di tanti diritti della personalità per quanti emergono dalla normazione positiva (Cfr. De Cupis, I diritti della personalità, Milano, 1982; Bianca, Diritto Civile, I, 1978; Di Majo Giaquinto, in Riv. Trim. dir.proc.civ., 1962; Pugliese, Riv. Dir. Civ., 1963, I, 607; Patti, La tutela civile dell’ambiente, Padova, 1979; Macioce, Tutela civile della persona e identità personale, Padova, 1984).

15 Cfr., M. Dogliotti, I diritti della personalità: questioni e prospettive, in Rass. dir. civ., 1982, op. ult.cit..

16 E’, invero, evidente che non esiste nell’ordinamento un diritto generale degli amministrati ad accedere ai documenti amministrativi né correlativamente un’azione popolare a tutela di tale diritto, in termini F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, op.ult. cit..

17 Questo limite ha poi trovato espressa codificazione quanto alla particolarità dei dati (c.d. sensibili) nella L. 675/96.

18 R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994..nella quale l’autore enuclea le ipotesi di: a) turbativa dell’esercizio dell’attività imprenditoriale; b) l’impossibilità di continuare lo scopo sociale; c) il pregiudizio per l’attività di ricerca.

19 S.Gambino, Trasparenza ed efficienza dell’amministrazione: le sfide imposte dalla nuova legislazione di riforma delle autonomie locali e del procedimento amministrativo, CEDAM.

20 M.S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, op. ult. cit..

21 R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994., op.ult.cit.; F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, op.ult.cit..

22 . Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994, op. ult. cit.; Salvatore Piraino, La funzione amministrativa fra discrezionalità e arbitrio, Milano, 1990, il testo contiene una brillante esposizione sulla distinzione tra potere e funzione, caratteristica quest’ultima rinvenibile nell’azione amministrativa che, in quanto legata alla cura di un particolare interesse pubblico, non si caratterizza mai quale potere ex se ma come potere funzionalizzato alla soddisfazione di quel determinato interesse pubblico. Da ciò la naturale conseguenza che la L.241/90 trasforma proprio la funzione della pubblica amministrazione atteso che l’azione amministrativa continua certamente ad esercitarsi per la soddisfazione e la cura del particolare interesse pubblico di cui è tenutaria quella particolare pubblica amministrazione ma l’interesse pubblico viene ora arricchito e ampliato dagli interessi privati introdotti dall’amministrato nel procedimento.

23 La legge 241/90, invero, in tema di diritto d’accesso ai documenti amministrativi mira soprattutto ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa v. Cons. di Stato, Sez. IV, 12 maggio 1993, n. 530, in Cons. Stato, 1993, I, 609; T.A.R. Lazio, Sez. I, 18 maggio 1993, n. 760, in Rep. Giur. It., 1993, voce “Atti amministrativi”, n. 209 e per esteso in Trib. Amm. Reg., 1993, I, 2237, Id. Sez. I, 3 ottobre 1991, n.666, ivi, 1992, III, 21.

24 L.Paladin, Problemi e vicende della libertà d’informazione nell’ordinamento italiano, in AA.VV., La libertà d’informazione, Torino, 1979.

25 G.Virga, Trasparenza della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale del diritto d’accesso agli atti amministrativi, in Nuova Rass., 1989, pag. 2118 ss.; G. Corso, I diritti sociali nella costituzione italiana, in Riv. Dir. Pubblico, 1981.

26 Trasparenza della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale del diritto d’accesso agli atti amministrativi, in Nuova Rass., 1989, op. ult. cit., pag. 2125.

27 Cass.Civ.,Sez.Un., 3 marzo 1961, n.456, in Foro It., 1961, I, 949, con nota di Montesano, Obblighi di fare ed azioni civili contro la Pubblica Amministrazione.

28 A.Zucchetti, Le Autonomie locali, Milano, 1990, tomo I, sub art. 7.

29 Paleologo, La legge 1990, n.241: procedimenti amministrativi ed accesso ai documenti amministrativi, in Dir. Proc. Amm., 1991.

30 Vedi infra § 1.

31 Vedi infra § 1.

32 R. Scarciglia, L’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1994, op.ult. cit.. Sul punto si è fatto riferimento ai diritti pubblici soggettivi ripartiti in tre diverse categorie: a) i diritti di libertà; b) i diritti civici; c) i diritti politici. La nostra figura si è fatta rientrare nei diritti civici che si caratterizzano per garantire al titolare non solo una specifica sfera di libertà ma anche una situazione pretensiva rispetto all’azione dei pubblici poteri.

33 Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12 maggio 1993, n. 530, in Consiglio di Stato, 1993, p. 609.

34 R. Zaccaria, Gli scampoli di un diritto, in Jacobelli (cur.), Verso il diritto all’informazione, Bari, 1991; Crisafulli, Problematica della “ libertà d’informazione “, in Il Politico, 1964, 300; Barile e Grassi, Informazione (diritto di), in NN.D.I., App., IV, Torino, 1983.

35 Paladin, Libertà di pensiero e libertà di informazione, Torino, 1987.

36 Rossi Carleo, Il diritto all’informazione nei suoi aspetti privatistici, RDC, 1984, II, 150; contra M.A. Sandulli, Note in tema di diritto all’informazione radiotelevisiva, G.I., 1978, I, 2, 159 quanto all’uso del termine interesse diffuso.

37 P.Costanzo, Informazione nel diritto costituzionale, in Digesto, Discipline Pubblicistiche, VIII, 319.

38 Sulla categoria dei diritti condizionati si vedano: A.M. Sandulli, Manuale di diritto Amministrativo, Padova, 1984; Cassarino, Le situazioni giuridiche e l’oggetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 1956; Cassetta, Diritto soggettivo ed interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. Trim. Dir. Pubblico, 1952; Acquarone, Contributo alla classificazione delle autorizzazione amministrative, Milano, 1962.

39 Cfr. Consiglio di Stato, IV Sezione, 11 gennaio 1994, n.21, in Giur. It., 1994, III, I, 396; Id., VI Sezione, 30 settembre 1994, n.1467, in Giur.It., 1995, III, I, 306.

40 Cass. Sez. Unite, 27 maggio 1994, n. 5216, Dir. Prat. Lav., 1994, p. 2833.

41 Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 ottobre 1993, n. 783, in Rep. Giur. It., 1993, voce “ Atti amministrativi”; più in generale T.A.R. Lazio, Sez. II, 12 febbraio 1993, n. 105, in Trib. Amm. Reg., 1993, I, 1544; Id. Sez. II, 17 marzo 1993, n. 311, ivi, 1993, I, 1187.

42 Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 gennaio 1998, n. 14, in Giur.It., 1998, 1266.

43 Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 6 agosto 1997, n.772, in Giur. It., 1998, 366; Cons. Stato, Sez. IV, 29 aprile 1997, n.433, in Vita notar., 1997, 960; T.A.R. Campania, Sez. III, Napoli, 12 luglio 1996, n.600, in Foro Amm., 1997, 898 e in dottrina si vedano: Arsì, L’accesso ai documenti nella recente giurisprudenza, in Giornale Dir. Amm., 1996, 788; Tassone, Il diritto d’accesso agli atti amministrativi ed i limiti alla sua operatività nell’attuale panorama legislativo e giurisprudenziale, in Giur. It., 1993, III, I, 265.

44 Cfr. Cons. Stato, V Sezione, 9 dicembre 1997, n. 1489, in Giur. It., 1998, 1063.

45 Per un’accezione ampia della nozione di atti interni che possono formare oggetto di diritto d’accesso cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 luglio 1996, n. 820, in Foro Amm., 1996, I, 2223; T.A.R. Lazio, Sez. I, 2 novembre 1995, n. 1881, in Trib. Amm. Reg., 1995, I, 4711; Id., Sez.II, 18 maggio 1995, n. 866, in Trib. Amm. Reg., 1995, 4813; Id., Sez. II, 3 marzo 1995, n. 318, in Trib. Amm. Reg., 1995, I, 1498; Cons. Stato, Sez. VI, 7 dicembre 1993, n.966, cit.; T.A.R. Calabria, Sez. Reggio Calabria, 9 ottobre 1993, n. 871, in Foro Amm., 1994, I, 954, anche se esiste un orientamento maggiormente restrittivo in tema di atti preparatori, cfr: T.A.R. Lazio, Sez. I, 2 novembre 1995, n.1882, in Trib. Amm. Reg., 1995, I, 4714; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 20 aprile 1995, n. 313, in Trb. Amm. Reg., 1995, I, 2908.

46 Vedi da ultimo E. Cannada – Bartoli, Accesso e privatizzazione del rapporto d’impiego, Giur. It., 1998, Diritto Amministrativo, 2190 ss..

47 Cfr. ult. cit.; conforme la posizione già illustrata nel testo.

48 Vedi infra nel § 1.2.

49 L. Galateria – M. Stipo, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 1989.

50 S. Piraino, La funzione amministrativa, op ult.cit..

51 F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, op. ult. cit..

52 Cardi, Procedimento amministrativo, Enc. Giur. Treccani, Roma, 1991, ad vocem.

53 Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985, pag. 219.

54 V. Caianiello, Diritto Processuale Amministrativo, Torino, 1988, pag. 115. Contra, Cannada Bartoli.

55 Vedi infra nel §.

56 Tale posizione già espressa nel testo si ricava dalla considerazione che la generica qualificazione giurisprudenziale ben corrisponde alla definizione descrittiva del diritto condizionato come posizione soggettiva la cui esistenza è condizionata alla sua compatibilità con l’interesse pubblico nel senso che esso si pone come diritto soggettivo sino a quando non siano sacrificati del corretto esercizio del potere: Cfr. A. Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo, Novara, 1987.

57 In termini Colombo, L’accesso agli atti e ai documenti amministrativi, pag.. 270; F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, op. ult. cit..

58 Cfr. Cons. Stato 20 settembre 1994, n. 728, Il Cons. di Stato, 1994, pag. 1199.

59 F F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, Maggioli Editore, 1996, op. cit..

60 U. Allegretti, Amministrazione pubblica e costituzione, Padova, 1996, pag. 16 e ss..

61 Conforme la giurisprudenza amministrativa citata infra nel testo.

62 Zucchetti, AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1991; Rodella, La riforma del procedimento amministrativo, Nuova Rass.di legisl.dottr.giur., 1990, n.17, p.1733 ss., e recentemente Mameli, La L.7 agosto 1990, n. 241, l’accesso ai documenti e la specialità del procedimento introdotto ex art. 25, in Cons. Stato, 1996, II, 561; Italia-Bassani, Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1995.

63 G. Arena, Valori Costituzionali e pubblica amministrazione.

64 Tale ultima notazione è già stata evidenziata nel corso della trattazione e troverà una sua compiuta collocazione sistematica alla fine del presente paragrafo.

65 A.M. Sandulli, Il procedimento amministrativo, Milano, 1940 (ristampa 1959); F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo in Riv. Trim. dir pubbl., 1950, 1 sgg.; S. Piraino, La funzione amministrativa, op. ult. cit..

66 Pugliatti, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, in cui si parla del carattere strumentale del potere.

67 Nel caso della curatela fallimentare è nota l’esistenza di numerosi poteri in capo al curatore fallimentare nella direzione di un fine esterno che è rappresentato dal soddisfacimento delle ragioni della massa dei creditori.

68 S.Piraino, La funzione amministrativa, op. ult. cit..

69 M.S. Giannini, Dir. Amm., Milano, 1970; Fabio Severo Severi, voce “Funzione Pubblica”, in Digesto Discipline Pubblicistiche, VII, Torino, 1991.

70 Fabio Severo Severi, voce cit, op. cit..

71 S.Piraino, La funzione amministrativa, op. ult. cit..

72 P. Virga, Diritto Amministrativo, Atti e ricorsi, Milano, 1997.

73 Sulla discrezionalità in generale e sui concetti riportati vedi: Piras, voce “Discrezionalità amministrativa, in Enc. Dir., XIII, 65; M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; Id., Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 1981, 264 ss.; L. Benvenuti, La discrezionalità amministrativa, Padova, 1986; Azzariti, Dalla discrezionalità al potere, Padova, 1989; Calabrò, La discrezionalità amministrativa nella realtà di oggi, in C.S. 1992, II, 1565; Bassi, Note sulla discrezionalità amministrativa, in AA.VV., Le trasformazioni del diritto amministrativo ( scritti in on. di Giannini), Milano 1995, 49; Ledda, Determinazione discrezionale e domanda di diritto, in Studi per Benvenuti, III, 955.

74 S. Piraino, La Funzione amministrativa, op. ult. cit..

75 Cfr. Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo, op. ult. cit..

76 P. Virga, Diritto Amministrativo, op. ult. cit..

77 La definizione è di Cardi, Procedimento amministrativo, Enc. Giur. Treccani, Roma, 1991 ad vocem.

78 Cognetti, La tutela delle situazioni soggettive tra procedimento e processo, Perugia, 1987; F.Castiello , Il nuovo modello di azione amministrativa nella legge 7 agosto 1990, n.241, , Maggioli Editore, 1996, op. ult. cit.; Rodella, La riforma del procedimento amministrativo, Nuova Rass. Di legisl. Dottr. Giur., 1990, n. 7, pag. 685.

79 Cassese, Le basi del Diritto Amministrativo, Torino, 1989.

80 Roehrssen, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, La disciplina generale del procedimento amministrativo, Atti del XXXII convegno di Varenna 18-20 settembre 1996, Milano, 1989.

81 Pastori, Interesse pubblico e interessi privati fra procedimento, accordo e autoamministrazione, Studi in onore di Virga, Milano, 1994.

82 M. Nigro, Giustizia Amministrativa, op. ult. cit..

83 Dalfino – Paccione, Basi per il diritto soggettivo di partecipazione nel procedimento amministrativo, Il Foro It. 1992, V, c. 386 ss..

84 Dalfino – Paccione, Basi, op. ult. cit..

85 F. Castiello, Il nuovo modello op. ult. cit..

86 Su tale definizione in termini di diritto pubblico soggettivo si evidenziano le medesime problematiche delineatesi a proposito dell’inquadramento dogmatico del diritto d’accesso ai documenti amministrativi.

87 G. Arena, op ult.cit..

88 Per una definizione ex professo dell’interesse legittimo vedi M. Nigro, op. cit..

89 La definizione è di Arena nell’opera citata.

90 Vedi note al § 1.

91 Per le influenze sulla discrezionalità amministrativa e sui limiti dell’azione amministrativa medesima alla luce della 241/90 si rimanda all’opera guida di F. Castiello, Il nuovo modello , op. ult. cit..

92 Su tale posizione vedi infra nel testo § 1.2 e gli autori ivi richiamati.

93 A.Sandulli, La semplificazione amministrativa tra riforma e restaurazione, in Giornale di dir. Amm., 1997, 994; Mele, La semplificazione del procedimento amministrativo nelle leggi 15 marzo 1997 n. 59 e 15 maggio 1997 n. 127, in Dir. Proc. amm., 1997, 794.

94 Per tutti vedi G. Abbamonte, Sulla risarcibilità del danno per lesione di interessi legittimi, Amministrazione Provinciale di Como, 43° Convegno di Studi amministrativi – Varenna – Villa Monastero, 18-20 settembre 1997; Cafagno, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi, Milano, 1996.

95 Sulla specifica questione anche relativa all’abrogazione totale o parziale del citato art. 13 della L.142/92 vedi da ultimo T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 gennaio 1999, n.17, in Urbanistica e Appalti, 3, 299 con la nota di commento di Francesco Caringella e Roberto Garofoli.

96 B. Amadio, L’indennizzo per i ritardi e le omissioni procedimentali dopo la “Bassanini – Bis”, Milano, 1999.



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