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Rischio Amianto esteso alla popolazione e obblighi del datore di lavoro

di Domenico Chindemi

(in attesa di pubblicazione su “Responsabilità civile e previdenza”)

Sommario: 1) Rischio amianto: pericolo esteso alla popolazione; 2) Obblighi del datore di lavoro con riguardo alla condizioni di lavoro; 3) Profili di responsabilità penale; 4) Responsabilità degli amministratori.

1) Rischio amianto: pericolo esteso alla popolazione

L’amianto rischia di diventare un concreto pericolo per la “salute” di intere popolazioni del pianeta (a causa delle fibre che possono essere inalate) e, in particolare, della nostra nazione, non più relegato ai lavoratori del settore, che iniziano negli ultimi anni a manifestare i sintomi di una malattia che ha periodi di incubazione anche di 45 anni, ma estesa anche ad intere popolazioni soggette al rischio di esposizioni non professionali e con una tutela risarcitoria, allo stato, apparentemente minore (sia per la mancanza di rendita o di trattamenti indennitari), sia per la diversa durata delle prescrizione (cinque anni extracontrattuale, dieci anni quella contrattuale), sia per la difficoltà di individuare a distanza di decenni, l’effettivo responsabile della malattia e la sua responsabilità.¹

L'inalazione da amianto, il cui uso è stato vietato in assoluto dalla L. 27 marzo 1992, n. 257 è ritenuta, da ben oltre i tempi di emanazione della legge, di grande lesività della salute, tanto che se ne fa cenno nel R.D. 14 giugno 1909, n. 442 in tema di lavori ritenuti insalubri per donne e fanciulli con precedenti giurisprudenziali risalenti al 1906.

L'asbestosi, conosciuta fin dai primi del '900 ed inserita nelle malattie professionali dalla L. 12 aprile 1943, n. 455, quale malattia da inalazione da amianto, potenzialmente mortale, e comunque sicuramente produttrice di una significativa abbreviazione della vita se non altro per le patologie respiratorie e cardiocircolatorie ad essa correlate.

Si tratterà di rivisitare, alla luce delle peculiarità della nuova emergenza, istituti quali il nesso causale, la prescrizione, la natura della responsabilità e i criteri risarcitori collegati a quello che ormai va definito quale contaminante ambientale.

Anche se la l. 257/92 ha vietato l’estrazione, l’importazione, l’esportazione, la commercializzazione e la produzione di amianto, con l’emanazione di decreti e circolari applicative, tuttavia sussiste ed è anzi, proprio nel contesto temporale sta divenendo attuale il pericolo originato dalla presenza di amianto negli edifici, manufatti e coperture realizzati circa 45 anni or sono.²

Purtroppo l'amianto, fino agli anni ottanta, è stato utilizzato per produrre una miscela cemento-amianto, conosciuta col nome commerciale di Eternit ed è stato ampiamente utilizzato per la coibentazione di edifici, soprattutto tetti, treni, navi; è stato anche largamente impiegato nelle auto, in particolare vernici e parti meccaniche, come materiale per l'edilizia, soprattutto pavimenti, vernici, tegole, tubazioni, canne fumarie, nelle tute dei vigili del fuoco, nella fabbricazione di plastica , cartoni, corde e anche utilizzata come coadiuvante nella filtrazione dei vini.

Non si tratta , quindi, di prevenire un rischio che si verifica oggi, ma di arginare e trovare delle soluzioni, anche di carattere sociale, ad un pericolo che è sorto, all’insaputa di molti, diversi lustri or sono e che si concretizzerà, senza che si sia ancora trovata una cura efficace, nei prossimi anni, con conseguenze anche devastanti per le popolazioni di alcune aree territoriali che sono risultate in passato esposte al rischio amianto per la presenza di insediamenti industriali in cui era utilizzato questo minerale o che sono venute in contatto, durante i lavori di demolizioni di fabbricati che contenevano tali sostanze, con le polveri sottili di tale sostanza.

Trattasi, quindi, di un rischio a cui astrattamente è esposta la popolazione con più di 40 anni di età, oltre il 50% della popolazione residente della nostra nazione.

Il dato preoccupante e che tra la popolazione esposta sono compresi anche i bambini che hanno una lunga aspettativa di vita ed hanno perciò più possibilità di sviluppare il tumore, mentre una persona anziana normalmente decede per cause diverse, prima di sviluppare la malattia che ha un periodo di incubazione molto lungo.

Il rischio quindi, si allarga anche ad epoche successive alla attuate, in quanto occorre valutare i pericoli connessi alla dismissione demolizione e eventuale riutilizzo di materiali contenenti amianto, con riferimento, ad esempio, alle polveri sottili sprigionate dalla demolizione di edifici costruiti con tale materiale, senza l’utilizzo di precauzioni, per tutti coloro che,anche ignari passanti, hanno potuto inalare le polveri sottili di tale sostanza.

Oggi, grazie alla consapevolezza della pericolosa dell’”amianto” e alla messa al bando dell’utilizzo delle fibre naturali di tale sostanza, il rischio risulta limitato agli operatori, professionalmente esposti, addetti alla bonifica degli ambienti o allo smaltimento dei prodotti contenenti asbesto.³

Tuttavia, ed è questo uno degli aspetti più preoccupanti, non è stata individuata una soglia di rischio al di sotto della quale la concentrazione di fibre di amianto nell'aria non sia pericolosa e non può escludersi, sotto l’aspetto medico, che anche l'inalazione di una sola fibra (che è 1300 volte più sottile di un capello umano) può causare il mesotelioma o altre patologie mortali.

Si ritiene, anzi, che il mesotelioma pleurico è - soggetto al principio della c.d. frigger dose, ossia quella la cui inalazione avrebbe innescato probabilmente il processo di modificazione cellulare destinato ad evolvere nella malattia oncologica e non si è ancora accertato con certezza se sia priva di effetto sulla progressione della patologia la durata della successiva esposizione alle polveri di amianto.

È difficile individuare esattamente il momento di innesco della c.d. dose killer produttiva del mesotelioma pleurico e l'efficienza causale della durata del periodo di esposizione del lavoratore alle polveri di amianto sulla progressione della malattia.

Se tale teoria fosse vera, una volta inalata la dose killer, la perdurante esposizione alle polveri di amianto risulta priva di efficienza anche solo concausale, impedendo di ravvisare l'esistenza del nesso di causalità tra l'evento e la condotta omissiva successiva a tale innesco.

Non vanno sottovalutati i rischi connessi all’ amianto c.d. “friabile” cioè l'amianto libero o tessuto o spruzzato o steso a cazzuola con leganti deboli per la maggiore tendenza alla frantumazione caratterizzata dallo sbriciolamento e la conseguente dispersione di fibre nell’ atmosfera.

È un dato di comune esperienza, sotto l’aspetto medico-legale che una prolungata esposizione nel tempo, così come l’inalazione di elevate quantità, aumenta esponenzialmente le probabilità di contrarre la malattia e, per tale ragione, sono già state individuate intere fascie di popolazioni, in specifiche aree geografiche, a rischio che, anche per motivi di ordine pubblico, non vengono in tale sede menzionate.

Mentre percentualmente minore è il rischio derivante dal rilascio spontaneo di fibre di amianto, nel caso di materiali friabili, sottoposti a urti , vibrazioni, correnti d'aria, usurati, ancora attuale e non quantificabile per il passato è il rischio connesso alla manipolazione di materiali contenenti mianto, in occasione ad esempio di lavori di demolizioni di fabbricati costruiti a suo tempo utilizzando tale sostanza.

In base ai dati emersi, da verificare ulteriormente, l'amianto non è considerato tra gli inquinanti di tipo alimentare; così, ad esempio, con riferimento alla presenza di fibre di amianto nell'acqua potabile trasportata in tubi di cemento-amianto, studi a livello internazionale affermano non esservi una chiara evidenza di associazione tra eccesso di tumori gastrointestinali e consumo di tale acqua.

Tali dati, necessariamente ancora approssimativi vanno rivisitati nel tempo dovendosi considerare che ancora non sono stati determinati per il rischio neoplastico valori di soglia, dovendosi anche considerare che le fibre inalate nel tempo si accumulano nell'organismo e accrescono progressivamente la probabilità di provocare malattie.

Pur in mancanza di dati statistici completi ed aggiornati , l’età media dei deceduti è di età compresa tra i 40 e i 70 anni, con una incidenza percentuale verso la fascia più alta e il periodo medio di sopravvivenza dal momento della diagnosi è di circa sette mesi.

Il picco della malattia si verificherà, in base a stime presuntive, nel 2020, con una successiva e lenta decrescita.

Per quanto concerne il c.d. rischio lavoro occorre valutare, con riferimento all’epoca del possibile innescarsi della patologia, risalente anche a 40 anni dalla sua manifestazione, il pericolo di esposizione anche con riferimento ad attività e mansioni lavorative ora non più attuali.⁴

Quanto alle misure in concreto adottate gli anni 70 e 80 sono stati caratterizzati dalla totale sottovalutazione del problema, sia in relazione alle visite mediche (che sovente non avevano preso in esame il rischio amianto), che alle informazioni sulla pericolosità e rischi specifici dell'amianto (pressoché totalmente mancanti), che delle misure idonee a prevenire la dispersione delle polveri negli ambienti di lavoro (spesso nessuna misura adottata per impedire o ridurre la diffusione delle abbondanti polveri negli ambienti di lavoro e per impedire la dispersione di esse anche in altri ambienti) e a quelle di prevenzione individuale (limitato all'uso saltuario di mascherine).

2) Obblighi del datore con riguardo alla condizioni di lavoro

1. Mentre, con riferimento all’attuale momento storico, in base alla conoscenza dei reali pericoli connessi al rischio amianto appare relativamente semplice individuare , quale fonte di responsabilità per il datore di lavoro, l'omessa predisposizione di tutte quelle misure e cautele atte a preservare l'integrità psicofisica e la salute del lavoratore nel luogo di lavoro,tenuto conto della concreta realtà aziendale e della sua maggiore o minore possibilità di venire a conoscenza e di indagare sull'esistenza di fattori di rischio specifico, quale quello in questione, più difficile è tale valutazione con riferimento all’epoca di possibile insorgenza della malattia, considerando che la circolazione della notizia della pericolosità dell'amianto deve essere collocata negli anni 1960/1970.

All’epoca, peraltro, non si sapeva che bastavano esposizioni a bassissime dosi per contrarre il mesotelioma anche in assenza di asbestosi, sicché, si è sostenuto, un provvedimento che avesse abbattuto pur notevolmente le polveri, tale da impedire o grandemente diminuire il rischio di asbestosi, sarebbe, stato inutile sotto il profilo del rischio di morire per mesotelioma..

Si è saputo, per il mesotelioma pleurico, che bastavano bassissime esposizioni per contrarre la malattia a differenza di quanto capitava per l'asbestosi e per il carcinoma polmonare, in un momento successivo rispetto a quando era nota la generica dannosità dell'amianto e la Comunità scientifica italiana solo a partire dal 1976 ha pubblicato casi di mesotelioma da amianto per esposizione diretta continuativa, anche se quei casi erano stai resi già noti in altri paesi.⁵

Anche se è vero che il R.D. 503/1927 e il successivo D.P.R. 303/1956 fissavano specifiche e mirate disposizioni volte a tutelare i lavoratori dalla esposizione a tutte le polveri, è anche vero che quaranta anni or sono, e per i successivi trenta, non era possibile prevedere che la manipolazione di prodotti già finiti contenenti amianto o che il lavoro di coibentazione potesse determinare l'insorgenza dell'asbestosi e delle successive complicazioni neoplastiche.

La giurisprudenza ha adottato un criterio valutativo, in concreto, delle misure adottate in raffronto alla conoscenza, astratta, del rischio specifico all’epoca dello svolgimento dell’attività lavorativa.⁶

I limiti posti dall'art. 10 del d.P.R. n. 1124 del 1965 e per i soli eventi coperti dall'assicurazione obbligatoria ai fini della dalla responsabilità civile del datore di lavoro per infortunio sul lavoro o malattia professionale, possono essere superati ove, comunque, come nel caso del rischio amianto, eventuali eventi nocivi, quali l’insorgere di malattie professionale risultino collegate alla nocività dell'ambiente di lavoro.

In tal caso va applicato l’art. 2087 cod. civ., quale norma di chiusura del sistema antinfortunistico, che impone al datore di lavoro, anche dove faccia difetto una specifica misura preventiva, di adottare comunque le misure generiche di prudenza e diligenza, nonché tutte le cautele necessarie, secondo le norme tecniche e di esperienza, al fine di tutelare l'integrità fisica del lavoratore assicurato.⁷

Sostanzialmente e condivisibilmente la giurisprudenza di legittimità fa buon uso della c.d. teoria probabilistica, secondo la quale, nel caso di attività lavorativa svolta presso aziende che utilizzavano l’amianto, ben prima della l. 257/92 , l'evento si considera cagionato allorché si possa ritenere che non si sarebbe verificato senza il comportamento dell'agente secondo probabilità logica e credibilità razionale di alto grado.

Solo nel corso degli anni '70 il rapporto amianto-cancro si era delineato a livello di probabilità' scientifica e, ove l’azienda abbia tardato di anni nel compiere la prima indagine ambientale volta ad accertare i livelli di concentrazione delle fibre di amianto, potrà essere ritenuta responsabile ove si raggiunga la prova che in quegli anni “silenti”, si sia verificata l’esposizione dannosa.

È, inoltre, sufficiente, ai fini della affermazione di responsabilità, individuare gli elementi di colpa a carico dell'datore di lavoro o amministratore (in sintesi la mancata eliminazione o riduzione dell'esposizione) senza individuare la soglia al di sotto della quale il rischio sarebbe stato eliminato e quindi trasformando il reato contestato in reato di pericolo?

Si ritiene, al riguardo, che la mancata individuazione di tale soglia (individuazione peraltro impossibile) non esclude la valutazione, rimessa al giudicante, che un significativo abbattimento dell'esposizione avrebbe comunque agito positivamente sui tempi di latenza o di insorgenza delle malattie mortali, costituendo, l'elemento non conosciuto, uno dei complessivi meccanismi di produzione dell'evento dei quali non è necessario comprendere l'intero svolgimento.

2. Il nesso causale in caso di mesotelioma va individuato, in base alla regola di riparto dell'onere probatorio, in forza di una serie di elementi che a titolo esemplificativo, vengono individuati: a) presenza di una predisposizione individuale alla patologia; 2) indipendenza del mesotelioma pleurico dall'intensità dell'esposizione alle polveri, nel caso in cui il soggetto non abbia contratto l'asbestosi, deducendosi logicamente che le dosi di esposizione all'amianto non erano state di carattere medio-alto.

In tale evenienza perde ogni validità il riferimento alla causalità omissiva, poiché non appare possibile individuare, in tale evenienza, quale comportamento avrebbe dovuto tenere l'azienda per evitare l'evento, se non quello dell'abolizione dell'uso industriale dell'amianto, come poi disposto dal legislatore successivamente sulla base di successive conoscenze scientifiche.⁸

Va, quindi, esclusa ogni ipotesi di responsabilità oggettiva, dovendosi, in concreto, sempre individuare, ai fini dell’affermazione di responsabilità del datore di lavoro, quali comportamenti avrebbe dovuto adottare il datore di lavoro per evitare l'evento o ridurre, comunque, le probabilità del suo verificarsi, nell'impossibilità di fissare scientificamente un livello al di sotto del quale l'esposizione all'amianto non fosse rischiosa.⁹

Vanno precisate quali prescrizioni cautelative con particolare riferimento a quelle concernenti la riduzione di fumi o polveri nocive e comunque dei rischi, ritenute possibili all'epoca dello svolgimento dell'attività lavorativa, fossero state rispettate, e, nel caso di risposta negativa accertare, alla stregua di un giudizio probabilistico, se l’adozione di tali misure avrebbe ridotto il rischio di contrarre la malattia.¹⁰

Nel caso in cui si siano succeduti, negli anni più responsabili alla guida della società datrice di lavoro o vi sia stata una vendita o successione di azienda occorre rilevare se nella eziologia della malattia avevano avuto importanza prevalente i primi anni di esposizione, sotto la prioritaria gestione, se la quantità di fibre da asbesto inalata appariva più che sufficiente per giustificare il quadro clinico riconosciuto come professionale dall'Inail anche dopo molti anni, o se debba riconoscersi un ruolo significativo, nell'incidere negativamente sulla patologia, anche al successivo periodo di esposizione , sotto una diversa gestione o denominazione della società, ove il lavoratore aveva continuato a prestare la propria attività lavorativa.

In tale ultimo caso la responsabilità sarà solidale tra le due precedenti gestioni.

3. Sotto il profilo civile è sufficiente formulare un giudizio su tale nesso causale non in termini di certezza ma di mera probabilità, a differenza della valutazione più rigida del nesso causale in ambito penale.

L'articolo 21 D.P.R. n. 303/1956, impone al datore di lavoro di adottare i provvedimenti idonei ad impedire o ridurre lo sviluppo o la diffusione delle polveri per quanto possibile.

Per la sussistenza del reato previsto da tale articolo e, quindi, della conseguente responsabilità civile si è affermato che non è necessaria la inosservanza di eventuali TVL - valori/limite - dal momento che l'obbligo di prevenzione contro gli agenti chimici scatta a carico del datore di lavoro pur quando le concentrazioni atmosferiche non superino predeterminati parametri quantitativi, ma risultino comunque tecnologicamente passibili di ulteriore abbattimento.

La contravvenzione prevista dall'articolo 21 cit. in tanto sussiste in quanto si accerti che l'datore di lavoro o amministratore aveva la possibilità di impedire la diffusione delle polveri nel luogo di lavoro allo stato dello sviluppo delle tecniche di prevenzione o di abbattimento.¹¹

Quindi l'obbligo imposto al datore di lavoro dal citato articolo 21 è l'obbligo di tenere conto delle tecnologie adottate o adottabili nello stesso settore, di tenere conto delle indicazioni della scienza e della tecnica per quel settore di attività al fine di prevenire gli infortuni sul lavoro o le malattie professionali o al fine di ridurre - abbattere finché è tecnicamente possibile - i rischi di infortuni o di malattie professionali.

Può, comunque, essere sempre fornita la prova dalla parte danneggiata o dai suoi eredi che la situazione ambientale dell’azienda non era stata per nulla compatibile con i valori/limite consigliati in quel momento storico e che tenendo conto dell’epoca del decesso, era certo o, comunque, altamente probabile che la esposizione alle polveri da amianto era avvenuta anche eventualmente in epoca successiva alla contrazione della malattia, soprattutto se il datore di lavoro anche per tali anni, nulla aveva fatto per ridurre l'incidenza delle polveri.

Il successivo periodo di esposizione potrà essere valutato ai fini della evoluzione della patologia"

In quanto l'asbestosi è un processo che si aggrava con il mantenimento dell'esposizione e se l'esposizione permane alta l'esposizione peggiora il quadro clinico potendo anche da tale situazione raggiungersi la prova dell'aggravamento della malattia per l'ulteriore esposizione all'azione delle polveri.

Va, comunque, effettuata una valutazione generale sugli sforzi compiuti dal datore di lavoro, con riferimento all’epoca della presumibile insorgenza della malattia, per ridurre lo sviluppo o la diffusione delle polveri da amianto.

La tutela dei lavoratori dai rischi connessi all'esposizione all'amianto in virtù del D.L.G. n. 277 del 1991 si estende anche ad attività che, pur non concernendo le lavorazioni dell'amianto, si svolgano con modalità tali da comportare rischi di esposizione alle polveri di amianto¹²

Ai fini della prova deve essere accertata la possibile propagazione all'esterno o all’interno dello stabilimento di fibre di amianto pericolose.

L'art. 22 del d.lgs. n. 277/1991 indica genericamente tutte le attività lavorative nelle quali vi è rischio di esposizione alla polvere proveniente dai materiali contenenti amianto, sicché nella previsione normativa rientra qualsiasi attività lavorativa, compresa quella di custodia e controllo, che comporti in qualche misura esposizione al rischio.

Il capo III del d. lgs. n. 277/1991 assoggetta alla normativa di tutela tutte le attività lavorative nelle quali vi è il rischio di esposizione alla polvere proveniente dall'amianto o dai materiali contenenti amianto, sicché ragioni di ordine testuale, razionale e sistematico impongono di ritenere soggette a protezione non solo le attività lavorative in cui avvengono le lavorazioni dell'amianto, ma anche quelle che si svolgono con modalità tali da comportare rischio di esposizione alle polveri di amianto o di materiali contenente amianto, termine che designa i silicati fibrosi di cui all'art. 23. Conseguentemente, anche l'espletamento di attività lavorative, con finalità di controllo e di custodia, all'esterno di strutture aziendali non più operative, composte da materiali contenenti amianto, rientra nella previsione della normativa posta a tutela dei lavoratori, poiché la stessa composizione dei materiali impiegati nella costruzione dei locali aziendali dismessi, compresa la perimetrazione esterna, è fonte di dispersione nell'area della polvere pericolosa, specie se favorita dallo stato di avanzato degrado in cui versino gli edifici.

Va anche accertato se l’eventuale cessazione dell'attività produttiva e la natura dell'attività lavorativa svolta precludessero l'applicazione delle norme di cui al richiamato decreto; in tale ultimo caso vanno osservate le disposizioni diverse da quelle riguardanti la lavorazione dell'amianto (art. 27) e, quindi, quelle stabilite dall'art. 24, relative alla valutazione del rischio, dall'art. 28, relative alle misure igieniche e dall'art. 30, relative al controllo dell'esposizione dei lavoratori.

Sussiste la responsabilità del datore di lavoro ove abbia omesso, comunque, di effettuare la valutazione del rischio dovuto alla polvere proveniente dall'amianto e dai materiali contenenti amianto presenti nell'area occupata dall’impresa, senza, quindi, adottare misure preventive e protettive da attuare.

A titolo esemplificativo va ravvisata la responsabilità dell’imprenditore ove: a) abbia omesso di effettuare il controllo periodico dell'esposizione dei lavoratori alla polvere di amianto nell'aria; b) abbia provocato in luogo privato ma di comune uso emissioni di polveri di amianto nell'aria; c) non abbia provveduto a raccogliere, rimuovere e smaltire i residui delle lavorazioni; d) non abbia applicato rivestimenti idonei ad impedire il rilascio di fibre, senza avere progettato, programmato e sorvegliato le lavorazioni al fine di evitare emissioni di polvere di amianto; e) non abbia delimitato e contrassegnato con apposita segnaletica le aree ove era presente amianto in forma libera; f) abbia omesso di provvedere alla regolare e sistematica pulitura dei locali dell'impianto, effettuando asportazione di polvere a mezzo di aspiratori adeguati e mantenendo, invece, le strutture in amianto cemento dell'impianto in stato di degrado con diffusione generalizzata di residui di materiali; g) abbia mantenuto in varie zone dell'impianto, frequentate dai dipendenti, materiali in cemento armato molto friabili costituiti da amianto anfibolico senza avere limitato al minimo possibile il numero dei lavoratori esposti,; h) non abbia trasportato e conservato in adeguati imballaggi chiusi i materiali polverosi che contengono amianto.

4. L'art. 674 cod. pen. tutela la vita o l'integrità fisica delle persone messa in pericolo da comportamenti molesti. Trattasi di reato di pericolo, di mera condotta ed istantaneo, ma che assume natura permanente quando l'emissione della sostanza pericolosa venga effettuata ininterrottamente; se viene accertata la pericolosità della presenza di materiali contenenti amianto, in uno stabilimento industriale anche se sono cessate le attività lavorative non è ragionevolmente possibile escludere un rischio apprezzabile per la salute dei lavoratori presenti nell'area industriale limitrofa all'impianto in questione, considerando che il rischio di dispersione nell'aria dell'amianto consegue dalla sua presenza sul rivestimento degli stabilimenti industriali dismessi e dal cattivo stato di manutenzione degli stessi, ove riscontrato.

Il D.L. n. 138 del 2002, art. 14, ha formulato la nozione di rifiuto in termini riduttivi rispetto a quella derivante dalle direttive comunitarie 75/442/CE e 91/156/CE, in particolare avendo riferito il termine disfarsi alle sole operazioni di smaltimento e di recupero del rifiuto, come definite nell'allegato A) del D.Lgs. n. 152 del 2006, senza tener conto anche della attività di abbandono della cosa; infatti, ci si può disfare di una cosa anche mediante una sua oggettiva destinazione all'abbandono, prescindendo da una sua eventuale riutilizzazione.

Nella nozione di rifiuti di amianto, di cui alla L. 27 marzo 1992, n. 257, art. 2, comma 1, lett. c), rientra "....qualsiasi sostanza o qualsiasi oggetto contenente amianto che abbia perso la sua destinazione d'uso e...".

Essendo stato abrogato il D.L. 8 luglio 2002, n. 138, art. 14, convertito in L. 8 agosto 2002, n. 178, dal D.Lgs. n. 152 del 2006, art. 264, comma 1, lett. l), il riferimento alla nozione di rifiuto, deve essere desunta esclusivamente dalla formulazione dell'art. 183, comma 1, lett. a), del testo unico attualmente vigente, non modificato sul punto dal D.Lgs. 16 gennaio 2008, n. 4.

Pertanto costituisce rifiuto, come peraltro in precedenza, "qualsiasi sostanza o oggetto che rientra nelle categorie riportate nell'allegato A alla parte quarta del presente decreto e di cui il detentore si disfi o abbia deciso o abbia l'obbligo di disfarsi."

Sicché, per la definizione della nozione di rifiuto, deve farsi esclusivo riferimento al concetto di disfarsi utilizzato dal legislatore nella disposizione citata.

Ad esempio lo stato di degrado della copertura del capannone industriale, con il conseguente rilascio di fibre di amianto, dovrebbe indurre indurre il proprietario a disfarsi dello stesso.

L'attività di abbandono non deve necessariamente essere caratterizzata dal requisito dell'abitualità e che la stessa assume rilevanza di illecito penale e non meramente amministrativo in relazione alla qualifica soggettiva di chi procede all'abbandono.

Generalmente la pioggia, sciogliendo la matrice cementizia, può determinare il fluire delle fibre di amianto presente nei manufatti; va, tuttavia, precisato che in tema di abbandono incontrollato di rifiuti, non rientrano nella nozione di rifiuto le particelle di amianto provenienti dalle lastre di copertura di immobile per effetto dell'azione di dilavamento delle acque piovane, essendo quest'ultimo fenomeno estraneo alla volontà del detentore. ¹³

Tuttavia, l'aggravarsi della situazione di sfaldamento della copertura rende possibile il reiterarsi di fenomeni di scolo delle particene di amianto soprattutto nel periodo invernale.

Si è affermato dalla giurisprudenza di legittimità che la definizione di rifiuto deve essere improntata al criterio oggettivo della destinazione naturale all'abbandono, non rilevando l'eventuale riutilizzazione, sicché quando il residuo abbia il suddetto carattere ogni successiva fase di smaltimento rientra nella disciplina sui rifiuti. ¹⁴

Occorre, al riguardo accertare se la percentuale di deterioramento della copertura sia tale da far ritenere che si sia in presenza di un fenomeno di abbandono incontrollato di rifiuti, considerando che se la tettoia di copertura costituisce parte integrante dell’immobile (es: capannone industriale), fino al momento in cui le lastre di cemento amianto non vengano rimosse, sono prive di autonomia rispetto al fabbricato di cui fanno parte e, pertanto, non possono essere qualificate rifiuto.¹⁵

Né sussiste un obbligo di condotta del detentore, neppure, quale conseguenza della omessa manutenzione,diretto a disfarsene , dovendo essere espressamente previsto da norme o da provvedimenti amministrativi.

Non valgono tout court per l'accertamento della esistenza della colpa le regole sul nesso causale tra la condotta e l'evento.¹⁶

Le regole che disciplinano l'elemento soggettivo hanno funzione precauzionale e la precauzione richiede che si adottino certe cautele per evitare il verificarsi di eventi dannosi, anche se scientificamente non certi ed anche se non preventivamente e specificamente individuati.

Ai fini della imputazione soggettiva dell'evento al soggetto agente, ai sensi dell'art. 43 c.p., la prevedibilità dell'evento dannoso, ossia la rappresentazione in capo all'agente della potenzialità dannosa del proprio agire, può riconnettersi, invece, anche alla probabilità o anche solo alla possibilità, fondata su elementi concreti e non solo congetturali, che queste conseguenze dannose si producano, non potendosi limitare tale rappresentazione alle solo situazioni in cui sussista in tal senso una certezza scientifica e tale possibilità deve possedere il requisito della concretezza, nel senso che è richiesta la concretezza del rischio.

L'obbligo di prevenzione, infatti, è di tale spessore che non potrebbe neppure escludersi una responsabilità omissiva colposa del datore di lavoro allorquando questi tali condizioni non abbia assicurato, pur formalmente rispettando le norme tecniche, eventualmente dettate in materia dal competente organo amministrativo, in quanto, al di là dell'obbligo di rispettare le suddette prescrizioni specificamente volte a prevenire situazioni di pericolo o di danno, sussiste pur sempre quello di agire in ogni caso con la diligenza, la prudenza e l'accortezza necessarie ad evitare che dalla propria attività derivi un nocumento a terzi ed in primis ai lavoratori. ¹⁷

In tema di ambiente e di tutela della vita e della salute dei consociati, il rischio diviene concreto anche se la mancata adozione delle cautele preventive possa indurre il dubbio concreto della verificazione dell'evento dannoso.

In questi casi, anzi, l'obbligo di prevenzione a carico dell'agente non può limitarsi solo ai rischi riconosciuti come sussistenti dal consenso generalizzato della comunità scientifica - costituente, a seguito della interpretazione giurisprudenziale solo uno dei criteri utilizzabili dal giudice per avere la conferma della validità della prova scientifica - e alla adozione delle sole misure preventive generalmente praticate.

5. Il principio della concretizzazione del rischio va inteso con criteri di ragionevolezza interpretando la regola cautelare non in senso formale e statico ma secondo la sua ratio e secondo criteri che tengano conto dell'evoluzione della conoscenze e della possibilità di ricondurre comunque l'evento alle conseguenze della violazione della regola di condotta, anche se infrequenti e non previste anticipatamente, purché non siano completamente svincolate dallo scopo perseguito nella redazione della regola cautelare.

Sotto tale profilo, la S.C. distingue, proprio in funzione della ratio, le regole cautelari per così dire "aperte", nelle quali la regola è dettata sul presupposto che esistano o possano esistere conseguenze dannose non ancora conosciute, ed altre c.d. "rigide", che prendono in considerazione solo uno specifico e determinato evento.

Il D.P.R. n. 303 del 1956, artt. 19 e 21, rientra nella prima categoria, limitandosi a dettare le regole di condotta in termini generali in relazione alla astratta possibilità del verificarsi di eventi dannosi, anche di quelli ignoti al legislatore dell'epoca, essendo già riconosciuta l'idoneità dell'amianto a provocare gravi patologie.

Occorre, quindi, valutare con molta attenzione la potenziale idoneità della condotta del datore di lavoro a dar vita ad una situazione di danno per i lavoratori, verificando se gli accorgimenti posti in essere dal datore di lavoro, con riferimento all’epoca dei fatti, fossero idonei ad eliminare o a ridurre significativamente la fonte di assunzione, verificando se la prevedibilità dell'insorgere di una malattia gravemente lesiva della salute dei lavoratori e se il tipo di evento lesivo poi effettivamente verificatosi, rientrasse tra quelli che la regola cautelare citata mirava a prevenire.

Va anche accertata l'esistenza del nesso di causalità tra la condotta omissiva e l'evento, considerando l’incertezza di dati certi sull'epoca di maturazione della patologia, verificando sempre, sia pure in termini probablistici, la rilevanza causale della mancata adozione delle cautele preventive da parte dei responsabili della gestione aziendale sulla riduzione del tempi di latenza della malattia oppure sulla accelerazione dei tempi di insorgenza della stessa.

Non è possibile, sotto il profilo civilistico, che siano individuabili tutti i possibili meccanismi eziologici e se questi possano tutte essere riferiti alle condotte colpose dei presunti responsabili, essendo sufficiente, ai fini della affermazione di responsabilità civile, (occorrendo, invece, ai fini della responsabilità penale la certezza logica o l’elevata credibilità razionale, unitamente a dati statistici prossimi al 100%) che si possa comunque escludere che ne esistano di ragionevolmente ipotizzabili che possano condurre all'esclusione del contributo causale da parte dell'agente.

Né può avere rilievo il mancato accertamento del meccanismo preciso di riduzione della latenza o di accelerazione dell'insorgenza di maturazione della patologia.

Anche sotto il profilo penale il nesso di condizionamento deve infatti ritenersi provato non solo quando (caso assai improbabile) venga accertata compiutamente la concatenazione causale che ha dato luogo all'evento ma, altresì, in tutti quei casi nei quali, pur non essendo compiutamente descritto o accertato il complessivo succedersi di tale meccanismo, l'evento sia comunque riconducibile alla condotta colposa dell'agente sia pure con condotte alternative; e purché sia possibile escludere l'efficienza causale di diversi meccanismi eziologici, essendo sufficiente che nella ricostruzione e valutazione del nesso causale metta vengano messi in luce, se esistenti, uno o più antecedenti che, secondo quelle leggi scientifiche, universali o statistiche, siano tali che senza lo stesso o gli stessi, l'evento, con alto grado di probabilità logica, non si sarebbe verificato. ¹⁸

3) Profili di responsabilità penale

1. L’accertamento della responsabilità penale ha indubbi riflessi sulla responsabilità civile.

Il datore di lavoro risponde del delitto di omicidio colposo nel caso di morte del lavoratore conseguita a malattia connessa all'esposizione all'amianto quando, pur avendo rispettato le norme preventive vigenti all'epoca dell'esecuzione dell'attività lavorativa, non abbia adottato le ulteriori misure preventive necessarie per ridurre il rischio concreto prevedibile di contrazione della malattia, assolvendo così all'obbligo di garantire la salubrità dell'ambiente di lavoro.¹⁹

È sempre difficile fissare con certezza il momento di insorgenza della malattia professionale del lavoratore, e far coincidere tale momento con quello in cui uno degli imputati rivestiva l'ufficio di direttore dello stabilimento, nel caso di alternanza di vari direttori, pur sussistendo la certezza che la morte del lavoratore sia collegata casualmente con la malattia professionale del mesotelioma pleurico, originata dalla esposizione del lavoratore alle polveri di amianto presenti nell'ambiente di lavoro in qualità elevatissime.

Né può essere escluso il nesso causale partendo dalle caratteristiche morfologiche del mesotelioma pleurico - soggetto al principio della cd frigger dose, ossia quella la cui inalazione avrebbe innescato, probabilmente in periodo antecedente ci circa 40 anni, se al di fuori dal tempo di operatività di ciascunodei direttori di stabilimento, il processo di modificazione cellulare destinato ad evolvere nella malattia oncologica- riteneva priva di effetto sulla progressione della patologia la durata della successiva esposizione alle polveri di amianto, non essendovi sufficienti certezze scientifiche al riguardo e non potendosi escludere che l’insorgere della malattia, in tutta la sua gravità,possa essere stato agevolato dalla continua esposizione a tali polveri anche in un tempo successivo alla prima esposizione.

Le maggiori difficoltà concernono, quindi, l’ individuazione dell’esatto momento di innesco della c.d. dose killer produttiva del mesotelioma pleurico e l'efficienza causale della durata del periodo di esposizione del lavoratore alle polveri di amianto sulla progressione della malattia dovendosi valutare, in base alle conoscenze scientifiche se il rischio è proporzionale al tempo trascorso dalla prima esposizione e se l'insorgenza della patologia possa essere definita come procedimento a più stadi.

La pronuncia assolutoria si imporrà ove venga esclusa l'esistenza del nesso causale tra condotta omissiva dei presunti responsabili e l'evento malattia, attraverso l'affermazione del concetto di dose indipendente rispetto alla quantità ed intensità di polverosità di amianto nell'ambiente, così pervenendo alla pronuncia assolutoria sul rilievo che nessuna condotta poteva essere posta in essere dagli imputati per impedire l'evento, dato che nessuna attrezzatura di purificazione dell'aria avrebbe potuto eliminare quantità infinitesimali di polvere di amianto sufficienti per la eziogenesi del mesotelioma pleurico.

Si propende per l’affermazione di responsabilità ove si accerti che le cautele omesse dai ricorrenti - tra cui quella imposta dal D.P.R. 19 marzo 1953, n. 303, art. 21 - erano dirette proprio ad evitare il rischio di contrarre l'asbestosi: la colpa, secondo questa prospettazione, sarebbe ravvisabile, pertanto, nella omissione di ogni attività finalizzata ad attenuare la polverosità dell'amianto e/o nella mancata predisposizione di misure protettive idonee che avrebbero notevolmente scemato le probabilità della pronta ed efficace risposta del sistema immunitario del lavoratore.

L'evento, peraltro, doveva ritenersi prevedibile, essendo ben conosciuta la pericolosità dell'amianto per la salute dei lavoratori in quanto l'asbestosi (malattia causata dall'amianto) era assicurata obbligatoriamente con l'INAIL sin dal 1943.

Ai fini del giudizio di prevedibilità, deve aversi riguardo alla potenziale idoneità della medesima condotta a dar vita ad una situazione di danno, potenzialmente lesiva e non alla specifica rappresentazione ex ante dell'evento dannoso quale si è concretamente verificato, dovendosi avere riguardo alla prevedibilità in astratto e non in concreto, in coerenza con la funzione preventiva delle norme cautelari.

Per identificare i parametri di sicurezza esigibili al momento della probabile insorgenza della malattia, non possono trascurarsi lo stato delle conoscenze scientifiche del periodo, verificando se nessuna condotta poteva essere posta in essere per impedire l'evento.

Occorre, quindi, valutare se la condotta omessa era esigibile dagli imputati anche alla luce delle conoscenze scientifiche dell'epoca che, peraltro prevedevano l'uso di aspiratori al fine di eliminare o attenuare la polvere in sospensione nell'ambiente - con la conseguente riduzione del rischio e verificare se tale accorgimento sia posto in essere dai destinatari dell'obbligo di garanzia.

Più arduo è accertare il termine iniziale di decorrenza della patologia mesoteliomica e l'efficienza causale dell'ulteriore periodo di esposizione dopo l'innesco della prima dose sul processo di modificazione cellulare destinato ad evolvere nella malattia oncologica, valutando, ai fini della progressione della patologia,anche la durata e l’intensità della successiva esposizione alle polveri di amianto.

Si potrà pervenire alla affermazione di responsabilità penale ove sussista la certezza del collegamento causale tra la morte del lavoratore e il mesotelioma pleurico, originato dalla esposizione del lavoratore alle polveri di amianto presenti nell'ambiente di lavoro, pur non essendo possibile fissare con certezza il momento di insorgenza della malattia professionale del lavoratore.

Le maggiori difficoltà consistono nell’accertamento del nesso causale, una volta inalata la dose killer, della perdurante esposizione alle polveri di amianto, che potrebbe risultare priva di efficienza anche solo concausale, impedendo di ravvisare l'esistenza del nesso di (con)causalità tra l'evento e la condotta omissiva.

Appare certo, in base alle conoscenze scientifiche, che mesiotelioma pleurico possa sorgere anche a seguito di basse esposizioni alle polveri di amianto e non sussiste,fin’ora, una legge scientifica di copertura secondo cui l'ulteriore esposizione provocherebbe una accelerazione del processo patologico nel tempo.

Nell'accertamento della causalità generale, ovvero nella identificazione delle legge scientifica di copertura, il giudice deve individuare una spiegazione generale degli eventi basata sul sapere scientifico, sapere che è costituito non solo da leggi universali, peraltro abbastanza rare, ma altresì da leggi statistiche, da generalizzazioni empiriche del senso comune, da rilevazioni epidemiologiche.²⁰

Esiste un riconoscimento condiviso, se non generalizzato, della comunità scientifica sul rapporto esponenziale tra dose di cancerogeno assorbita , determinata dalla concentrazione e dalla durata dell'esposizione e risposta tumorale, con la conseguente maggiore incidenza dei tumori e minore durata della latenza della malattia nelle ipotesi di aumento della dose di cancerogeno.²¹

Tali generalizzate massime di esperienza e gli studi in materiali accorciamento del periodo di latenza del mesotelioma, vanno compitamente esaminate dal giudice penale.

Il D.Lgs. 25 luglio 2006, n. 257, (Attuazione della direttiva 2003/18/CE relativa alla protezione dei lavoratori dai rischi derivanti dall'esposizione all'amianto durante il lavoro), puntualizza l'ambito di applicazione della disciplina all'esame in quanto l'oramai abrogato D.Lgs. n. 277 del 1991, art. 22, si limitava a prevedere genericamente che "Le norme del presente capo si applicano a tutte le attività lavorative nelle quali vi è rischio di esposizione alla polvere proveniente dall'amianto o dai materiali contenenti amianto".²²

Con il D.Lgs. in esame il legislatore abbia perseguito la finalità di assicurare una tutela sostanziale e non già formale della sicurezza dei lavoratori impegnati nella lavorazione di materiali contenenti amianto.

È fondamentale in questo contesto il compito di vigilanza sull'esecuzione dei lavori; ed è proprio a questa finalità che risponde l'obbligo per il datore di lavoro di predisporre un piano di lavoro da sottoporre all'autorità preposta al controllo che, ha certamente facoltà di impartire - ove lo ritenga necessario - ulteriori prescrizioni all'atto del rilascio del nulla osta.

La predisposizione del piano di lavoro previsto dall'art. 34 del decreto da parte del datore di lavoro non può sostanziarsi in un'attività di carattere meramente formale ma deve invece necessariamente accompagnarsi alla concreta attuazione delle misure in esso previste, in quanto assentite dall'organo di vigilanza.

Inoltre, con gli artt. 59 quater, 59 sexies decise, vengono aggiornati ed ampliati gli obblighi incombenti sul datore di lavoro già previsti dal D.Lgs. abrogato.²³

Sussiste, inoltre, la violazione del D.Lgs. n. 277 del 1991, art. 34, e art. 50, comma 2, lett. a), nell'ipotesi di inosservanza delle prescrizioni imposte dall'autorità di vigilanza condizionando queste ultime la validità e l'efficacia del piano di lavoro presentato. ²⁴

La nuova normativa introdotta con il D.Lgs. n. 257 del 2006 è finalizzata a potenziare i controlli e le misure di prevenzione rafforzando la sorveglianza sulle esposizioni a rischio nel quadro dei principi generali già affermati nel capo 1^ del D.Lgs. n. 277 del 1991.

In tema di protezione dei lavoratori contro i rischi connessi all'esposizione ad amianto, è ravvisabile continuità normativa tra la fattispecie di inosservanza del piano di lavoro o delle sue prescrizioni, prima prevista dal combinato disposto degli artt. 34, comma quinto, e 50, comma primo, lett. a), del D.Lgs. 15 agosto 1991, n. 277 (abrogati dal D.Lgs. 25 luglio 2006, n. 257) ed oggi contemplata dal combinato disposto degli artt. 59 septies, lett. d), 59 quaterdecies, 59 duodecies e 89, lett. a) del D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626, nuova disciplina penale, quest'ultima, che deve ritenersi più favorevole rispetto a quella abrogata, in quanto a parità di sanzione detentiva è invece inferiore quella pecuniaria. ²⁵

Pur essendo stato il capo terzo del D.Lgs. n. 277 del 1991 abrogato dal D.Lgs. n. 257 del 2006. non si è verificata alcuna abolitio criminis perché le norme contenute in tale capo sono state riprodotte negli artt 59 bis e seguenti inseriti nel D.Lgs. n. 626 del 1994. È solo in parte cambiata la sanzione per le singole fattispecie e segnatamente è cambiata la pena pecuniaria che è stata prevista in misura inferiore a quella originaria. ²⁶

2. Il rischio amianto può anche derivare da un non corretto smaltimento dei rifiuti , rientrando in tale concetto tutte le operazioni aventi ad oggetto i rifiuti comprese tra il momento della produzione e quello della definitiva eliminazione dei rifiuti; che tra tali operazioni rientrano, quindi, le attività di prelievo e di trattamento fisico-chimico dell'amianto, in attesa di avviarlo alla discarica che possono essere effettuate solamente da imprese iscritte all'albo nazionale previsto dal D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 30 e nel periodo antecedente alla istituzione dell’albo, iscritte all'albo previgente istituito dal D.L. n. 361 del 1987, art. 10, convertito in L. n. 441 del 1987, ovvero munirsi dell'autorizzazione prevista dal D.P.R. n. 915 del 1982, art. 6, lett. d).²⁷

Il D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 30, comma 7, impone l'obbligo di iscrizione al vecchio Albo nazionale delle imprese esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti solo alle ditte che intendono svolgere le attività di smaltimento descritte nel D.P.R. n. 915 del 1982, art. 2, mentre nessun obbligo di iscrizione è previsto per le ditte che svolgono attività di bonifica.

L'obbligo di iscrizione all'Albo Nazionale per le imprese di bonifica dall'amianto, pertanto, era già previsto dalla normativa previgente all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 22 del 1997, sicché l'obbligo di iscrizione non poteva che riferirsi all'Albo Nazionale già esistente e non al nuovo Albo istituito dal testo unico citato.

L'attività di recupero dell'amianto da altri materiali e di successiva messa in sicurezza rientra nella nozione di raccolta dei rifiuti secondo la definizione di cui al D.Lgs. n. 22 del 1997, art. 6, comma 1, lett. e).

L'omessa indicazione nel piano di lavoro del quantitativo di materiale contenente amianto da rimuovere non configura il reato dell'art. 34 del D.Lgs. 15 agosto 1991 n. 277, sanzionando la predetta disposizione unicamente l'omissione della predisposizione, da parte del datore di lavoro, del piano di lavoro da inviare in copia all'organo di vigilanza. ²⁸

Il D.Lgs. n. 277 del 1991, art. 34, impone al datore di lavoro che deve effettuare lavori di demolizione o rimozione dell'amianto ovvero di materiali contenenti amianto di predisporre un piano con l'indicazione delle misure necessarie per garantire la sicurezza del lavoro. Il piano anzidetto, che deve essere trasmesso in copia all'organo di vigilanza, deve contenere: a) la previsione della rimozione dell'amianto o dei materiali contenenti amianto prima delle tecniche di demolizione, se opportuno; b) la fornitura ai lavoratori di opportuni mezzi individuali di protezione; c) adeguate misure di protezione e la decontaminazione del personale incaricato dei lavori;

d) adeguate misure per la protezione dei terzi; e) l'adozione, nel caso in cui sia previsto il superamento dei valori limite di cui all'articolo 31, delle misure di cui all'articolo 33. Una copia del piano con l'indicazione della presumibile durata dei lavori, del luogo dove si svolgeranno, delle tecniche lavorative e della natura dell'amianto contenuto nei materiali di coibentazione nel caso di demolizione, deve essere trasmessa all'organo di vigilanza La sanzione è prevista dal successivo articolo 50. Dal combinato disposto delle due norme emerge che è sanzionata penalmente:

l'omessa presentazione del piano, l'omessa adozione delle misure di protezione e favore dei lavoratori o dei terzi, l'omessa trasmissione di copia del piano con le indicazioni prescritte dalla norma all'organo di vigilanza.

Va precisato che le norme contenute nel D.Lgs. n. 277 del 1991 (e segnatamente l'art. 34 di tale provvedimento) in tema di piano di lavoro finalizzato alla rimozione di materiali contenenti amianto non prescrivono affatto l'obbligo di indicare la quantità del materiale da rimuovere.

Pertanto l'avere indicato, nel piano di lavoro, la presumibile quantità di materiale da rimuovere - ancorché l'indicazione si fosse dimostrata errata - non costituisce illecito penale, giacché nessuna norma impone di effettuare tale quantificazione.

Nessuna norma contenuta nel complesso articolo 34 prevede l'obbligo di indicare, oltre alla natura dell'amianto, allorché è contenuto nei materiali di coibentazione, l'esatto quantitativo da asportare e ciò perché tale quantitativo non sempre può essere determinato con precisione allorché si tratta di lavori di demolizione, essendo il materiale inquinante incluso ed incorporato nella muratura. D'altra parte l'obbligo di indicare nel piano di lavoro anche l'esatto quantitativo dell'amianto da rimuovere non potrebbe desumersi analogicamente dalla ratio della norma, sia perché un'interpretazione in malam partem in questa materia sarebbe in contrasto con il principio di tassatività della fattispecie, sia perché non sempre è possibile indicare l'esatto quantitativo di materiale inquinante da rimuovere, sia infine perché l'adozione delle misure di protezione non dipende dal quantitativo dell'amianto.

4) Responsabilità degli amministratori

Deve essere provata la violazione di norme di sicurezza nel periodo in cui gli amministratori hanno ricoperto tali cariche, l'esposizione dei lavoratori al rischio amianto e il nesso causale tra le predette violazioni e l’insorgere della malattia.

Il vertice di una organizzazione complessa, nonostante i limiti di responsabilità derivanti dalla ripartizione interna di competenze, ha comunque un obbligo di controllo e vigilanza in materia antinfortunistica o quando venga a conoscenza di specifiche inadempienze o quando abbia comunque avuto ingerenza nella tutela dei lavoratori impartendo precisi ordini. ²⁹

Ulteriore quesito è se le funzioni di mero componente del consiglio di amministrazione della società, svolgendo compiti di ordinaria amministrazione, può comportare responsabilità se tutti i poteri in tema di misure di prevenzione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, dovevano ritenersi attribuiti agli amministratori delegati e quindi il semplice componente del consiglio di amministrazione nessun potere avrebbe potuto esercitare in questa materia e nessuna responsabilità potrebbe quindi derivargli da eventuali carenze nei settori indicati.

Nelle società di capitali, destinatario degli obblighi del lavoratore è, "in prima battuta", il consiglio di amministrazione (o l'amministratore unico). Nel caso in cui lo statuto preveda la presenza di uno o più amministratori delegati, ed essi siano effettivamente nominati, da ciò non discende automaticamente l'esonero da responsabilità dei consiglieri di amministrazione;

se non risulta che agli amministratori delegati fossero stati delegati i poteri in materia di igiene e sicurezza negli ambienti di lavoro, pur potendosi escludere il concorrente obbligo di dirigenti e preposti, non può neppure escludersi la responsabilità dei componenti dell'organo di gestione della società

La Cassazione ha affermato, al riguardo, che nel caso di imprese gestite da società di capitali, gli obblighi concernenti l'igiene e la sicurezza del lavoro gravano su tutti i componenti del consiglio di amministrazione. La delega di gestione in proposito conferita ad uno o più amministratori, se specifica e comprensiva dei poteri di deliberazione e spesa, può ridurre la portata della posizione di garanzia attribuita agli ulteriori componenti del consiglio, ma non escluderla interamente, poiché non possono comunque essere trasferiti i doveri di controllo sul generale andamento della gestione e di intervento sostitutivo nel caso di mancato esercizio della delega. ³⁰

Ai fini dell’esonero di responsabilità degli amministratori, occorre, quindi, fornire la prova che fossero stati attribuiti all'amministratore delegato poteri organizzativi, deliberativi e di spesa nella materia in questione che soli avrebbero potuto esonerare i componenti del consiglio di amministrazione dalla responsabilità; e sempre che i medesimi avessero, in adempimento della ineliminabile parte residua della posizione di garanzia ad essi attribuita, esercitato il potere di controllo e di eventuale intervento sostitutivo dell'operato dell'amministratore delegato che non viene meno con il conferimento della delega.

Si ritiene, infatti che anche in presenza di valida delega di funzioni, esista un residuo non delegabile costituito dal dovere di vigilanza e da doveri di intervento sostitutivo degli amminsitartori su situazioni conosciute o che avrebbero dovuto essere conosciute.

Anche in caso di delega di funzioni, quindi, il contenuto della posizione di garanzia gravante sull'obbligato originario si modifica e si riduce agli obblighi di controllo e intervento sostitutivo e, ove egli non adempia a tali obblighi residuali e, in conseguenza di questa omissione, si verifichi l'evento dannoso si dovrà ravvisare la colpa nell'inosservanza di tali obblighi.

Un importante riscontro , sia pure sul piano civilistico, con conseguenze che, peraltro, non possono che riflettersi su quello penalistico comune essendo la matrice e la giustificazione degli obblighi di garanzia), si rinviene nell’art. 2392 comma 2° cod. civ. che ribadisce, anche nel caso di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori, la solidale responsabilità degli amministratori (di tutti gli amministratori) "se non hanno vigilato sul generale andamento della gestione o se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose".

Nei rapporti civilistici, ove trattasi di società di capitali, risponde delle obbligazioni, solamente la società; tuttavia, la pronuncia di condanna in sede penale, potrebbe rendere superabile al barriera della autonomia patrimoniale perfetta ed aprire la strada anche alla condanna civilistica dei singoli amministratori.

Anche se tale obbligo non può riguardare anche gli aspetti minuti della gestione sussiste un dovere di vigilanza sul generale andamento della gestione, si riferisce a tale generale andamento non , quindi, l'adozione di una singola misura di prevenzione per la tutela della salute di uno o più lavoratori o il mancato intervento in un settore produttivo, ma la complessiva gestione aziendale della sicurezza di un'impresa che utilizza l'amianto.

Vi è, quindi, responsabilità degli amministratori se gli interventi omessi, per evitare le conseguenze dannose dell'attività lavorativa, non riguardassero soltanto la mancata utilizzazione, da parte dei lavoratori, dei mezzi di protezione individuale ma altresì, e soprattutto, la mancata adozione di complessi e costosi interventi che, solo a prezzo di radicali modificazioni degli ambienti e dell'organizzazione del lavoro, avrebbero consentito di immutare profondamente le modalità e le tecniche produttive in modo da consentire di eliminare, o ridurre significativamente, l'esposizione dei lavoratori ai rischi di inalazione delle fibre di amianto.

Va, in particolare, verificato se trattavasi, in particolare, di interventi di straordinaria amministrazione per le rilevanti trasformazioni dell'ambiente e delle modalità di lavoro che si rendevano necessarie, oppure per gli ingenti capitali richiesti per operare queste trasformazioni, permanendo, come già evidenziato, l'obbligo della loro esecuzione in capo al "datore di lavoro" identificabile nel consiglio di amministrazione e quindi, sotto il profilo penale, nei singoli suoi componenti.

2. Relativamente agli amministratori va, preliminarmente, accertata la sussistenza del nesso di causalità nel caso concretamente esaminato - e cioè l'indagine volta ad accertare se il comportamento degli stessi omissivo o commissivo, protrattosi per un dato termine si è posto quale "condicio sine qua non" dell'evento, dovendo il giudice di esprimere, all'interno del processo penale e con gli strumenti dello stesso, un convincimento di responsabilità del datore di lavoro o amministratore oltre ogni ragionevole dubbio.

Tale convincimento deve essere ancorato alla legge di copertura e alla situazione del caso concreto, nel senso che anche in presenza di una legge universalmente o quasi universalmente valida, sarà necessario controllare che l'evento non si sia in concreto verificato (o sia stato anticipato) per l'intervento di un autonomo e distinto fattore causale; mentre laddove la legge di copertura sia espressa in termini statistici ed esprima probabilità basse o medio basse sarà necessaria una indagine ancor più approfondita ed attenta della situazione contingente, volta ad escludere l'operatività di altri fattori, in quanto, pur essendo "indubbio che coefficienti medio-bassi di probabilità c.d. frequentista per tipi di evento, rivelati dalla legge statistica (e ancor più da generalizzazioni empiriche del senso comune o da rilevazioni epidemiologiche) impongano verifiche attente e puntuali sia della fondatezza scientifica che della specifica applicabilità nella fattispecie concreta", tuttavia "nulla esclude che anch'essi, se corroborati dal positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della più aggiornata criteriologia medico-legale, circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento"³¹

Le principali problematiche fanno riferimento al riconoscimento dell'esistenza del rapporto di causalità in relazione ad eventi lesivi che le regole di cautela non erano dirette ad evitare; con la conseguenza di addebitare all'datore di lavoro o amministratore l'evento a titolo di responsabilità oggettiva perché l'osservanza di quelle regole era diretta ad evitare un evento diverso.

Quanto al nesso di causalità tra esposizione alle polveri e morti per mesotelioma, il periodo di latenza del tumore al polmone può, ma non è scientificamente accertato, essere influenzato dal prolungamento dell'esposizione, potendosi ritenere provato che al prolungarsi dell'esposizione all'amianto si ha, con alta probabilità, l'accorciamento del periodo di latenza cioè della vita dell'individuo e potendosi dunque affermare in base ad una legge statistica basata su precisi riscontri epidemiologici relativi a tumori a causa esogena in genere e al cancro del polmone e al mesotelioma in particolare, che è altamente probabile che se le quantità di amianto cui erano stati esposti i lavoratori fosse stata molto diminuita o eliminata, l'evento morte di cui si tratta non si sarebbe verificato con le modalità concrete in cui si era allora verificato, ma sarebbe stato spostato in avanti

In altri termini non può escludersi, in termini possibilistici, che la prosecuzione dell'esposizione all’amianto possa comportare, in via di alta probabilità, un accorciamento della vita dei lavoratori.

Va anche presa in esame la concentrazione di amianto sul posto di lavoro che può far ritenere fondato un concreto rischio di asbestosi e di tumore al polmone, nonché le situazione dei singoli lavoratori e la durata della loro esposizione all'amianto.

Tuttavia va, in contrario avviso, rilevato che l'eziologia dei mesiotelioma pleurici consentono di ritenere accertato come tali patologie, essendo dose indipendenti, possano insorgere anche a seguito di basse esposizioni e come gli anni più pericolosi per l'innesco causale siano quelli delle prime esposizioni, mentre l'ulteriore esposizione può avere solo un significato di aumento statistico del numero di tumori nella popolazione esposta.

Non vi è alcuna conferma dell'esistenza di una legge scientifica di copertura secondo cui l'ulteriore esposizione provocherebbe un accorciamento della latenza dei mesotelioma pleurici e quindi della vita.

Allo stato delle conoscenze non vi è una legge scientifica che consenta di affermare che l'ulteriore esposizione alla polvere di asbesto determina un accorciamento della latenza del mesotelioma, con la conseguenza che, una volta verificatasi l’inalazione delle prime polveri, anche una eventuale azione impeditiva tesa a ridurre l'esposizione non avrebbe probabilmente evitato il prodursi dell'evento e non avrebbe neppure influito sui tempi del suo verificarsi.

Anzi, secondo le linee guida elaborate dalla omissione oncologica nazionale, in applicazione di quanto previsto dal piano sanitario nazionale per il triennio 1994/1995, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell'1 giugno 1996, n. 83, la prevenzione secondaria - cioè, il monitoraggio sanitario - per i tumori polmonari non ha alcuna utilità ed efficacia.

Conseguenza di tale orientamento, mancando una legge scientifica di copertura su cui fondare il rapporto di causalità tra l'esposizione ascrivibile alla colpa degli imputati e l'accorciamento della latenza delle malattie, è l’assoluzione degli amministratori per non avere commesso il fatto.

Nei casi di decesso per tumore al polmone l'assoluzione, ove si propenda per tale orientamento, va pronunciata per prescrizione, mancando la prova dell'innocenza degli imputati.

A differenza che per il mesotelioma, è infatti certo, con riguardo al carcinoma polmonare, malattia dose dipendente, che l'esposizione all'inalazione di polveri di amianto ha effetto patogenetico sulla latenza delle malattie già insorte o sull'insorgenza di quelle non ancora insorte.

Neppure a conclusione diverse può giungersi per la circostanza che, eventualmente, i lavoratori fossero fumatori, se non sia possibile affermare quale dei due fattori avesse avuto efficienza causale esclusiva o prevalente, dovendosi, in tal caso, propendere per un'azione concausale dei due fattori entrambi rilevanti atteso che nel nostro ordinamento vale il principio dell'equivalenza causale.

In senso contrario, ai fini edlla affermazione di responsabilità degli amministratori, sempre ben valutando le circostanze concrete, potrebbe, in termini generali, rilevarsi come la esistenza di una legge scientifica di copertura non è presupposto essenziale dell'accertamento del nesso di causalità, dovendosi attribuire rilevanza anche alle "generalizzate massime di esperienza e del senso comune" ed essendo indispensabile che il giudizio controfattuale, che va effettuato ipotizzandosi come avvenuta l'azione che sarebbe stata doverosa ed escludendosi l'interferenza di decorsi causali alternativi, porti con elevato grado di credibilità razionale a concludere che l'evento non avrebbe avuto luogo a avrebbe avuto luogo in epoca significativamente posteriore.

Si potrebbe, quindi, ritenere che esiste una generalizzata massima di esperienza e del senso comune per la quale tanto maggiore è la dose di amianto assimilata, tanto maggiore è il pericolo di ammalarsi di cancro nonché minore il periodo di latenza della malattia.

Occorre verificare (e non è un compito facile per il giudice) se sia o meno razionalmente credibile, al di là della esistenza o meno di una legge di copertura, che una volta insorta la patologia cancerogena della pleura, questa si sia evoluta indipendentemente dal tempo di esposizione dei lavoratori alle polveri di amianto.

Vi è una riconosciuta legge scientifica secondo cui il carcinoma polmonare, malattia dose dipendente, è influenzato dal protrarsi dell'esposizione all'inalazione di polveri di amianto.

Se, tuttavia, la fase iniziale dell'esposizione, di rilevante entità, sia ritenuta sufficiente a determinare, con una latenza anche molto lunga, la malattia, vanno escluse tutte le altre interazioni causali.

Appare evidente, in materia, le difficoltà di analisi non corroborate da principi assoluti, dovendosi tenere conto di diversi fattori causali, collegati agli esiti non ancora definitivi cui è giunta la scienza nel descrivere la genesi e lo sviluppo del mesotelioma, ma tali difficoltà non possono di per sè fondare un tranquillante giudizio di esclusione della legge scientifica, allorché esistono importanti studi al riguardo.

Nell'accertamento della causalità generale, ovvero nella identificazione della legge scientifica di copertura il giudice deve individuare una spiegazione generale degli eventi basata sul sapere scientifico, sapere che è costituito non solo da leggi universali ma altresì da leggi statistiche, da generalizzazioni empiriche del senso comune, da rilevazioni epidemiologiche.

Va,anche, rilevato l’orientamento giurisprudenziale che, in materia di tutela dei lavoratori dai rischi connessi all'esposizione all'amianto, ritiene che ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 34 del D.Lgs. 15 agosto 1991 n. 277 è sufficiente la semplice omissione della predisposizione, da parte del datore di lavoro, del piano di lavoro da inviare in copia all'organo di vigilanza, onde consentire a questi la predisposizione di idonee misure di protezione.³²

Il datore di lavoro ha, tuttavia, l'obbligo non solo di apprestare le cautele più idonee, secondo l'ordinaria diligenza, ad evitare l'esposizione dei lavoratori all'amianto (quale quella di munire gli stessi di apposite maschere con elevati fattori di protezione), ma deve comunque garantire il rispetto dei c.d. valori-limite di concentrazione della sostanza stessa nell'aria, adottando le misure necessarie a rimuovere le cause del superamento di tali valori, così come prescritto dall'art. 31, comma quarto del D.Lgs. 277 del 1991. ³³

L'art. 31 D. L.vo. n. 277/91, nel determinare i valori limite della polvere di amianto nell'aria, con il termine "esposizione" fa riferimento alla circostanza che il lavoratore inspiri effettivamente aria contaminata o al valore obiettivo di concentrazione delle fibre di amianto nell'aria?

La risposta negativa ala prima opzione si impone in quanto l'art. 31, primo comma lett. b), del D.L.vo n. 277/91 fa esplicito riferimento alla concentrazione delle fibre di amianto nell'aria e non a quelle effettivamente inspirate dal lavoratore.

Tale interpretazione, peraltro, si palesa conforme alla natura di reato di pericolo della violazione.

Un ulteriore quesito concerne la esclusione o meno della sussistenza del reato se si prova che i lavoratori addetti alle varie operazioni erano muniti di maschere con fattori di protezione elevatissimi, e, pertanto, non si è mai, presumibilmente, verificata l'esposizione dei lavoratori a valori maggiori rispetto a quelli previsti dalla legge.

Al riguardo occorre verificare l’effettiva contestazione formulata.

Se la imputazione fa espresso riferimento alla mancata adozione da parte del datore di lavoro o amministratore delle misure necessarie per rimuovere le cause del superamento dei valori limite, così come prescritto dall'art. 31, quarto comma, del D.L.vo n. 277/91, essendo stato accertato il superamento dei limiti di tollerabilità indicati dal terzo comma dello stesso articolo, non costituisce esimente del reato la circostanza che il datore di lavoro avesse munito gli operai addetti alle operazioni di strumenti di protezione individuale.³⁴

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