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In house providing in pillole

di Francesco Logiudice

Caratteri fondamentali

L'espressione in house contract compare per la prima volta nel libro bianco del 1998, nel quale la Commissione europea, con riferimento al settore degli appalti pubblici, specifica il concetto degli appalti in house come "quelli aggiudicati all'interno della Pubblica amministrazione, ad esempio tra Amministrazione centrale e locale o, ancora, tra una Amministrazione ed una società interamente controllata".

Trattandosi di deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali del Trattato istitutivo della Comunità europea), l’istituto dell’in house providing è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia CE - in tema di in house - è stata richiamata, oltre che avallata, dal Consiglio di Stato con la decisione dell’adunanza plenaria n. 1/2008.

La situazione di in house legittima, senza previa gara, l'affidamento diretto del servizio di un ente/i pubblico/i a una persona giuridicamente distinta, qualora l'ente/i esercitino sulla seconda:

1. un controllo analogo a quello esercitato dallo stesso/i sui propri servizi ;

2. l’affidataria realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti che la controllano (C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal).

L'affidamento diretto di un servizio pubblico si consente tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione", o una longa manus, dell'ente stesso.

Da qui, l'espressione in house che richiama, appunto, una gestione in qualche modo riconducibile allo stesso ente/i affidante/i o a sue articolazioni.

Pertanto, si è in presenza di un modello di organizzazione meramente interno, qualificabile in termini di delegazione interorganica. Mentre, la disciplina comunitaria dei pubblici appalti va applicata se l'ente affidatario sia distinto dall'amministrazione aggiudicatrice sul piano formale e sia autonomo sul piano sostanziale.

In ragione del "controllo analogo" e della "destinazione prevalente dell'attività", l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'amministrazione stessa: non è, pertanto, necessario che l'amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l'affidamento di appalti.

I requisiti dell'in house providing, costituendo un'eccezione alle regole generali del diritto comunitario, vanno interpretati restrittivamente (C. giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04 e Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456 , Cons. Stato Ad. Plen 1/2008).

Riferimenti normativi nazionali

Sul versante della normazione del fenomeno, è possibile osservare che, al momento, per quanto riguarda il diritto interno, la figura dell’affidamento in house ha trovato positivizzazione con il d.l. n. 269/2003, convertito dalla legge n. 326/2003, il quale ha modificato l’articolo 113 del TUEL - d.lgs. 267/2000 - e fa riferimento all’affidamento diretto, a livello locale, limitatamente in materia di servizi pubblici; nonché con l’articolo 13 del d.l. n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006, volto a disciplinare a livello regionale e locale l’affidamento diretto della produzione di beni e servizi strumentali e, nei casi consentiti dalla legge, di funzioni amministrative, sebbene le espressioni in house o affidamento interno non siano presenti.

Sul tema non può non considerarsi la nuova normativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica, di cui all’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008. La norma, con riguardo alle modalità di affidamento, non richiama in alcun modo l’in house, a differenza invece di quanto disposto dall’art. 113, commi 4, lett. a), e 5, lett. c), del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, e successive modificazioni; prevede, invece, che “il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società, in qualunque forma costituite, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica” (comma 2) e prescrive l’abrogazione del citato art. 113 nelle parti incompatibili con le nuove disposizioni (comma 11).

Da ultimo, il decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi comunitari e l’esecuzione di sentenze della Corte di Giustizia delle Comunità Europee” (cd decreto salva-infrazioni, in G.U.R.I., Serie Gen., n. 223 del 25 settembre 2009) ha, nel suo art. 15 (“Adeguamento alla disciplina comunitaria in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica”) riformato l’art. 23-bis (“Servizi pubblici locali di rilevanza economica”) del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito in legge 6 agosto 2008 n. 133.

La novellata articolazione della disposizione affianca all’ipotesi di conferimento in via ordinaria della gestione dei servizi pubblici locali (mediante procedure competitive, cfr. nuovo comma 2), un’ipotesi di conferimento in via eccezionale (commi 3 e 4), essa pure connotata da significative modifiche.

Di notevole interesse per gli operatori è il comma 2 lett. b) espressamente riferito all’affidamento in favore di società a partecipazione mista pubblica e privata.

In forza di tale innovativa previsione, l’affidamento alle società miste è subordinato alla sussistenza dei seguenti tre presupposti:

- che la selezione del socio privato avvenga con procedura ad evidenza pubblica nell’osservanza dei principi ( di derivazione comunitaria)di cui alla precedente lett. a);

- che la gara per la scelta del socio abbia ad oggetto, oltre alla qualità di socio, anche l’attribuzione di compiti operativi connessi alla gestione del servizio (c.d. gara a doppio oggetto);

- che al soggetto privato così individuato faccia capo una partecipazione non inferiore al 40 per cento.

In presenza di tali condizioni, l’assegnazione del servizio alla società mista potrà essere disposto contestualmente alla scelta del partner operativo di mercato e senza che occorra duplicare la gara. E ciò atteso il necessario adeguamento alla Comunicazione interpretativa della Commissione europea del 5 febbraio 2008 (C-6661/2007) sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai PPPI (partenariati pubblico-privato istituzionalizzati).

Controllo analogo

La sussistenza del controllo analogo viene esclusa in presenza di una compagine societaria composta anche da capitale privato, essendo necessaria la partecipazione pubblica totalitaria.

Infatti, la partecipazione (pure minoritaria) di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare su detta società un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi [C. giust. CE: sez. II, 19 aprile 2007, C-295/05, Asociaciòn Nacional de Empresas Forestales c. Transformaciòn Agraria SA (TRASGA); 21 luglio 2005, C-231/03, Consorzio Coname; 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle].

Occorre, quindi, che l'ente possegga l'intero pacchetto azionario della società affidataria (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006, n. 4440)

Tuttavia, la partecipazione pubblica totalitaria è necessaria ma non sufficiente (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04; Cons. Stato, sez. VI, 1 giugno 2007, n. 2932 e 3 aprile 2007, n. 1514), servendo maggiori strumenti di controllo da parte dell'ente rispetto a quelli previsti dal diritto civile.

In particolare:

a) lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n. 5072);

b) il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali e all'ente pubblico controllante deve essere consentito esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale (Cons. Stato, sez. VI, 3 aprile 2007, n. 1514);

c) l'impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale che rende precario il controllo dell'ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro: dall'ampliamento dell'oggetto sociale; dall'apertura obbligatoria della società, a breve termine, ad altri capitali; dall'espansione territoriale dell'attività della società a tutta l'Italia e all'estero (C. giust. CE: 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen);

d) le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5).

In sostanza, si ritiene che il solo controllo societario totalitario non sia garanzia della ricorrenza dei presupposti dell'in house, occorrendo anche un'influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, società Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio)

Da ultimo (Cons. giust. amm. reg. sic. 4 settembre 2007, n. 719), sempre in aggiunta alla necessaria totale proprietà del capitale da parte del soggetto pubblico, si è ritenuto essenziale il concorso dei seguenti ulteriori fattori, tutti idonei a concretizzare una forma di controllo che sia effettiva, e non solo formale o apparente:

a) il controllo del bilancio;

b) il controllo sulla qualità della amministrazione;

c) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti;

d) la totale dipendenza dell'affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali.

Recentemente, “l’esigenza di un uso corretto e circoscritto dell’istituto dell’affidamento in house” è stata segnalata anche dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.