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Obbligazione del medico, obblighi di diligenza e consenso informato

(Cassazione civile, sez. III, sentenza 29.09.2009 n° 20806)

di Paolo Franceschetti

(Fonte: Altalex Mese - Schede di Giurisprudenza 11/2009)

Il quesito:

• Il medico ha l’obbligo di informare il paziente dei rischi anche minimi connessi all’opeazione, compresi tra lo 0,1 e il 2 per cento di rischio?

Il caso

La fattispecie

Con citazione del 21 settembre 1995 l’ ingegnere Tizio, conveniva dinanzi al Tribunale di Bologna il medico Caio. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni - che quantificava in lire un miliardo e cento milioni - per la quasi totale perdita della vista in conseguenza del duplice intervento chirurgico di cataratta subito all'età di sessantasei anni, sull'occhio destro, eseguito dal convenuto il omissis.

Nel giudizio di primo e secondo grado viene accertato che:

1) Tizio si era sottoposto a ripetute visite ed il Dott. Caio. gli aveva assicurato il buon esito dell'operazione, definita di routine, poiché l’occhio era sano e le sue condizioni generali buone;

2) mentre il predetto dottore eseguiva l'intervento si era verificata, secondo la diagnosi dello stesso “un'emorragia ciliare e la rottura capsulare posteriore, con caduta di frammenti, nucleari in camera vitrea”;

3) eseguita pertanto dal Dott. Caio. una vitrectomia anteriore era costretto, a causa dell'emorragia, a sospendere l'intervento; il medico comunicava all'attore, ancora non del tutto ripresosi dall'anestesia, che era necessario un secondo intervento di cui assicurava l'esito positivo, senza accennare alla gravità delle complicanze già verificatesi;

4) dopo quattro giorni eseguiva il secondo intervento che non riusciva a portare a termine a causa di un'altra emorragia e solo allora consigliava il paziente di recarsi con urgenza a omissis, dal prof. L. per “intervento urgente di vitrectomia in centro di altissima specializzazione”, ma questi concludeva che ormai l’occhio era irrimediabilmente compromesso, come confermato successivamente dal prof. D. M.

5) All’udienza di precisazione delle conclusioni Tizio , che nell’atto introduttivo aveva chiesto il risarcimento del danno per l’errato intervento del medico, chiede il risarcimento anche per l’omesso obbligo di informare il paziente dei rischi che correva.

La CTU preciserà che negli interventi di questo tipo il rischio dell’evento accaduto si aggira su percentuali dallo 0,1 al 2 per cento.

La sentenza di primo grado

Il Tribunale accoglieva parzialmente la domanda ritenendo.

a) Tizio all'udienza di precisazione delle conclusioni, aveva chiesto la condanna del Caio. anche per violazione degli obblighi di informazione, ma non perciò aveva modificato – secondo il tribunale - la domanda originaria perché la pretesa risarcitoria sin dall'atto di citazione si fondava, inequivocabilmente dal contesto, anche sull'asserita mancanza di idonea informazione sui possibili rischi del doppio intervento ed in particolare del secondo, in relazione al quale il Tizio, se adeguatamente informato, avrebbe potuto rivolgersi ad altro specialista;

b) pur essendo obbligazioni di mezzi quelle inerenti all'attività professionale, in relazione alle quali rilevano un grado di diligenza specifico per l'attività esercitata - art. 1176, secondo comma, c.c. - e l'esclusione della responsabilità in fattispecie di particolare difficoltà, in assenza di dolo o colpa grave (art. 2236 c.c.), tuttavia il medico Caio, come era provato, in questo specifico caso aveva assunto l'obbligo del risultato avendo garantito il positivo esito dell'operazione, rappresentata come di semplice routine;

c) nonostante questo mancava qualsiasi responsabilità sotto il profilo del mancato raggiungimento del risultato promesso, infatti: 1) le consulenze di ufficio avevano concordato nel ritenere la mancanza di colpa, anche lieve, nella esecuzione del duplice intervento; 2) secondo le relazioni peritali l'intervento di cataratta non implica problemi di particolare difficoltà, e in quello specifico caso l’intervento doveva ritenersi necessario; peraltro in mancanza di patologie del paziente, il pericolo variava in una percentuale dallo 0,1% al 2%, quindi talmente esiguo da escludersi la colpa del medico; 3) l'interruzione del primo intervento ed i tempi e modi di esecuzione del secondo - qualificato di particolare difficoltà dagli stessi C.T.U. - erano tecnicamente corretti;

d) il medico Caio non aveva adempiuto all'obbligo di informare il paziente delle eventuali complicanze, essendogli anzi stata assicurata la mancanza di qualsiasi rischio;

e) nemmeno per il secondo intervento Caio. aveva adempiuto all'obbligo dell'informazione perché il Tizio era da poco uscito dall'anestesia e perciò non in era grado di recepire pienamente le informazioni fornitegli e comunque il secondo intervento era stato, secondo i C.T.U., conseguenza necessaria del primo, e pertanto l'obbligo di informativa in relazione a questo secondo intervento doveva esser collegato al primo.

In conclusione:

1) l’obbligazione in questione deve essere considerata di risultato,

2) il medico non doveva ritenersi responsabile a titolo di colpa considerando che il fatto si era verificato per una causa sconosciuta e considerando l’esigua possibilità del suo verficarsi;

3) il medico tuttavia non aveva informato adeguatamente Tizio e doveva essere ritenuto responsabile per violazione degli obblighi di informazione.

Sentenza di appello

Con sentenza del 20 luglio 2004 la Corte di appello di Bologna accogliendo il gravame di Caio, sulla sua responsabilità per violazione dell'obbligo del consenso informato, respingeva l’appello incidentale di Tizio sulle seguenti considerazioni:

- il C.T.P. di parte attrice, pur avendo ritenuto che l’emorragia ciliare poteva aver cagionato una lesione destinata a risolversi naturalmente, non aveva evidenziato errori del medico durante il primo intervento operatorio, né errori erano evidenziati dall'esame delle cartelle cliniche avendo anzi i C.T.U. concordato sulla necessità di interrompere il primo intervento;

- secondo gli stessi anche il secondo intervento era necessario per evitare una compromissione irreversibile della vista;

- le conseguenze più devastanti, dovute alla emorragia espulsiva, non si erano verificate durante il primo intervento perché era stato prontamente interrotto;

- l'emorragia espulsiva è eccezionale e quindi non preventivamente diagnosticabile, tanto più per le condizioni generali buone del paziente, sottoposto ad anestesia generale;

- la mancanza di un errore diagnostico o tecnico esclude l'incompetenza del medico

- quindi l'appello incidentale per imprudenza ed imperizia del medico doveva esser respinto;

- era da respingere anche l'appello principale di costui per mancanza di mutatio o emendatio libelli da parte del Tizio in relazione alla domanda risarcitoria per violazione dell'obbligo del consenso informato perché nell'atto di citazione erano stati riferiti più episodi correlati a tale violazione in relazione alla quale era stata articolata anche prova testimoniale;

- invece era da accogliere l'appello del medico Caio. sulla mancata prova di informazione del paziente, perché secondo uno dei testimoni della difesa, Caio aveva informato Tizio sulle percentuali di rischio del secondo intervento ed è irragionevole ritenere che non si fosse comportato allo stesso modo per il primo intervento. Di conseguenza la non concordanza tra i testi di parte attrice e quelli di parte convenuta doveva esser valutata a sfavore della parte onerata della relativa prova, e cioè della parte attrice; secondo la corte di appello, dunque, l’obbligazione in questione è un obbligazione di mezzi il cui onere della prova grava sull’attore,

- nonostante il medico non avesse informato il paziente che esisteva un minimo rischio (e anzi, ricordiamolo, avendo assicurato il risultato) non poteva essere considerato inadempiente sotto questo profilo, per due ragioni:

1) l'obbligo di informativa del paziente era limitato ai rischi prevedibili, dovendosi evitare che il paziente, ingiustificatamente allarmato, eviti di sottoporsi anche ad un banale intervento e

2) per l'impossibilità di elencare al paziente anche le conseguenze remote ed imprevedibili, come nella fattispecie la patologia verificatasi.

In conclusione, per la Corte d’Appello:

- non era ravvisabile colpa alcuna da parte del medico sotto il profilo della responsabilità professionale.

- non era ravvisabile l’inadempimento all’obbligo di informazione, in quanto l’operazione era di routine, e il medico non ha l’obbligo di avvisare anche dei minimi rischi, imprevedibili, o assolutamente improbabili.

La normativa Codice civile Art. 1176. Diligenza nell'adempimento. Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata. Art. 1218. Responsabilità del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Art. 2236. Responsabilità del prestatore di opera. Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

Sintesi della questione

La Corte di Cassazione torna ad occuparsi dell’obbligazione del medico. Queste le questioni di particolare interesse che rilevano nella vicenda:

1) Nel caso in cui il medico assicuri il risultato, si inverte l’onere della prova a favore del danneggiato e l’obbligazione diventa di risultato?

2) Il consenso informato comprende l’obbligo di informare anche relativamente agli eventi che hanno una minima probabilità di accadere (in un arco di probabilità che varia dallo 0,1 al 2 per cento)?

3) Costiuisce modificazione della domanda chiedere anche il risarcimento per violazione dell’obbligo di informare il paziente, se comunque risulta evidente dall’impostazione della causa e dalla narrazione dei fatti che l’attore si doleva anche di questo aspetto della vicenda?

La sentenza

La Cassazione decide in senso diverso rispetto alla Corte d’Appello e cassa con rinvio.

Va ribadito in primo luogo che se la prestazione professionale è di routine spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze sono state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale, o da imperizia, o da inesperienza o inabilità dimostrando che invece sono sorte a causa di un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico - scientifiche del momento (Cass. 2042/2005, 24791/2008, 975/2009).

In tal caso, è bene ricordarlo, l’obbligazione del medico non è un’obbligazione di mezzi, ma si trasforma in un’obbligazione di risultato, anche in considerazione del fatto che nella fattispecie in esame era stata assicurata la certezza di un esito positivo.

La sentenza impugnata ha violato tale principio, addossando al paziente l’onere della prova.

Ed infatti i giudici di appello non specificano, né se i danni sono stati cagionatì dalla tecnica chirurgica adoperata ovvero da imperizia o inabilità del chirurgo, stanti le predette condizioni di buona salute del paziente non in età avanzata, ovvero da una causa inevitabile con la diligenza professionale; né specificano se il medico ha valutato con scrupolo e prudenza la propria adeguatezza professionale; né i giudici di appello indicano se era urgente porvi rimedio; né se le modalità tecniche scelte e la loro concreta esecuzione escludono l'imperizia e/o l'inesperienza del medico e che il relativo trattamento abbia avuto incidenza causale sull'emorragia sopravvenuta; né le ragioni per le quali il medico ha diagnosticato, erroneamente secondo la sentenza impugnata, l'emorragia come ciliare anziché espulsiva; né le conseguenze di questo primo errore di diagnosi sulla successiva procedura operatoria intrapresa.

Quanto poi al secondo intervento per completare l'operazione di cataratta, secondo le accertate informazioni rese dal P., la Corte di merito esclude anche per esso l'imprudenza, la negligenza e l'imperizia dell'operatore senza accertare se vi sia stata colpevolezza nell'errore di diagnosi sulla natura della prima emorragia. Né veniva provato, in corso di causa, se il predetto specialista aveva la perizia e l'esperienza necessaria per eseguire la vitrectomia posteriore - intervento definito di “particolare difficoltà” - e senza neppure indicarne l'urgenza prima della seconda emorragia (anch'essa erroneamente diagnosticata, ma senza che i giudici di appello indichino se tale errore di diagnosi ha avuto influenza sull'eventuale non interruzione immediata del secondo intervento, anche in considerazione della piena restitutio in integrum che l’emorragia ciliare, a differenza dell'espulsiva determina) al cui verificarsi soltanto il Dott. Caio inviò il paziente in un centro di alta specializzazione.

Quanto al problema del consenso informato, Il Tizio ha convenuto il medico con semplici allegazioni di fatto limitando le conclusioni alla responsabilità per esecuzione dei due interventi senza richiesta alcuna di condanna del convenuto al risarcimento dei danni per non averlo informato dei rischi dell'intervento; ed è indubbio che il giudice non può creare una domanda non proposta e la domanda di responsabilità per negligenza ed imperizia è diversa da quella per mancata informazione del paziente, e a norma degli artt. 180 e 183 sono inammissibili sia la mutatio, sia l'emendatio libelli.

Inoltre: l'obbligo di rendere edotto il paziente anche di rischi minimi sussiste se è in gioco un bene delicatissimo, come la vista, e l'onere di provarne l'adempimento spetta al medico.

Il consenso informato, espressione del diritto personalissimo, di rilevanza costituzionale, all'autodeterminazione terapeutica, è un obbligo contrattuale del medico perché è funzionale al corretto adempimento della prestazione professionale, pur essendo autonomo da esso.

Nel caso di specie i giudici di primo grado hanno accertato che il Dott. Caio aveva garantito al tizio il positivo esito dell'intervento - tanto che il Tribunale ha ritenuto che l'obbligazione assunta è stata di risultato - non soltanto perché di routine, ma anche perché il paziente era in buone condizioni di salute, aveva sessantasei anni, e gli occhi erano sani. Quindi nessun rischio di esito negativo era stato prospettato e questo è il consenso prestato da Tizio.

Concludendo il principio di diritto può riassumersi in questo modo: nelle obbligazione di ruotine, qualora il paziente subisca un danno, spetta al medico l’onere della prova che l’evento accaduto era assolutamente eccezionale e imprevedibile.

Qualora ci sia un rischio, anche minimo, di un evento negativo, se l’operazione va ad incidere su un organo vitale di particolare importanza, il paziente va reso edotto dei rischi anche minimi.

La sentenza impugnata va conseguentemente cassata e la causa va rinviata per nuovo esame di merito in relazione ai principi di diritto e agli accertamenti di fatto, costituenti punti decisivi della controversia, innanzi evidenziati. Il giudice di rinvio designato nella Corte di appello di Firenze provvederà altresì a liquidare le spese, anche del giudizio di cassazione.