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Strategie e tecniche di redazione del parere d’esame con esemplificazione tramite lo svolgimento di pareri su tracce assegnate all’esame negli ultimi due anni

di Dario Colasanti

(estratto dal capitolo I - La fine di un mito: non è (solo) fortuna dell'eBook: Esame di Avvocato 2009)

L’esame scritto d’avvocato presenta insidie particolari. Infatti è ben diverso dagli esami universitari ed allo stesso tempo è molto lontano da ciò cui abitua la pratica: si trova in un limbo in cui si chiede al candidato di riesumare le nozioni istituzionali dei manuali universitari ed allo stesso tempo di superare l’astrattezza della teoria con applicazione a tracce d’esame che, pur se tratte dalla giurisprudenza, non possono che essere stilizzate. Di conseguenza generalmente manca nel candidato una preparazione specifica ad un simile genere di prova.

In ogni caso il minimo comune multiplo di tali esperienze, dall’università all’attività nel proprio studio, dalla prassi dei tribunali alla prova d’esame, è rappresentato (rectius dovrebbe) dall’esigenza di un rigorosa capacità di ragionamento giuridico, muniti della quale è possibile affrontare molte difficoltà.

Seguono quindi gli inevitabili consigli su come prepararsi ed affrontare la prova scritta dell’esame d’avvocato, cercando il più possibile di razionalizzare le esperienze di uno studente abbastanza esperto, quale il sottoscritto, ed indicando un metodo di studio e di ragionamento che può supportare, almeno inizialmente, lo studente meno esperto e più insicuro. Ovviamente in questo modo si corre il rischio della banalità, dell’astrattezza e della opinabilità. La constatazione di come coloro che hanno frequentato i miei corsi abbiano comunque gradito tali suggerimenti, induce a continuare.

LA PREPARAZIONE

L’esame non richiede una cultura giuridica sterminata. Ciò però non significa che non occorra studiare ed esercitarsi in modo mirato, soprattutto nel breve tempo immediatamente antecedente alle prove.

- Innanzitutto è necessario (e sufficiente) recuperare il manuale dell’Università, per rinfrescare nozioni purtroppo dispersesi nei recessi della memoria. Questo ripasso può essere addirittura piacevole in quanto non bisogna sforzarsi di memorizzare ma ci si può limitare a soffermarsi sulla ratio degli istituti, così da comprenderne in profondità la funzione ed il coordinamento con le altre figure del sistema. E’ proprio questa consapevolezza, cioè sapere a cosa serve un istituto e quale finalità persegue, che consente di individuare la norma più opportuna da applicarsi al caso di specie. Il parere, infatti, non consiste nella pedissequa trasposizione di dati appresi senza cognizione di causa, quanto piuttosto nell’applicazione e nella rielaborazione di quanto studiato con riferimento al caso specifico. Per quanto possa essere completo il manuale adottato, difficilmente sarà stata ivi trattata in modo approfondito la questione giuridica sottesa alla traccia. Questa invece sarà probabilmente rinvenibile nel codice commentato, di cui in sede d’esame si è provvidenzialmente muniti.

- Accanto al ripasso del manuale, è assai utile dedicarsi alla lettura della giurisprudenza. Infatti generalmente sono assegnati casi tratti dalle sentenze degli ultimi anni, battendo a tappeto la quale si può essere ragionevolmente sicuri di individuare l’argomento giusto. La selezione delle questioni che hanno maggiore probabilità di essere assegnate all’esame, dunque, non è monopolio di docenti chiarissimi o chiaroveggenti. Al fine di orientarsi nella sterminata produzione pretoria si suggerisce di puntare l’attenzione sui contrasti giurisprudenziali pendenti o risolti, aventi ad oggetto questioni inerenti ai più importanti istituti codicistici.

Qualora sia già intervenuta una pronuncia delle Sezioni unite, generalmente la traccia pone dei problemi applicativi del dictum della Suprema corte. Dunque si esorta alla lettura delle decisioni del Supremo consesso nomofillattico non fermandosi alla massima, ma addentrandosi nel percorso motivazionale e ponendosi il problema dei profili applicativi del principio di diritto sancito.

Per individuare i contrasti pendenti si consiglia di compulsare le riviste (ad esempio il Corriere giuridico ha una rubrica apposita), le rassegne giurisprudenziali e consultare il sito della corte di cassazione nella relativa sezione. In questo caso lo sforzo argomentativo che è richiesto al candidato è maggiore e dunque ancor più attento deve essere lo studio delle ragioni alla base delle tesi confliggenti.

I capitoli successivi saranno caratterizzati proprio da questo criterio di scelta delle questioni affrontate, in modo da costituire uno strumento di selezione e approfondimento ragionato di temi caldi, accompagnato da consigli pratici di redazione.

- In ogni caso, nei mesi precedenti l’esame, è tassativamente necessario ed insostituibile l’allenamento nello scrivere. Molto spesso chi si accinge all’esame non è più abituato a tale attività a seguito di anni di università, finalizzati a prove orali, ed un periodo di pratica in cui spesso ci si adagia su formule prestabilite e sulla pedissequa citazione delle sentenze. Quindi, l’elaborazione personale di più pareri affina le capacità espositive e consente maggiore celerità di composizione e di ragionamento. E’ proprio tra chi vi rinuncia, per pigrizia o mancanza di tempo, che si concentra la maggiore percentuale di non ammessi agli orali.

Sin da tale momento ci si deve impratichire della consultazione dei codici commentati (magari presi in prestito). Tuttavia è opportuno ritardarne l’acquisto negli ultimi mesi, aspettando la pubblicazione dell’edizione più aggiornata. La scelta tra i codici delle varie case editrici deve essere basata su criteri di evidenza grafica e facilità di consultazione (ad esempio è importante l’indice analitico di ogni articolo e quello finale e la segnalazione dei contrasti), in quanto i contenuti sono più o meno omogenei. Vi è chi porta all’esame anche i codici di anni precedenti, per aumentare la banca dati delle massime in commento ai vari articoli.

IL PARERE

Il parere consiste nell’esposizione ragionata della soluzione giuridica di un caso concreto.

L’elaborazione del parere d’esame è oggetto di varie scuole di pensiero e di teorie più o meno complesse, non diversamente da qualsiasi altra questione che i giuristi abbiano affrontato…

Unico appiglio indiscutibile è il dato normativo, anche se la legge non definisce specificamente cosa si debba intendere per parere o atto d’esame, ma si limita ad indicare generici criteri di valutazione degli elaborati. Da essi, comunque, si può trarre qualche indizio su ciò che è richiesto al candidato.

Art. 1 comma 9, allegato della Legge 180/2003 - La commissione istituita presso il Ministero della giustizia definisce i criteri per la valutazione degli elaborati scritti e delle prove orali e il presidente ne da' comunicazione alle sottocommissioni. La commissione e' comunque tenuta a comunicare i seguenti criteri di valutazione:

a) chiarezza, logicità e rigore metodologico dell'esposizione;

b) dimostrazione della concreta capacità di soluzione di specifici problemi giuridici;

c) dimostrazione della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati;

d) dimostrazione della capacità di cogliere eventuali profili di interdisciplinarietà;

e) relativamente all'atto giudiziario, dimostrazione della padronanza delle tecniche di persuasione.

Dunque la valutazione delle Commissioni si concentrerà:

1) innanzitutto sulla capacità di costruire l’elaborato in modo lineare e coerente;
2) in secondo luogo sull’individuazione del problema giuridico e pratico e sulla relativa soluzione;
3) solo come ultimo aspetto sulle conoscenze teoriche.

1) Il contenuto. Una delle prime incertezze che affliggono il candidato riguarda il genere di soluzione che debba essere privilegiata: imparziale o favorevole al cliente, ossequiosa della giurisprudenza prevalente o eventualmente critica dell’orientamento maggioritario?

Sul punto si può innanzitutto osservare che il parere non è un atto, in cui si perorano le ragioni dell’assistito, prendendo in considerazione le argomentazioni della controparte solo per contestarle. Tale differenza emerge chiaramente dalla lettura della lettera e) del prima riportato art. 1 comma 9, allegato della legge 180/2003, per cui le tecniche di persuasione sono elementi rilevanti solo ai fini della valutazione dell’ultima prova d’esame.

Il parere però non è nemmeno una mera rassegna degli orientamenti giurisprudenziali esistenti, di cui riportare acriticamente la massima. Infatti il semplice collage dei dicta pretori non dimostra capacità alcuna, soprattutto se si tiene conto che il candidato si avvale di un codice commentato.

Il parere d’esame è soprattutto esposizione delle ragioni che stanno dietro agli orientamenti contrastanti, indicando con adeguata motivazione al cliente la strada migliore da percorrere nel suo interesse (sempre che vi sia). Ciò può condurre anche ad esporre soluzioni non favorevoli al cliente o addirittura a criticare l’indirizzo prevalente della giurisprudenza, sempre che le proprie conclusioni siano supportate da un ragionamento coerente e lineare.

Un esempio di soluzione non favorevole al cliente è rappresentato dal seguente svolgimento della prima traccia di diritto civile assegnata all’esame 2007.

La traccia

Tizio nel giugno del 2000 vendeva a Caio un appartamento di cospicuo valore sito all’interno del condominio Beta, omettendo all'acquirente che l’appartamento in questione necessitava di diversi, sia pur modesti, lavori di ristrutturazione, soprattutto in relazione ad un muro dell’appartamento per il quale 5 anni addietro il condominio confinante aveva proposto azione di danno temuto ottenendo, altresì, la condanna del condomino Beta, ad eseguire i lavori di messa in sicurezza.

Caio, nel marzo 2007 scopre tale evenienza e, rivoltosi al suo legale di fiducia gli espone la questione nei termini di cui sopra, chiedendogli un parere in ordine alla possibilità di proporre ancora azione di annullamento del contratto di acquisto dell’appartamento per dolo del venditore. Caio, infatti, afferma che se Tizio non gli avesse taciuto le circostanze di cui sopra di certo non avrebbe acquistato l’appartamento. Il candidato, assunte le vesti del legale di Caio, premessi brevi cenni sul dolo contrattuale quale vizio del consenso, rediga motivato parere in ordine alla proponibilità di un eventuale azione di annullamento.

Svolgimento (N.d.r.: gran parte degli svolgimenti che seguiranno sono strutturati in base allo schema espositivo consigliato nel paragrafo successivo. Per mera utilità didattica sono stati evidenziati in neretto i passaggi logici e le diverse fasi dell’elaborato.)

Incipit

Risposta - La pretesa di Caio, di ottenere l’annullamento della compravendita a causa dell’omessa informazione da parte del venditore, non appare fondata.

Minisommario – A tale conclusione sfavorevole al cliente si giunge innanzitutto affrontando il problema se la semplice reticenza è idonea ad integrare i “raggiri” che l’art. 1439 pongono a fondamento del dolo contrattuale.

In ogni caso l’esito contrario alle aspettative del compratore Caio si fonda sull’esclusione in radice nel caso di specie della configurabilità del dolo determinante.

Prima questione

Introduzione della questione - Iniziando la rassegna delle ragioni per cui si deve escludere l’invalidità, si può innanzitutto constatare che non vi sono gli estremi dell’errore essenziale e riconoscibile, rilevante ex artt. 1427 e ss. Infatti nel caso di specie la falsa percezione della realtà riguarda l’esistenza di una condanna in capo al condominio Beta e non uno degli elementi elencati tassativamente ex art. 1429.

In ogni caso, pur senza i requisiti indicati, l’errore potrebbe avere rilievo invalidante qualora fosse stato provocato con l’inganno, ai sensi dell’art. 1439 in materia di dolo.

Dunque, se fosse possibile applicare questo istituto alla vicenda di cui si tratta, si potrebbe aspirare alla pronuncia di annullamento, tenuto anche conto che, nonostante siano trascorsi più di cinque anni dalla stipula del contratto, l’azione non sarebbe prescritta. Infatti ex art. 1442 il dies a quo deve ravvisarsi nel momento in cui la vittima scopre il dolo.

Nozione dell’istituto rilevante - Tale figura consiste nel raggiro che determina la controparte a stipulare un contratto che altrimenti non avrebbe concluso, legittimando la vittima a chiederne l’annullamento e/o il risarcimento. Ai sensi dell’art. 1440, invece, qualora l’inganno abbia influito solo sulle condizioni contrattuali, e quindi sulla minore convenienza della pattuizione per l’ingannato, il raggirato può aspirare esclusivamente al risarcimento del danno.

Tratto disciplinare utile – In particolare all’attenzione della giurisprudenza si è più volte posto il quesito se il semplice silenzio, cioè la mera omissione di informazioni utili alla controparte, possa integrare gli estremi del “raggiro” ex art. 1439. La risposta data in modo pressoché unitario dalla Cassazione civile, preoccupata di assicurare la certezza dei traffici commerciali, attribuisce rilievo invalidante alla reticenza solo qualora, tenuto conto delle circostanze e del contegno complessivo delle parti, rappresenti una subdola malizia volta a deviare ed ostacolare la corretta percezione della realtà della vittima. Altrimenti il semplice silenzio, che non favorisce ma nemmeno ostacola la percezione altrui, non determina l’invalidità del negozio (ad esempio Cass. 5549/2005; Cass. 9253/2006).

Tesi prevalente in ambito civilistico – Dunque l’applicazione dell’orientamento illustrato tende ad escludere che la semplice violazione del dovere informativo, imposto dall’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede durante le trattative contrattuali ex art. 1337, possa fondare un raggiro idoneo ad inficiare la validità del contratto.

Sembra infatti doversi riscontrare un qualcosa di diverso ed ulteriore: la realizzazione di un contengo particolare idoneo ad ingenerare un falso affidamento, che il silenzio rafforza e comprova.

Dall’esposizione dei fatti contenuta nella traccia non emerge niente di tutto ciò, dato che Tizio si limita a tacere. Di conseguenza si dovrebbe escludere la configurabilità del dolo.

Tesi affermatasi nella giurisprudenza penale – Nonostante quanto detto, non si può ignorare che parte della giurisprudenza penale (ad es. Cass. Pen. 17668/2004) sia invece orientata in senso più severo, sostenendo l’equivalenza tra l’omertà violativa dell’obbligo di informazione secondo buona fede ed i raggiri che l’art. 640 c.p. prevede come condotta della truffa. Infatti in questi casi il silenzio acquista particolare valore, fondando l’affidamento della controparte circa l’assenza di quanto taciuto.

Di conseguenza, se questa interpretazione rigorosa ha attecchito in ambito penalistico, dove più pressanti sono le esigenze di garanzia per chi commette l’illecito, a maggior ragione essa deve valere in ambito civilistico.

Riferimento al caso di specie – Riferendo questo principio alla vicenda di cui si tratta, si deve constatare che Tizio viola con il proprio silenzio il dovere di buona fede, se è vero che la Cassazione (n. 19024 del 2005) dilata gli obblighi informativi ad “ogni dato rilevante per la stipulazione del contratto”. Dunque, pur consci dell’ardito trapianto dell’orientamento penalistico in ambito civilistico, potrebbe sostenersi la configurabilità del dolo.

2° questione

Introduzione della questione - Anche volendo accogliere la soluzione da ultimo accennata, non si potrebbe concludere per l’invalidità del contratto. Infatti, come delineato inizialmente, ai sensi dell’art. 1339 a tale fine è necessario che l’inganno sia stato determinante per la stipula del contratto. In caso di dolo cosiddetto incidente, invece, l’art. 1440 legittima esclusivamente alla richiesta risarcitoria.

Riferimento al caso di specie - In altri termini Caio dovrebbe cimentarsi con la prova che, se avesse saputo della necessità dei modesti lavori, non avrebbe acquistato l’appartamento. Ma nel caso di specie una tale prova appare di diabolica difficoltà, dato che il cospicuo valore dell’affare rende assolutamente improbabile che la necessità di sopportare modeste spese e disagi di breve durata ne avrebbe scoraggiato la conclusione.

Conclusione

In conclusione Caio non sembra avere speranze di ottenere l’annullamento del contratto, potendo al più aspirare al risarcimento del danno cagionato dalla scorrettezza del venditore.

Quesiti collegati non affrontati in quanto non direttamente pertinenti. L’esperienza insegna l’indiscutibile verità del detto “chi più fa più sbaglia”. Ciò vale inesorabilmente anche per la redazione del parere d’esame.

Di conseguenza è saggio principio non affrontare questioni che non siano essenziali per la soluzione del quesito sotteso alla traccia in quanto vi è il rischio di esporsi ad insidie assolutamente evitabili.

Ad esempio si sconsiglia di affrontare aspetti procedurali riguardanti le possibili azioni del cliente, qualora non espressamente richiesto.

Con riguardo al caso appena affrontato, l’espressa delimitazione delle problematiche da affrontare, indicata nella traccia (che accenna solo al problema del dolo omissivo), avrebbe dovuto suggerire di tralasciare le ulteriori complesse questione che la vicenda implicitamente avrebbe potuto porre.

- In caso di vizio del consenso non invalidante, è possibile ottenere il risarcimento del danno precontrattuale nonostante la stipula di un contratto valido?

Cassazione 19024/2005 – L'ambito di rilevanza della regola posta dall'art. 1337 c.c. assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma che certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo a controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto. La violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, stabilito dall'art. 1337 c.c., assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche, quale dolo incidente (art. 1440 c.c.), se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; in siffatta ipotesi, il risarcimento del danno deve essere commisurato al "minor vantaggio", ovvero al "maggior aggravio economico" prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell'obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l'esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

- Se la violazione del dovere informativo ex art. 1337, che ha inciso sull’entità del prezzo, è scoperto dopo cinque anni dall’acquisto, l’azione di risarcimento del danno è prescritta?

Sez. un. 581/2008 - La prescrizione del diritto al risarcimento del danno subito da chi abbia contratto per contagio una malattia decorre dal giorno in cui essa viene percepita quale danno ingiusto conseguente all'altrui condotta dolosa o colposa, ovvero può essere percepita come tale, in relazione all'ordinaria diligenza del soggetto leso e tenuto conto delle comuni conoscenze scientifiche dell'epoca (nella specie, si è escluso che la prescrizione dell'azione risarcitoria proposta da soggetti contagiati da infezioni da Hbv, Hcv e Hiv, a seguito di trasfusioni o assunzioni di emoderivati, inizi a decorrere soltanto con la comunicazione del responso delle commissioni medico ospedaliere, competenti in materia di indennizzo).

E’ evidente che la trattazione di queste ulteriori tematiche avrebbe complicato non poco la redazione del parere, facendo correre al candidato il rischio di perdere di vista la questione principale. Dunque un breve accenno nelle conclusioni si considera più che sufficiente.

La struttura (vedi l'eBook: Esame di Avvocato 2009)