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Contrasti pendenti o risolti in materia di formazione del contratto, difetto di legittimazione, invalidità, disponibilità dell’effetto risolutivo ed apparentia juris

di Dario Colasanti

(estratto dal capitolo III - L’efficacia del contratto tra ambiguità, apparenze e resipiscenze
dell'eBook: Esame di Avvocato 2009)

...omissis...

Limiti soggettivi di efficacia

Come ben noto, il contratto produce effetti esclusivamente tra le parti ai sensi dell’art. 1372 c.c. ed è dunque inefficace verso i soggetti rimasti estranei alla pattuizione, salve le espresse previsioni ex lege (tra cui il contratto a favore di terzo ex art. 1411 c.c.).

1) Sostituzione rappresentativa ed interposizione reale. Non fa eccezione a questo principio l’istituto della rappresentanza ex art. 1387 e ss., per cui il rappresentato può farsi sostituire dal rappresentante e gli effetti del contratto stipulato da quest’ultimo si producono direttamente nel patrimonio del primo. Infatti parte sostanziale del contratto è pur sempre il rappresentato in ragione della spendita del suo nome in base ad una valida procura.

Coerentemente a quanto fin qui illustrato, nella diversa figura del mandato senza rappresentanza la disciplina codicistica chiarisce all’art. 1705 comma 1° che i terzi con cui il mandatario stipula il contatto in nome proprio ma per conto del mandante non hanno alcun rapporto con quest’ultimo. Dunque il cosiddetto atto di gestione è inefficace nei confronti del mandante. Infatti il mandatario acquista i diritti ed assume gli obblighi in prima persona, salvo poi dover riversare gli effetti dell’atto compiuto nel patrimonio del mandante. Ciò è in linea con la ratio di questo tipo contrattuale che consente al mandante di preservare la segretezza dietro allo schermo del mandatario.

Questa chiara disciplina, tuttavia, viene contraddetta da una serie di disposizioni volte a tutelare l’interesse del mandante al buon fine dell’affare. Ad esempio, l’art. 1705 comma 2° prevede che il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato. Analogamente l’art. 1706 comma 1° stabilisce che il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario, pur se questo ha agito in nome proprio.

2) Le tesi del trasferimento automatico o condizionato. Secondo alcuni (Pugliatti) tale disciplina consentirebbe di fondare una nozione generale di rappresentanza che ingloba quella diretta e quella indiretta. Ciò che è determinante per la produzione degli effetti in capo al mandante è che il mandatario abbia agito perseguendo il suo interesse, pur in assenza della spendita del suo nome. L’unica differenza sta nel fatto che nel primo caso gli effetti si imputano immediatamente, nel secondo caso transitano per il patrimonio del mandatario con trasferimento automatico in quello del mandante.

Una variazione di questa impostazione (Luminoso) ritiene che il trasferimento a favore del mandante sia subordinato ad una sua manifestazione di volontà, che rileverebbe come condicio juris meramente potestativa.

Sulla base di queste premesse, dovrebbe essere consentita l’interpretazione estensiva dell’art. 1705 comma 2°. Infatti se il mandante acquista automaticamente il diritto di credito che sorge dal contratto stipulato dal mandatario con il terzo, allora in caso di inadempimento può decidere se agire per l’adempimento oppure chiedere il risarcimento del danno da lui stesso patito. Inoltre, secondo la tesi più estrema, l’acquisto del diritto di credito non può che comportare l’acquisto dell’intera posizione contrattuale del mandatario, con conseguente legittimazione attiva e passiva alle azione contrattuali (annullabilità, rescissione, risoluzione). Si spiega in quest’ottica l’orientamento giurisprudenziale minoritario (per tutte Cassazione n. 92/1990), che ha optato per questa soluzione valorizzando il collegamento tra i contratti e l’esigenza di semplificazione dei rapporti tra i soggetti coinvolti a garanzia del buon fine dell’affare.

3) Le tesi della surrogazione speciale. In posizione del tutto antitetica si sono posti coloro che hanno considerato le disposizioni accennate come previsioni speciali dell’azione surrogatoria, sottratte ai rigidi presupposti ex art. 2900. In quest’ottica al mandante, in quanto creditore del mandatario, è data la possibilità di sostituirsi nei diritti che quest’ultimo vanta contro il terzo ed esercitarli in nome del mandatario, in funzione conservativa del patrimonio del debitore. Ciò sta a significare che il mandante non agirebbe in nome proprio e quanto conseguito entrerebbe nel patrimonio del mandatario.

Infine, altra parte della dottrina (Santagata) ha ipotizzato l’esistenza di una azione speciale, che consente al mandante di sostituirsi al mandatario a prescindere dai presupposti ex art. 2900, ma soprattutto con esclusione della sua legittimazione e funzione esecutiva. In altri termini il mandante potrebbe agire per proprio conto ed incamerare direttamente la prestazione del terzo.

In linea con la natura speciale dell’istituto secondo le ricostruzioni esposte, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario non può che essere strettamente letterale: la sostituzione è quindi limitata all’esercizio del diritto di credito che ha ad oggetto la prestazione pattuita nel contratto ed il mandante può agire solo per ottenere l’adempimento di essa.

4) Le Sezioni unite. Con la sentenza n. 24772 del 2008, l’organo della nomofilachia ha sposato l’impostazione più rigorosa. Pur notando che sussiste un palese contrasto fra gli articoli del Codice citati, si riconosce come tale disciplina legislativa sia frutto dell’esigenza di contemperare le contrapposte istanze della tutela dell’affidamento del terzo e della tutela del mandante circa il buon fine dell’affare. La prima non può che prevalere sulla seconda, dato che la scelta del mandato senza rappresentanza è effettuata liberamente dal mandante per sue ragioni di segretezza.

Di conseguenza non è ammissibile che la sostituzione cui accenna l’art. 1705 comma 2° riguardi l’intera posizione contrattuale, per la cui cessione è necessario il consenso ex art. 1406 c.c.: dunque, il mandante non può esercitare l’azione di annullamento, di risoluzione e di rescissione. Non può altresì esercitare l’azione del risarcimento del danno in quanto questo dovrebbe comunque essere parametrato all’interesse dell’originaria parte del contratto (il mandatario), ai sensi dell’art. 1225 c.c..

Sembra quindi essere consentita esclusivamente l’azione di adempimento per ottenere direttamente la prestazione e non in mera funzione conservativa del patrimonio del mandatario. Quid juris per l’azione di ripetizione delle somme pagate in base ad un contratto risolto?

La traccia –“ Sostituendosi al sostituto”

Tizio, non volendo entrare in diretto rapporto con il costruttore Caio, con cui in passato aveva avuto dissapori, dà mandato a Sempronio per l’acquisto di un appartamento di una palazzina in costruzione.

Sempronio conduce la trattativa in nome proprio e stipula il contratto preliminare senza spendere il nome del mandante, pur se per suo conto. Allo scopo Tizio consegna puntualmente a Sempronio il denaro necessario per pagare gli anticipi del prezzo dell’immobile in diverse scadenze.

Dopo aver versato a Caio più di 100.000 euro, che grazie a quel denaro può continuare i lavori, Sempronio si rende irreperibile con l’ultima somma ricevuta da Tizio.

In mancanza del pagamento di circa la metà del prezzo, Caio agisce in giudizio contro Sempronio ed ottiene la risoluzione del contratto.

Tizio, nell’impossibilità di recuperare il denaro da Sempronio, si reca da un legale per sapere se è possibile rivolgersi contro Caio, che in fin dei conti è stato il vero destinatario di parte del denaro.

Premessi cenni sulla possibilità del mandante di sostituirsi al mandatario, il candidato rediga parere motivato a favore di Tizio circa la possibilità di agire contro Caio.

Sintesi della questione

Quale azione il mandante ha a disposizione per recuperare il denaro che il mandatario ad acquistare un immobile ha versato al terzo venditore, in base ad un contratto risolto?

Le Sezioni unite, con la sentenza n. 24772 del 2008, hanno dato soluzione a due contrasti giurisprudenziali su questioni utili a risolvere il quesito posto. Ma entrambe le soluzioni apparentemente non giovano al mandante.

Innanzitutto il Supremo consesso nomofilattico interpreta in via restrittiva l’art. 1705 comma 2° che consente al mandante di sostituirsi al mandatario ed esercitare “i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato”. Ciò dovrebbe così riguardare solo i diritti di credito sorti in base al contratto stipulato e non il diritto al risarcimento o le azioni contrattuali.

Inoltre le Sezioni unite ammettono l’azione ex art. 2041 in caso di arricchimento indiretto (cioè di un soggetto diverso rispetto a quello che riceve la prestazione) solo qualora l’arricchito abbia conseguito la prestazione a titolo gratuito.

Nonostante ciò, nella soluzione del parere si cercherà di utilizzare il dictum della Suprema corte in modo da non precludere l’ azione del mandante contro Caio. In ogni caso si prospetterà la possibilità di agire in via surrogatoria.

Svolgimento del parere

Incipit

Risposta - Tizio può fruttuosamente agire contro Caio per ottenere la restituzione delle somme da costui percepite come acconto del prezzo del contratto di compravendita stipulato con il mandatario Sempronio e poi risolto per inadempimento di quest’ultimo.

Minisommario - Innanzitutto si prospetta la possibilità di esercitare l’azione di ripetizione che Sempronio vanta contro Caio a seguito della risoluzione del contratto, attraverso la sostituzione del mandante nel diritto di credito di cui è titolare il mandatario ai sensi dell’art. 1705 comma 2°. La recente sentenza delle Sezioni unite n. 24772 del 2008 non sembra precludere questa soluzione.

Qualora in giudizio dovesse prevalere una interpretazione ostativa, comunque sarebbe possibile agire in via surrogatoria ex art. 2900, così da ottenere un risultato in parte analogo.

Prima questione

Introduzione della problematica - La fattispecie descritta nella traccia costituisce palesemente una ipotesi di inadempimento ad un mandato senza rappresentanza ad acquistare, cui consegue la risoluzione del cosiddetto atto gestorio e la mancata restituzione della provvista da parte del mandatario. E’ dunque intuitivo cercare nell’ambito della disciplina del mandato la norma utile a regolare la vicenda.

Definizione dell’istituto - Il mandato senza rappresentanza obbliga il mandatario a compiere atti giuridici per conto del mandante, senza spendere il nome altrui. Viene così tutelata l’esigenza di segretezza del mandante e coerentemente l’art. 1705 comma 2°, prima parte, afferma che il mandante non ha alcun rapporto con il terzo, controparte del solo mandatario. Dunque il cosiddetto negozio gestorio è produce effetti esclusivamente nei confronti delle sue parti, salvo l’obbligo del mandatario di riversarne gli effetti nel patrimonio del mandante.

Tratto disciplinare utile - Nonostante questa chiara regola, che consente di distinguere nettamente questa figura da quella in cui invece il mandatario è munito di rappresentanza, l’art. 1705 comma 2° prevede una importante eccezione per cui il mandante può sostituirsi al mandatario ed esercitare il diritto di credito “derivante dall’esecuzione del mandato”. A tale norma si accompagna quella dell’art. 1706 per cui il mandante può agire direttamente in rivendica dei beni mobili acquistati per suo conto.

Sembra quindi evidenziarsi una insanabile contraddizione in quanto le disposizioni appena citate prevedono che in qualche modo il mandante possa avvalersi degli effetti del contratto inter alios.

Diverse sono le ricostruzioni dottrinali e giurisprudenziali che hanno tentato di conciliare le norme confliggenti.

Tesi estensive - Concentrandosi in particolare sulla portata dell’art. 1705 comma 2°, ultima parte, si deve registrare un contrasto tra decisioni della Cassazione. Alcune hanno propugnato una interpretazione estremamente rigorosa, per cui l’eccezione riguarderebbe esclusivamente i diritti di credito attribuiti al mandatario dal contratto da costui stipulato: ciò significa che il mandante potrebbe agire per l’adempimento nei confronti del terzo e conseguire direttamente la prestazione. Altre hanno ritenuto di poter estendere la previsione anche all’eventuale azione di risarcimento del danno derivante dall’inadempimento del terzo. La tesi più elastica consente la sostituzione integrale del mandante nel rapporto con il terzo, così da subentrare integralmente nella posizione contrattuale del mandatario ed essere legittimato all’esercizio delle azioni contrattuali (risoluzione, rescissione, annullamento, etc.).

Le ultime due opinioni sono coerenti con la teoria dottrinale per cui il mandato senza rappresentanza, proprio in virtù delle norme citate, è efficace nei confronti del mandante grazie ad un trasferimento automatico dei diritti acquistati dal mandatario. Dunque, al fine della produzione degli effetti a favore del mandante, non è fondamentale la spendita del suo nome, proprio della sola rappresentanza cosiddetta diretta, ma l’aver agito nel suo interesse, elemento proprio anche della cosiddetta rappresentanza indiretta.

Tesi restrittiva - Questa posizione è stata sconfessata dalle Sezioni unite. Secondo il Supremo consesso l’art. 1705 comma 2° è norma eccezionale che deve essere sottoposta ad interpretazione restrittiva, altrimenti si avrebbe una cessione del contratto senza consenso di una delle parti, in violazione dell’art. 1406 comma 2°, con frustrazione dell’affidamento del terzo che vedrebbe inopinatamente mutare la propria controparte.

Ciò è coerente con la causa del mandato senza rappresentanza, che consente al mandante di non palesarsi in quanto si avvale dello schermo del mandatario: dunque di tale schermo non può sbarazzarsi solo in base a sopravvenute diverse valutazioni di opportunità.

Quindi l’art. 1705 consente esclusivamente l’esercizio dei diritti sostanziali oggetto del contratto, escluse le azioni poste a loro tutela.

Riferimento al caso di specie - Applicando il principio di diritto enunciato dalla Corte appare chiaro che Tizio, in caso di inadempimento di Caio, non avrebbe potuto agire per ottenere la risoluzione e ripetere le somme versate. Ma nel caso di specie la risoluzione per inadempimento è già stata ottenuta da Caio e dunque si tratta semplicemente di stabilire se è possibile esercitare il diritto alla ripetizione spettante a Sempronio.

Sembra plausibile sostenere che si tratti, come recita l’art. 1705 comma 2°, di un “diritto di credito derivante dall’esecuzione del mandato”, in quanto non può negarsi che questo diritto sorga in virtù dell’attività gestoria posta in essere dal mandatario.

Alla stregua di queste considerazioni Tizio potrebbe effettuare la suddetta sostituzione ed agire in nome proprio per incamerare quanto ricevuto a titolo di anticipo da Caio.

Seconda questione

Introduzione della questione - Nonostante l’argomentata conclusione appena esposta, non si può tacere che l’interpretazione letterale dell’art. 1705 comma 2° sembra operare contro il cliente: infatti il diritto di ripetizione delle somme anticipate deriva dall’inadempimento al mandato e non dalla sua esecuzione.

Dunque, dato il silenzio delle Sezioni unite su questo punto, qualora si dovesse escludere l’utilità della disciplina in tema di mandato, comunque al mandante resterebbe la possibilità di sostituirsi al mandatario attraverso l’esercizio dell’azione di surrogazione ex art. 2900.

Definizione dell’istituto - Attraverso tale azione il creditore può ottenere la conservazione del patrimonio del debitore inerte, esercitando i suoi diritti patrimoniali non strettamente personali. Nel caso di specie sussistono tutti i requisiti accennati: il rischio di lesione di Tizio, creditore verso Sempronio della restituzione della provvista; la patrimonialità del diritto del debitore; l’inerzia del debitore irreperibile.

Questo significa che Tizio può sostituirsi a Sempronio, agendo contro Caio a nome di Sempronio così da ottenere la restituzione della somma anticipata.

Tratto disciplinare utile - Tuttavia si deve evidenziare che questo tipo di sostituzione, a differenza di quella ex art. 1705, non consente al mandante di conseguire direttamente la somma di denaro. Infatti il fruttuoso esito dell’azione surrogatoria ex art. 2900 determina esclusivamente l’incremento del patrimonio del debitore, su cui il mandante può soddisfarsi in concorrenza con gli altri eventuali creditori.

In conclusione, si ribadisce che è possibile prospettare al cliente Tizio la possibilità di sostituirsi a Sempronio nell’esercizio del diritto alla restituzione delle somme anticipate. L’ambiguità della recente sentenza delle Sezioni unite consente di argomentare l’applicabilità dell’art. 1705 comma 2°. In mancanza comunque è esperibile la meno conveniente azione surrogatoria.

La soluzione alternativa: l’indennizzabilità dell’arricchimento indiretto. Nel parere appena svolto sarebbe stata prospettabile una ulteriore complessa soluzione, fondata sulla valorizzazione del rimedio dell’arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c. Infatti è indubbio che il venditore Caio si arricchisce della somma anticipatagli in base al contratto con il mandatario Sempronio, poi risolto, ed il mandante Tizio subisce un pregiudizio non rimediabile a causa dell’insolvenza di Sempronio. Si configura dunque un classico caso di arricchimento indiretto, che si verifica quando colui che risulta arricchito non coincide con il soggetto (c.d. intermediario) con cui l’impoverito ha avuto un rapporto giuridico diretto (ad esempio nelle ipotesi di miglioramento su cosa altrui qualora il committente risulti insolvente e non possa pagare colui che ha effettuato la prestazione di cui si è giovato il proprietario della cosa).

Non a caso la citata sentenza delle Sezioni Unite, da cui è tratto la traccia, ha affrontato altresì il contrasto giurisprudenziale dell’operatività degli artt. 2041/2042 c.c. a fattispecie come quelle descritte.

1) Premessa sulla natura dell’istituto. Per affrontare l’argomento è utile una (lunga) premessa sulla natura di questa figura collocata nel codice al Titolo VIII del Libro IV, dopo le fonti delle obbligazioni da fatto lecito (nei titoli precedenti) e prima dei fatti illeciti (titolo IX).

Tale istituto consente di ottenere un indennizzo (pari alla minor somma tra profitto e pregiudizio) qualora si dimostri l’arricchimento ingiustificato di un soggetto, il depauperamento di un altro, il rapporto di causalità tra tali eventi e l’assenza di altri rimedi. La sua evidente funzione, di matrice equitativa, è quella di apprestare un rimedio per far fronte agli squilibri patrimoniali privi di giustificazione, per cui l’ordinamento non preveda altri mezzi di tutela per l’impoverito.

Secondo parte degli interpreti, gli artt. 2041/2042 avrebbero un ruolo lato sensu riparatorio del pregiudizio patito dall’impoverito a causa dell’ingiustificato arricchimento altrui, così da giustificare, in caso di lacuna, l’estensione analogica delle norme in materia di risarcimento, nonché l’interpretazione alla luce dei principi validi in suddetta materia.

All’opposto sembra più corretto annoverare l’arricchimento senza causa tra i cosiddetti rimedi restitutori, che apprestano tutela non contro il danno ma contro il profitto realizzato senza giustificazione a discapito altrui, analogamente alla ripetizione dell’indebito. In quest’ottica all’impoverito non è consentito pretendere la riparazione del pregiudizio derivante dalla lesione del suo interesse meritevole di tutela, quanto invece esclusivamente la restituzione di quanto è uscito dal suo patrimonio nei limiti di quanto lucrato da altri. Ciò significa che la disciplina applicabile in mancanza di espressa regola o in caso di ambiguità normativa, non deve ispirarsi a quella del titolo successivo ma a quella dei titoli precedenti.

Tale impostazione sembra essere stata preferita dalle Sezioni Unite, con la sentenza n. 23385 del 2008, per cui non è un caso che l’istituto dell’arricchimento senza causa sia collocato nel Codice dopo numerose previsioni di rimedi restitutori. Inoltre l’argomento principale utilizzato dal Supremo consesso nomofilattico poggia sull’esigenza di non dissolvere l’istituto ex artt. 2041/2042 in quelli del risarcimento del danno extracontrattuale o contrattuale. Infatti, data l’irrilevanza dell’elemento soggettivo ex art. 2041, equiparare l’indennizzo al risarcimento, dunque, condurrebbe alla generalizzata estensione della responsabilità oggettiva, in aperto contrasto con la regola generale ex art. 2043 c.c..

2) La questione specifica. Tornando al problema iniziale, della rilevanza dell’arricchimento indiretto, si deve registrare il pressoché monolitico orientamento contrario della giurisprudenza di legittimità.

Il primo argomento contrario all’operatività dell’istituto ex art. 2041 c.c. risiede nella pretesa necessità di un rigoroso nesso di causalità tra impoverimento ed arricchimento, sulla base di un unico fatto costitutivo. Infatti la correlazione tra depauperamento ed impoverimento richiesta dall’art. 2041 c.c. è stata interpretata alla luce dell’art. 1223 c.c. che dà rilievo esclusivamente ad un nesso di causalità immediato e diretto. Ciò per definizione non ricorre in caso di arricchimento indiretto in quanto arricchimento ed impoverimento sono provocati da fattori distinti pur se collegati (la prestazione dell’impoverito e l’insolvenza dell’intermediario).

Tale argomentazione, però, risulta superabile in base alla constatazione che l’arricchimento senza causa non gravita intorno alla disciplina dei rimedi risarcitori, così che si dovrebbe escludere la necessità di un nesso causale diretto ex art. 1223 c.c., per accontentarsi di una causalità storica tra arricchimento ed impoverimento.

La seconda argomentazione contraria poggia sulla nozione di sussidiarietà ex art. 2042, intesa in astratto e non in concreto. In altri termini, data la natura residuale dell’istituto, esso dovrebbe operare solo in caso di assoluta mancanza di azioni a tutela dell’impoverito e non anche quando costui ne è decaduto (ad es. per prescrizione) o le ha esperite infruttuosamente (ad es. per insolvenza del debitore).

Le Sezioni Unite, però, con la sentenza n. 24772 del 2008, hanno accolto un’interpretazione dell’art. 2042 c.c. alla luce di un principio rinvenibile nella disciplina di un altro rimedio restitutorio: l’art. 2038 comma 2° c.c. in materia di ripetizione dell’indebito.

Tale norma ammette l’azione dell’impoverito nei confronti dell’acquirente a titolo gratuito da colui che aveva ricevuto la prestazione, in caso di insolvenza di quest’ultimo. Al legislatore appare equo rimediare all’impoverimento tramite l’elisione dell’arricchimento del terzo, che ha conseguito la prestazione senza sopportare sacrificio alcuno. Allo stesso modo le ipotesi di arricchimento indiretto consentono all’impoverito di agire ex art. 2041 qualora l’arricchito abbia conseguito la prestazione a titolo gratuito dall’intermediario.

Nel caso di specie, illustrato nella traccia, l’arricchito ha conseguito l’attribuzione patrimoniale sulla base di un contratto a titolo oneroso. Dunque il principio affermato dalle Sezioni Unite dovrebbe escludere l’operatività dell’ art. 2041 c.c. Nonostante ciò non si può non constatare che la risoluzione del contratto ha fatto venir meno il titolo oneroso dell’acquisto dell’arricchito. Ci si trova dunque di fronte ad una situazione di arricchimento in via di mero fatto, che giustificherebbe a maggior ragione, l’operatività del rimedio restitutorio.

Continua... (vedi l'eBook: Esame di Avvocato 2009)