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L’allargamento e lo scioglimento della responsabilità dolosa:

ovvero, quando la vicenda volitiva abbraccia due fronti (dolo alternativo), si “indifferenzia” (dolo indeterminato),“viene colpita a mezza via dall’errore (dolo generale), diverge “tra voluto e realizzato” (morte in conseguenza di altro reato), o si arresta all’antefatto doloso (preterintenzione), alla luce dei più recenti arresti giurisprudenziali…

di Aldo Natalini

(estratto dal capitolo V - Lo sdoppiamento del dolo dell'eBook: Esame di Avvocato 2009)

...omissis...

Il dolo nella preterintenzione e le differenze col titolo di responsabilità ex art. 586 c.p..

1) La preterintenzione, quale (originaria) ipotesi di responsabilità oggettiva

La gran parte delle (originarie) ipotesi di responsabilità oggettiva presenti nel nostro ordinamento sono spurie, innestandosi su una precedente fattispecie-base, la quale a sua volta risulta per lo più incentrata su un’azione dolosa. Tradizionalmente, la principale forma di responsabilità oggettiva è quella preterintenzionale.

Ai sensi dell’art. 43 c.p. il “delitto è preterintenzionale, o oltre l’intenzione, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto dall’agente”.

Nonostante la preterintenzione sia prevista nella parte generale del codice come criterio generale di imputazione, le ipotesi pacifiche di preterintenzione sono solo due: l’omicidio preterintenzionale di cui all’art. 584 c.p. (“chiunque, con atti diretti a commettere uno o più delitti preveduti dagli artt. 581 e 582 cagiona la morte di un uomo, è punito con la reclusione da 10 a 18 anni”), e l’aborto preterintenzionale di cui all’art. 18, comma 2, della legge n. 194 del 1978, cagionato “con azioni dirette a provocare lesioni alla donna”.

Gli elementi strutturali del delitto preterintenzionale sono costituiti:

1) dalla volontà dell’evento minore (percosse o lesioni);

2) dalla non volontà dell’evento più grave (morte);

3) dal nesso di causalità tra l’azione diretta a cagionare il primo evento e quello più grave in concreto verificatosi.

2) L’incerta natura della preterintenzione

Quanto alla natura giuridica, si sono avuti vari indirizzi, sia in dottrina, sensibile alle esigenze di uniformare questa previsione al principio di colpevolezza, che in giurisprudenza, assai meno attenta a tale esigenza, limitandosi a richiedere la sussistenza di un (pur labile) nesso materiale tra condotta dolosa ed evento ulteriore. Queste le tesi che si sono contese il campo:

- tesi del tertium genus: taluno vede la preterintenzione come un tertium genus di elemento psicologico, accanto al dolo ed alla colpa. Tuttavia questa opinione è stata fortemente criticata in dottrina sulla base della considerazione che tra volontà dell’evento (dolo) e la non volontà (colpa), tertium non datur.

- tesi del dolo misto a responsabilità oggettiva: si è anche sostenuto (v. Cass. n. 8484 del 1975) che la preterintenzione sia un reato doloso misto a responsabilità oggettiva. In particolare, sarebbe doloso l’evento voluto mentre l’evento-morte è posto a carico dell’agente anche quando questo non sia né voluto né accettato, neanche come conseguenza remota. In effetti, secondo la lettera dell’art. 43, comma 2, c.p. basta che l’evento-morte sia causalmente riconducibile all’azione diretta a ledere, tacendo il codice sull’esigenza che l’evento più grave non voluto sia conseguenza di una condotta contraria a norme cautelari del tipo di quelle che configurano la responsabilità colposa.

- tesi del reato doloso misto a colpa per inosservanza di leggi: si è poi sostenuta la necessità rileggere l’istituto in parola – tipico esempio di responsabilità oggettiva – in modo da non renderlo dissonante con il principio di colpevolezza (v. C. Cost. n. 364 e 1085 del 1988; n. 322 del 2007).

In quest’ottica di riconversione ermeneutica, è stata avanzata la tesi del dolo misto a colpa: dolo per le lesioni o le percosse, colpa (per inosservanza della legge penale) per l’evento morte. Senonché anche questa tesi è andata incontro alla stessa obiezione mossa con riguardo all’aberratio delicti e cioè che la colpa per inosservanza di leggi consegue non già alla violazione di una legge (penale) qualunque ma soltanto a quelle aventi finalità precauzionale, aventi specificamente per scopo l’impedimento di eventi del tipo di quello che si verifica.

- tesi della colpa generica in concreto: sempre in un tentativo di rilettura della norma, si è allora suggerita la tesi della natura di dolo misto a colpa generica da accertare secondo un giudizio di prevedibilità in concreto, da parte dell’agente, quanto all’evento non voluto (Corte d’assise Milano 6/6/2003): si tratterebbe pur sempre di una colpa generica la quale può consistere nella violazione di regole cautelari anche attraverso una condotta dolosa, regole che devono essere rispettate nel pilotaggio finalistico di qualsiasi decorso causale.

3) Gli ultimi approdi giurisprudenziali: è dolo misto a colpa generica oggettivata

Il recente approdo giurisprudenziale della Cassazione è infine decisamente orientato a “leggere” la preterintenzione come un’ipotesi di dolo misto a colpa generica oggettivata. In pratica, la struttura tipica della preterintenzione può essere così descritta: il delitto doloso di base ha la funzione di tipizzare un’area illecita di rischio in cui sia oggettivamente prevedibile la conseguenza più grave. Il delitto base deve, quindi, possedere un contenuto di pericolo astratto verso i beni giuridici protetti dalla complessiva fattispecie preterintenzionale.

Per la sussistenza del delitto di omicidio preterintenzionale – si afferma (Cass. n. 44751 del 2008, n. 21056 del 2004) – è sufficiente che esista un rapporto di causa ed effetto tra azione volontaria di percosse o di lesioni e la morte del soggetto passivo, non postulando detta figura la prevedibilità in capo all’agente dell’evento maggiore. E ciò perché la valutazione positiva in ordine a questo dato è nella legge stessa secondo la ratio dell’art. 584 c.p. sta nel porre una difesa avanzata al bene della vita dei consociati, nella considerazione che non raramente da atti diretti a ledere (percosse, lesioni) possa, naturalisticamente (ancorché involontariamente) sopravvenire la morte del soggetto passivo, data la delicatezza degli equilibri biologici delle varie componenti la condizione di generica (difficilmente ottimale) normalità nel funzionamento degli organismi viventi (Cass. n. 17687 del 1989).

Addirittura si è sostenuto di recente (Cass. n. 13673 del 2006) che per la responsabilità morale ai sensi dell’art. 584 c.p., ciò che rileva è il dolo di evento minore, che assorbe la prevedibilità dell’evento omogeneo più grave. E ciò per la semplice ragione che chi agisce con dolo di delitto di percosse o lesioni per definizione può prevedere l’evento più grave del risultato voluto, indipendentemente dai parametri che servono a qualificare la colpa. Il rischio del verificarsi della morte sarebbe cioè implicito nell’offesa dell’incolumità personale.

Il quesito: è compatibile la preterintenzione col dolo eventuale?

In passato la Cassazione aveva escluso questa compatibilità, asserendo che le percosse o le lesioni – presupposto applicativo dell’art. 584 c.p. – devono essere il frutto di un dolo diretto e non eventuale (Cass. n. 4904 del 1988).

Da ultimo, invece, i giudici di legittimità – in linea con l’orientamento rigoroso sposato in tema di preterintenzione – hanno ritenuto in ogni caso configurabile l’omicidio preterintenzionale anche nel caso di azione lesiva oggetto di mero dolo eventuale (Cass. n. 44751 del 2008). E ciò perché, se la ratio dell’incriminazione è porre una difesa avanzata del bene vita, il formale riferimento ad «atti diretti a percuotere o a ledere» non esclude la possibilità che questi siano accettati come eventuale; in tale ottica la direzione degli atti va intesa come requisito strutturale oggettivo dell’azione e l’espressione impiegata come finalizzata a ricomprendere in essa atti realizzanti semplice tentativo del delitto a cui consegue l’evento-morte (Cass. 4793 del 1988; n. 6403 del 1990).

5) Morte in conseguenza di altro delitto: quale titolo di imputazione?

L’art. 586 c.p. costituisce un’ipotesi di “divergenza tra il voluto e il realizzato” che, attraverso il richiamo all’art. 83, co. 2, c.p., pone a carico dell’autore di un delitto doloso la conseguenza (ulteriore) non voluta della morte o lesioni.

Data la continuità con l’istituto del reato aberrante, dei delitti aggravati dall’evento e della preterintenzione, la dottrina da tempo si sforza di definirne un autonomo spazio applicativo, al contempo riflettendo sui nodi essenziali del fondamento della responsabilità. Il tentativo è quello di conciliare la logica del versari in re illicita, riecheggiata nella disposizione con i principi costituzionali che fondano la responsabilità penale “personale”.

Il decennale dibattito sul titolo di responsabilità (oggettiva, colposa per colpa specifica, per colpa in astratto, od in concreto) sembra finalmente aver raggiunto, nel maggio scorso, un assetto definitivo grazie alla sentenza delle SU n. 22676 del 2009 che, sebbene adottata dal Supremo consesso con riferimento alla frequente questione della responsabilità dello spacciatore per cessioni di droga cui sia seguita la morte dell’ultimo assuntore, si inserisce nell’ambito più ampio tema della natura e della responsabilità prevista dall’art. 586 c.p..

È quindi il caso di concentrarci, da ultimo, su tale decisione, che ci consente di apprezzare le distinzioni col titolo di responsabilità per preterintenzione (rispetto alla quale, invece, l’orientamento giurisprudenziale – come visto – pare ancora “arroccato” su approcci oggettivistici).

Sunto di Sez. Unite n. 22676 del 2009

Rinunciando a seguire il lungo iter motivazionale della sentenza, si puntualizzano i seguenti punti fondamentali, premettendo che il caso di specie riguardava la responsabilità penale dello spacciatore in conseguenza della cessione o di cessioni intermedie della sostanza stupefacente cui sia seguita la morte dell’assuntore.

Il contrasto giurisprudenziale. La sentenza in disamina ha risolto il noto contrasto giurisprudenziale in subiecta materia, articolato nei seguenti orientamenti:

1) un primo indirizzo – risalente – secondo cui la morte o la lesione non volute devono “accollarsi” al reo in virtù del solo nesso causale materiale esistente tra la prima cessione e la morte dell’ultimo cessionario, nesso che non può dirsi interrotto in caso di plurimi e successive cessioni, le quali vanno considerate come fattori concausali non eccezionali ed anzi del tutto prevedibili (v. ad es. Cass. 4/11/1988, Soloperto; Id. 28/6/1991, Greco);

2) un secondo indirizzo ravvisa nella fattispecie ex art. 586 c.p. una responsabilità per colpa specifica, fondata sull’inosservanza della norma penale incriminatrice del reato-base: l’evento morte o lesione è addebitato al reo a titolo di colpa per violazione di legge, poiché l’art. 43 c.p. annovera tra i criteri di qualificazione dei comportamenti colposi (oltre all’imprudenza, negligenza ed imperizia) anche l’inosservanza di legge (v. Cass. 27/10/1992, Nicolace);

3) una terza opinione interpretativa richiede, oltre al nesso materiale, anche la prevedibilità dell’evento facendo però riferimento ad una prevedibilità in astratto, senza la necessità di alcuna indagine, in concreto, sulle specifiche modalità del decorso causale che hanno portato all’evento finale. Si parla di prevedibilità secondo l’id plerunque accidit desumibile, nel caso di violazione di legge sugli stupefacenti, dalla notoria frequenza dei casi letali dopo l’assunzione di certe droghe (ad es. Cass. 6/12/1988, Coppola; Id., 9/11/1988, Montoli);

4) infine un ultimo orientamento - più recente, ed oggi avallato dalle SU - ravvisa nell’art. 586 c.p. una ipotesi di responsabilità per colpa in concreto, accertata nei suoi requisiti ordinari, individuabile attraverso i normali criteri della prevedibilità-evitabilità dell’evento non voluto (Cass. 7 febbraio 2006).

Il principio di colpevolezza. Le SU affermano che la soluzione del quesito rimessole per risolvere tali contrasti non può prescindere dal principio di colpevolezza e dalle sentenze della Corte costituzionale che al medesimo hanno esplicitamente riconosciuto rango costituzionale, a partire dalla fondamentali sentenze n. 364 e n. 1085 del 1988 - imperniate sul collegamento tra il principio della responsabilità penale e la funzione rieducativa della pena – per finire, da ultimo, con la sentenza costituzionale n. 322 del 2007, che ha confermato la valorizzazione della “colpa” intesa come responsabilità per “fatto proprio colpevole”, bandendo ogni ipotesi di responsabilità oggettiva, fondata sul solo nesso eziologico tra condotta ed evento.

L’interpretazione adeguatrice dell’art. 586 c.p. L’importanza della sentenza n. 22676 del 2009 sta nell’aver fornito un’interpretazione adeguatrice dell’art. 586 c.p., la cui portata va oltre il caso della colpa dello spacciatore per la morte dell’assuntore.

Secondo le SU, l’unica interpretazione compatibile col principio di colpevolezza è quella che richiede, anche nella fattispecie ex art. 586 c.p., una responsabilità per colpa in concreto, ossia ancorata alla violazione di una regola cautelare e ad un coefficiente di prevedibilità-evitabilità in concreto del rischio per il bene vita del destinatario della sostanza.

La prevedibilità e l’evitabilità dell’evento morte. In questa prospettiva, per le SU la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento morte devono essere apprezzate con un giudizio di prognosi postuma, collocandosi in una prospettiva ex ante, riferita al momento di verificazione del fatto, ed effettuato in concreto, ponendosi cioè dal punto di vista di un agente modello, ovvero di un agente ideato mentalmente come coscienzioso ed avveduto che si trovi nella concreta condizione e nel concreto ruolo sociale dell’agente reale.

Se c’è divergenza tra la condotta dell’agente modello e il comportamento dell’agente concreto, l’evento lesivo può dirsi prevedibile ed evitabile: quindi c’è colpa.

Il contenuto della colpa. Le SU chiariscono, quanto al contenuto della colpa, che la regola cautelare violata – la cui violazione può costituire la base della colpa – non può individuarsi nella stessa norma penale che incrimina la cessione di droga, non essendo, in via diretta, volta a prevenire l’offesa dell’integrità fisica dei cittadini ma solo a reprimere il traffico di droga.

L’agente modello e l’apprezzamento della colpa. La sentenza contiene due ulteriori puntualizzazioni in tema di ricostruzioni del contenuto di colpa:

1) quanto all’agente modello da utilizzare come parametro di riferimento del comportamento tenuto, per la S.C. non si deve intendere uno “spacciatore-modello” (!), ma una persona ragionevole, fornita, al pari dell’agente reale, di esperienza nel campo della cessione ed assunzione di stupefacenti, e consapevole della natura e dei normali effetti della sostanza ceduta.

2) quanto al grado di apprezzamento della colpa, le SU sottolineano che nell’ipotesi in esame, vista la rilevanza costituzionale dei beni (vita ed incolumità fisica) e la natura astrattamente pericolosa dell’attività, si impone un’interpretazione rigorosa,esigendosi in capo all’agente un particolare grado di attenzione ed un obbligo di conoscenza maggiori di quelli normalmente richiesti.

Conclusioni. Da quanto premesso la Corte fa discendere che lo spacciatore potrà ritenersi esente da colpa – con conseguente insussistenza dell’addebito ex art. 586 c.p. – quando un’attenta e prudente valutazione di tutte le circostanze del caso concreto non faccia prevedere l’evento morte o lesioni. Non c’è responsabilità, in definitiva, se la morte risulti in concreto imprevedibile, in quanto intervenuta per effetto di fattori non noti o non rappresentabili al cedente (ad es. nel caso di cessione di sostanza “normale” per qualità e quantità e di morte dovuta per alla contemporanea, non conosciuta né conoscibile, assunzione di alcol che ne abbia accentuato gli effetti)

La colpa sarà invece ravvisabile quando la morte risulti prevedibile in concreto, sulla base delle circostanze di fatto di cui il soggetto era o poteva essere a conoscenza: cioè se ad es. il cedente risulti in concreto essere conscio, o avrebbe dovuto apprezzare, le particolari condizioni fisiche del cessionario, della contestuale assunzione di alcol o delle altre doghe, dell’età particolarmente giovane, tali da maggiormente esporlo al rischio di overdose.

Sui rapporti tra preterintenzione e morte in conseguenza di altro delitto, si propone la seguente traccia.

La traccia: …Quando è proprio il caso di (non) dire: “O la borsa o la vita…” (tratta da Cass. n. 44751 del 2008).

Tizio e Caio, a bordo dello stesso motorino condotto dal primo, nel corso di un’azione criminosa in danno dell’anziana Caia, la percuotono e spintonano violentemente trascinandola per alcuni metri al fine di strapparle la borsa.

Caia, rovinata a terra, rimane in stato di incoscienza; soccorsa dal personale del 118, viene poi ricoverata in ospedale in prognosi riservata.

Identificati i due rapinatori grazie al rinvenimento della refurtiva ed alla testimonianza di due passanti, Tizio e Caio vengono arrestati in flagranza di reato e tratti a giudizio direttissimo per il solo reato di rapina, con conseguente condanna alla pena di giustizia.

Nei giorni successivi, a seguito delle gravi lesioni personali subite (consistite in frattura del collo femorale sinistro su persona ultranovantenne), Caia decede in ospedale. Il PM esercita allora l’azione penale in ordine all’ulteriore episodio omicidiario.

Assunte le vesti di legale dei due, premessi brevi cenni sui possibili titoli di responsabità che potrebbero essere mossi agli imputati, rediga il candidato motivato parere pro veritate.

La sintesi delle questioni

È profilabile una responsabilità a titolo di omicidio preterintenzionale o a titolo di morte in conseguenza di altro delitto? È configurabile il dolo eventuale nella preterintenzione?

Secondo la Corte regolatrice (Cass. n. 44751 del 2008; n. 21039 del 2005, n. 3262 del 1999) il delitto di omicidio preterintenzionale e quello di morte come conseguenza di altro reato si differenziano tra loro perché: nell’art. 584 c.p., l’esito letale deriva da un’azione volontaria di lesioni o percosse dovendo riferirsi la lesione giuridica allo stesso genere di interessi protetti (vita o incolumità); nell’art. 586 c.p., invece, la morte deriva da un diverso delitto doloso, che non siano le percosse o le lesioni.

Quanto al dolo eventuale nella preterintenzione, di recente la Cassazione (n. 44751 del 2008; contra n. 4904 del 1988) l’ha ritenuto ammissibile.

Lo svolgimento della traccia

Premessa l’ovvia – e già accertata – responsabilità penale di Tizio e Caio, in concorso tra loro, nel delitto di rapina ex artt. 110 e 628 c.p., avendo posto in essere un’azione concorsuale in danno (anche) della persona (e non solo della res), più problematico appare l’inquadramento giuridico dell’ulteriore fatto omicidiario, in ogni caso da porsi in concorso formale ex art. 81 c.p. col precedente episodio criminoso.

In ipotesi, infatti, sono prospettabili - nella specie - due istituti di parte speciale, alternativi tra loro: quello di cui all’art. 586 c.p., in termini di morte quale conseguenza di altro delitto, e quello di cui all’art. 584 c.p., in termini di omicidio preterintenzionale.

Il dato differenziale di questi due titoli delittuosi è ben delineato nella giurisprudenza (da ultimo Cass. n. 44751 del 2008; n. 21039 del 2005; n. 3262 del 1999), secondo cui nell’art. 584 c.p. l’esito letale deriva da un’azione volontaria di lesioni o percosse, dovendo riferirsi la lesione giuridica allo stesso genere di interessi protetti (vita o incolumità); nell’art. 586 c.p., invece, la morte deriva da un diverso delitto doloso, che non siano le percosse o le lesioni.

Più favorevole agli assistiti è, evidentemente, il titolo di responsabilità ex art. 586 c.p., il quale comporterebbe un’attribuzione di responsabilità per il fatto omicidiario a titolo colposo ai sensi dell’art. 589 in combinato disposto con l’art. 83 c.p., salva l’effettuazione di un aumento della pena da parte del giudice. Resterebbe ferma, tuttavia, anche in questa ipotesi, la necessità di riscontro di una responsabilità per colpa in concreto, essendo ormai definitivamente superata - anche in giurisprudenza (v. SU n. 22676 del 2009) - la tesi che “accolla” la morte (o le lesioni) in virtù del solo nesso causale.

Senonché il reato di cui all’art. 586 c.p. è normativamente ed ontologicamente inconciliabile con la sussistenza di un delitto – nella specie, già giudicato – che abbia come proprio fine le percosse o le lesioni, come quello di rapina con violento pestaggio della vittima o di suo spintonamento fino a ridurla in stato di incoscienza (v. Cass. n. 21039 del 2006).

Va preso in considerazione, allora, il titolo di responsabilità ai sensi dell’art. 584 c.p., per il quale – secondo la giurisprudenza (ed a differenza dell’art. 586 c.p.) – è sufficiente che esista un rapporto di causa ed effetto tra l’azione volontarie di percosse o di lesioni e la morte del soggetto passivo, non postulando detta figura la prevedibilità in capo all’agente dell’evento maggiore (Cass. n. 4783 del 1988; n. 17687 del 1989; n. 21056 del 2004).

Invero la valutazione positiva in ordine a questo dato – ha ripetutamente ribadito la Cassazione (da ultimo Cass. n. 44751 del 2008) – è nella legge stessa, secondo la ratio dell’art. 584 c.p., che consiste nel porre una difesa avanzata al bene della vita, in considerazione che non raramente da atti diretti a ledere possa naturalisticamente (ancorché involontariamente) sopravvenire la persona offesa (Cass. n. 17687 del 1989).

Orbene, alla luce del suesposto, rigido orientamento di legittimità, nei confronti di Tizio e Caio è profilabile l’omicidio preterintenzionale, reato che non viene meno neppure se l’azione lesiva in capo agli stessi fosse “degradata” a livello di dolo eventuale (così, ancora Cass. n. 44751 del 2008). Peraltro, la dinamica dei fatti dimostra uno stretto collegamento della violenza sulla cosa con quello sulla persona: ciò significa che gli imputati, avrebbero dovuto (inizialmente) rispondere del delitto di lesioni volontarie non già a titolo di dolo eventuale, bensì di dolo diretto, poiché non si sono limitati ad accettare il rischio dell’evento lesivo, ma hanno accettato proprio l’evento lesivo e quindi lo hanno voluto. Conseguentemente, deve escludersi rispetto al più grave reato omicidiario, un addebito doloso meramente eventuale, essendo l’evento-morte stato voluto, quantomeno nella forma del dolo alternativo.