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Consigli, schemi ed esercitazioni pratiche per la redazione dell’atto in materia civile

di Ilaria Di Punzio

(estratto dal capitolo VI - La terza prova dell'eBook: Esame di Avvocato 2009)

CONSIGLI PRATICI PER LA REDAZIONE DI ATTI GIUDIZIARI IN MATERIA DI DIRITTO CIVILE

Per una buona redazione dell’atto giudiziario occorre tenere presenti alcune considerazioni.

Innanzitutto, l’oggetto della terza prova scritta impone un approccio parzialmente diverso all’esame. Nella redazione di un parere, infatti, il candidato è investito dell’onere di consigliare il protagonista della traccia assegnata e, a tal fine dovrà illustrare, almeno sommariamente gli istituti giuridici sottesi alla fattispecie proposta, chiarire tutti i pro ed i contra della situazione giuridica prospettata e fornire una soluzione corretta al caso.

La redazione dell’atto giudiziario, invece, “costringe” il candidato a calarsi nelle vesti dell’avvocato che, incaricato della difesa dell’assistito, dovrà agire o costituirsi in giudizio per quest’ultimo. In altre parole, egli è chiamato ad utilizzare soltanto gli strumenti processuali e di diritto sostanziale necessari a tutelare le ragioni del cliente.

Per far questo dovrà:

1. Individuare l’atto più idoneo

Spesso nella traccia è indicato esplicitamente l’atto richiesto. Nella malaugurata ipotesi in cui ciò non accada, però, spetterà al povero candidato individuarlo. Alcune volte il margine di scelta è assolutamente irrilevante (è ovvio, infatti, che se, ad esempio, viene richiesto di contraddire rispetto ad una citazione, l’unico atto utilizzabile sarà la comparsa di costituzione e risposta); altre sfortunate circostanze, invece, impongono una scelta tra più ipotesi applicabili e, a volte, non proprio intercambiabili. Mi vengono in mente alcune fattispecie teoricamente adattabili sia ad un atto di citazione ordinario, sia a ricorsi cautelari piuttosto che a quelli possessori. E non a caso ho utilizzato l’avverbio “apparentemente”, perché in pratica, la vostra scelta sarà più o meno idonea alla tutela completa ed effettiva dei diritti del vostro forzato cliente. Fortunatamente gli atti civili sono tipici, hanno un contenuto predeterminato e sono vincolati nella forma. Di fronte ad un bivio, allora, l’attenta lettura e la conoscenza delle caratteristiche di tali atti vi condurranno alla strada più opportuna. Tornando al rapporto tra atto di citazione ordinario e azioni cautelari o possessorie o, ancora, di nunciazione, illuminante sarà la lettura dell’art. 700 c.p.c., piuttosto che degli artt. 1168, 1170, 1171, 1172 c.c. Questa operazione svelerà che non sempre è consentito intraprendere la strada dei procedimenti speciali, ma che la si può utilizzare soltanto nei casi espressamente previsti ed esclusivamente in presenza dei requisiti richiesti dalla legge (periculum in mora, imminenza, gravità o irreparabilità del danno, piuttosto che esercizio pacifico del possesso per un tempo determinato dal legislatore, ecc.).

Ovviamente, il nomen dell’atto andrà indicato in epigrafe, subito dopo l’indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale avrete deciso di rivolgervi.

2. Esaminare con attenzione tutte le norme che disciplinano l’atto prescelto

Come accennato, l’atto civile è atto tipico, a contenuto predeterminato e a forma vincolata. Queste caratteristiche vi impongono di consultare accuratamente tutte le norme che lo disciplinano e che, a volte, non troverete “raggruppate” nella stessa sede. Sarà, pertanto, opportuno individuare le disposizioni utili tramite l’indice analitico del codice di procedura commentato e tenerle ben presenti, onde evitare di redigere un atto nullo o di incorrere in preclusioni o decadenze.

3. Verificare eventuali cause di carenza di giurisdizione (riparto di competenze tra giurisdizione ordinaria e amministrativa; esistenza di clausole arbitrali) (artt. 1 – 6 c.p.c.)

Difficilmente può porsi una questione di giurisdizione. Tuttavia, soprattutto ove vi troviate nella condizione di difensori del convenuto (o del resistente) potrebbe esservi concessa un’eccezione di giurisdizione che potrebbe paralizzare l’azione della parte attrice. E’, allora, opportuno spendere un paio di minuti nella verifica di tale requisito fondamentale, controllando se la questione rientra tra quelle su cui il giudice ordinario può jus dicere, oppure se essa è attratta nell’orbita di quelle riservate alla giurisdizione amministrativa, o, ancora, se sia stata sottratta, dalla volontà delle parti, alla cognizione della magistratura civile (in questo caso, ovviamente, nella traccia troverete indicazioni relative all’esistenza di clausole compromissorie).

4. Verificare criteri di competenza del giudice (artt. 5, 7 – 30 bis c.p.c.)

Premesso che va sempre e comunque effettuato un controllo relativo alla competenza per materia, ove nella traccia siano indicati i luoghi della controversia o il valore della causa sarà assolutamente necessario utilizzare i criteri di competenza per valore e per territorio, ai fini della corretta individuazione dell’autorità giudiziaria che si deve adire (se siete attori o ricorrenti) o ai fini del controllo dell’esattezza della scelta operata dalla controparte (se siete nella posizione di convenuti o resistenti).

L’esatta determinazione del giudice competente è requisito essenziale di un elaborato sufficiente ed è frequente che la redazione dell’atto giudiziario di costituzione in giudizio del convenuto postuli un’eccezione di incompetenza.

5. Verificare la sussistenza di legittimazione attiva e passiva (art. 81 c.p.c.)

Il processo deve essere instaurato tra legittimi contraddittori: fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, infatti, nessuno può far valere in un processo in nome proprio, un diritto altrui (art. 81 c.p.c.). In altre parole, è necessario che l’attore o il ricorrente siano legittimati ad agire e che il convenuto o il resistente siano legittimati a contraddire (si parla, a tale proposito, di legittimazione attiva e passiva), cioè, che si tratti, rispettivamente, di coloro che hanno la titolarità del diritto o dell’obbligo scaturenti dal rapporto giuridico controverso.

Esperire un’indagine di questo tipo può essere fondamentale, non soltanto per una corretta determinazione della posizione del o dei propri assistiti prossimi attori (ad esempio, se vi si chiede di difendere più di un soggetto, occorrerà verificare che tutti siano dotati di legittimazione attiva rispetto al diritto che si vuol far valere in giudizio), ma, soprattutto, per poter eventualmente formulare, nell’atto di costituzione del convenuto, un’eccezione di difetto di legittimazione attiva o passiva che paralizzerebbe la difesa attrice.

6. Indicare gli elementi necessari per l’individuazione delle parti (artt. 125 e 163, comma 3, n.2 c.p.c.)

Le parti devono essere individuate attraverso l’indicazione di: nome, cognome, data di nascita, residenza, codice fiscale, domicilio eletto.

Chiaramente, come detto sopra, qualora tali elementi non siano contenuti nella traccia, dovrete sostituirli con dei puntini di sospensione.

Andrà anche indicato da chi la parte è rappresentata e difesa.

7. Individuare gli elementi favorevoli al proprio assistito

L’atto giudiziario è strumento di tutela processuale del vostro assistito. Non si tratta di un parere, tanto meno di un parere pro veritate (in cui, cioè, si è chiamati ad esprimere una soluzione imparziale). Occorre, quindi, abbandonare l’obiettività (ma non la logica giuridica!) ed esporre, non tutte le varie teorie elaborate a proposito dell’istituto giuridico sotteso alla fattispecie, ma soltanto le ragioni di fatto e di diritto che consentono di tutelare la posizione del proprio assistito. Ricordate: l’atto è assolutamente di parte (in tutti i sensi).

Gli elementi di fatto e di diritto selezionati andranno organizzati preferibilmente attraverso un’allegazione separata. A tal fine sarà opportuno distinguere l’atto in due sezioni: in fatto (o premesso che) e in diritto (o considerato che).

8. Rielaborare la giurisprudenza favorevole evitando il sistema “taglia e incolla”

La ricerca giurisprudenziale è un momento essenziale per la preparazione dell’atto giudiziario, tanto quanto nella stesura di un parere. Le allegazioni poste a sostegno della tesi difensiva, infatti, vanno non solo individuate, ma anche spiegate. Allo stesso modo vanno motivate le ragioni messe a fondamento di una richiesta di reiezione della domanda formulata dalla vostra controparte. Questa operazione presuppone un sapiente uso, non soltanto della normativa, ma anche della giurisprudenza. E’, infatti, utile ed opportuno indicare precedenti giurisprudenziali, ma è assolutamente controproducente copiare le massime che troverete nei vostri codici commentati (ne potrebbe risultare un elaborato contorto e disomogeneo). Sarà, pertanto, vostro compito individuare le decisioni più calzanti al caso assegnato (in primo luogo quelle relative a fattispecie identiche e, successivamente, se necessario, quelle inerenti ipotesi analoghe) e darne una rielaborazione personale che possa collocarsi in modo armonico nel corpo dell’atto.

9. Evitare di utilizzare elementi di fatto non contenuti nella traccia

Nella traccia c’è già tutto ciò che serve allo svolgimento del compito assegnato. Non solo, quindi, è inutile aggiungere dati ulteriori, ma può essere anche molto pericoloso per due ragioni: 1) gli elementi inseriti possono essere fuorvianti; 2) potrebbero essere interpretati come segni di riconoscimento.

Qualora vi troviate costretti a dover supplire a qualche carenza (ad esempio, date di nascite, nomi delle parti, luoghi) potrete tranquillamente farlo sostituendo ciò che manca con dei puntini di sospensione (ad esempio, il sig……., nato a….., in data….., Tribunale di……).

Prestate particolare attenzione, se sono espressamente indicate, alle date in cui vengono collocati gli eventi. Potrebbero risultare importanti ai fini dell’applicazione di istituti giuridici, soprattutto prescrizione e decadenza.

10. Graduare in modo opportuno le domande proposte (artt. 163, comma 3, n.4, 167, comma 1, c.p.c.)

La formulazione delle conclusioni costituisce momento essenziale della redazione di ogni atto giudiziario. Esse, infatti, esprimono cosa intendete ottenere dal giudizio, quali sono i provvedimenti richiesti al giudice investito della causa. Ovviamente, il loro contenuto andrà modulato in base alle allegazioni e alle eccezioni contenute nella parte narrativa e in quella argomentativa. E’ anche corretto graduare le domande secondo uno schema fisso che prevede: eccezioni preliminari di rito e di merito (per gli atti di costituzione in giudizio del convenuto); domande principali di merito; domande subordinate di merito (eventuali); richiesta di rifusione delle spese processuali.

11. Formulare le richieste istruttorie (artt. 163, comma 3, n.5, 165, 166 c.p.c.)

Le richieste istruttorie vanno formulate negli atti introduttivi del giudizio, salvo, poi, “correggere il tiro” o integrare in base alle difese dell’avversario (opportunità questa che non avrete in sede d’esame).

Per le prove orali occorre articolare i relativi capitoli, specificare, cioè, su quali circostanze si ritiene necessaria l’escussione dei testimoni o l’interrogatorio formale della controparte. Potreste, però, trovarvi sprovvisti del tempo necessario a tale complessa operazione. E’, pertanto, opportuno strutturare la parte narrativa dell’atto (il fatto) in punti, distinguendo ogni allegazione con un numero, in modo tale da poter effettuare un semplice richiamo alle circostanze già esplicitate.

Per le prove documentali non ci sono, invece, problemi particolari: sarà, infatti, sufficiente, indicare i documenti prodotti elencandoli.

12. Redigere la procura alle liti (art. 83 c.p.c.)

Si tratta di un elemento indefettibile: quando, infatti, la parte sta in giudizio con il ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura speciale.

Se vi viene assegnato un atto che rientra tra quelli indicati dal comma 3 dell’art. 83 c.p.c. (ad esempio, citazione, comparsa di costituzione e risposta, o di intervento, ricorso, controricorso), dovrete redigere in calce all’atto, o a margine dello stesso, la procura speciale (ricordatevi di aggiungere la certificazione dell’autografia della parte). Nella improbabile ipotesi in cui vi venga assegnato un compito diverso, dovrete fare riferimento ad una procura, generale o speciale, rilasciata con separato atto pubblico o scrittura privata autenticata.

ATTO DI CITAZIONE

TRIBUNALE DI .....

ATTO DI CITAZIONE

Il Sig. ....., nato a……….., il………, C.F. ………….., residente a ....., via ....., n. ....., elettivamente domiciliato a ....., via ....., n. ....., presso lo studio dell'Avv. ..... che lo rappresenta e difende in virtù di procura alle liti conferita in calce al presente atto

PREMESSO CHE

1) ……………..

2) …………….

3) …………….

4) …………….. (ENUNCIAZIONE DEL FATTO)

CONSIDERATO CHE

- ………………..

- ………………..

- ………………..

- ……………….. (ENUNCIAZIONE DELLE RAGIONI DI DIRITTO)

Tutto ciò premesso e considerato, il sig………., come in epigrafe rappresentato e difeso,

CITA

il Sig. ...…. (o i Sig.ri o la società)…………………....., residente in (con sede a) ...……………, via ....., n......, a comparire innanzi al Tribunale di ………...., sito in ………, via …….., per l'udienza del ...……, ora di rito, dinanzi al Giudice che sarà designato, ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c., con l'invito a costituirsi nel termine di almeno venti giorni prima della suddetta udienza ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166 c.p.c., con l'avvertimento che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c. e che, in difetto di costituzione, si procederà in sua contumacia, per sentir accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Giudice adito, respinta ogni contraria eccezione e deduzione, ……………

In via principale:

…………………..

In via subordinata

……………………

In entrambe le ipotesi, con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre a IVA e CNAP come per legge.

* ai sensi e per gli effetti di cui alla normativa sulla determinazione ed il versamento del contributo unificato, si dichiara che il valore del presente procedimento è pari a Euro……..(oppure è indeterminato o indeterminabile).*

In via istruttoria chiede ammettersi prova testimoniale (e interrogatorio formale) sui seguenti capitoli (oppure sulle circostanze di cui ai punti da 1) a X) della narrativa del presente atto, da intendersi qui integralmente trascritti, preceduti dalla locuzione “vero che”):

a).....

b)…..

c)…..

Indica a testi i Sig.ri ....……., residenti a………

Offre in comunicazione mediante deposito in cancelleria, i seguenti documenti;

1)

2)

3)

* Ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 170, comma 4, c.p.c., il sottoscritto difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni previste nella predetta norma al seguente numero di telefax: ……………. (oppure: al seguente indirizzo e-mail: ……………….)*

....., lì ..... Avv. .....

PROCURA ALLE LITI

Conferisco mandato all’Avv…….., affinché mi rappresenti e difenda nel presente giudizio, in ogni sua fase e grado, attribuendogli a tal fine ogni più ampia facoltà di legge, compresa quella di transigere, rinunciare agli atti, accettare la rinuncia agli atti, proporre domande riconvenzionali e chiamare in causa terzi. Eleggo domicilio presso il suo studio, in ………, via …………. Presto consenso al trattamento dei dati personali sensibili ai fini dell’espletamento del presente mandato.

(firma del cliente)

per autentica

(firma dell’Avv. …….)

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• Considerazioni

L’ATTO DI CITAZIONE (artt. 163 – 164 c.p.c.)

Recita l’art. 163 c.p.c.: “La domanda si propone mediante citazione a comparire a udienza fissa”. L’atto che stiamo esaminando, quindi, costituisce il mezzo processuale attraverso il quale un soggetto, detto attore, ritenendosi titolare di un diritto, ne chiede tutela giurisdizionale, convenendo dinanzi al Giudice uno o più convenuti, soggetti che egli ritiene titolari della posizione giuridica passiva inerente al rapporto dedotto nel processo.

Molti sono i requisiti richiesti per la valida redazione di un atto di citazione. Li trovate tutti elencati nello stesso art. 163, comma 3, c.p.c. Ai fini di una corretta e consequenziale stesura, gli elementi di cui l’atto de quo deve essere costituito possono essere così organizzati:

1) indicazione dell’autorità giudiziaria alla quale ci si rivolge;

Effettuato un preliminare controllo relativa alla competenza per materia, andrà verificato se nella traccia sono stati forniti elementi utili alla determinazione della competenza per valore o per territorio. Nel caso in cui l’indagine dia un risultato positivo, accanto alla indicazione dell’ufficio adito sarà necessario aggiungere anche il luogo in cui lo stesso ha sede (ad esempio, Tribunale di Roma). Qualora tali dati manchino, sarà sufficiente sostituirli con puntini di sospensione (ad esempio, Tribunale di ……. );

2) individuazione delle parti;

Andranno inseriti nome, cognome, data e luogo di nascita, codice fiscale, residenza e domicilio eletto dell’attore e del convenuto; nome, cognome, indirizzo dello studio, dei procuratori che li assistono. Come già detto, ove tali elementi non siano esplicitati nella traccia, dovrete sostituirli con i soliti puntini di sospensione.

3) prospettazione dei fatti posti a fondamento della domanda;

Nell’allegazione dei fatti occorrerà mantenere un ordine cronologico, in modo tale da consentire un’ordinata ricostruzione della vicenda dalla quale trae origine il contenzioso.

4) prospettazione delle ragioni giuridiche poste a fondamento della domanda;

Nell’esposizione delle ragioni di diritto sottese alla domanda, sarà, invece, necessario seguire un iter logico e consequenziale che risulti il più fluido possibile. Evitate di perdervi in dissertazioni su contrasti dottrinari e/o giurisprudenziali: sarebbe inutile e, anzi, controproducente. Dovrete, infatti, selezionare e ordinare soltanto le argomentazioni favorevoli al vostro assistito e, in base a queste, costruire una convincente e rigorosa linea difensiva. Illustrare nell’atto di citazione tesi contrarie alla vostra, non farebbe che pregiudicare la credibilità di quella sostenuta e dare spunti all’avversario.

5) citazione in giudizio;

Nella parte relativa alla vocatio in ius, vanno indicati la data e l’ora dell’udienza di prima comparizione, nonché il luogo e l’autorità nel quale e dinanzi alla quale il convenuto dovrà presentarsi. Spetta, infatti, all’attore determinare la data dell’udienza (nel rispetto dei termini a comparire - non meno di novanta o centocinquanta giorni dalla notifica della citazione - previsti dall’art. 163 bis c.p.c., così come novellato dalla L.n.263/2005). Naturalmente, in sede d’esame, non sarete in grado di stabilire una data concreta (anzi, determinarla potrebbe costituire elemento d’identificazione dell’elaborato), né l’indirizzo della sede in cui si trova il giudice adito. Dovrete, pertanto, utilizzare, in sostituzione di tali elementi, puntini di sospensione.

6) invito rivolto al convenuto per la costituzione in giudizio;

E’ necessario che l’attore formuli nei confronti del convenuto l’espresso invito a costituirsi in giudizio e che lo avverta specificamente rispetto alle decadenze conseguenti la tardiva o mancata costituzione. La formula è agevolmente desumibile dal testo dell’art. 163, comma 3, n. 7, c.p.c.

7) specificazione delle conclusioni;

Requisito essenziale dell’atto di citazione è l’indicazione del tipo di provvedimento che si intende ottenere (ad esempio, accertamento e/o condanna): in ciò consistono le “conclusioni”. A volte è possibile formulare più richieste, congiunte o alternative. In quest’ultimo caso occorrerà graduare le domande, ponendo come principale quella più ampia e più vantaggiosa per l’attore e come subordinate le eventuali altre. Esemplificando: se l’attore intende ottenere la risoluzione di un contratto, la restituzione del bene consegnato in adempimento di quel negozio ed il risarcimento del danno subito, potrà domandarle tutte in via principale (cioè dirà: In via principale, Voglia il Giudice adito, dichiarata la risoluzione del contratto per colpa del convenuto, condannare lo stesso alla restituzione del bene X, nonché al risarcimento in favore dell’attore della somma di Euro 50.000). Ove si renda conto, però di non poter provare interamente l’entità del danno, potrà formulare un’ipotesi subordinata riducendo la pretesa o rimettendola alla determinazione del giudice (ad esempio: In via subordinata, dichiarata la risoluzione del contratto per colpa del convenuto, condannare lo stesso alla restituzione del bene X, nonché al risarcimento del danno nella misura che sarà ritenuta di giustizia all’esito del processo).

Nella formulazione delle conclusioni va inserita, altresì, la richiesta di rifusione delle spese processuali.

8) indicazione dei mezzi di prova dei quali l’attore intende valersi e dei documenti che offre in comunicazione;

Nello schema proposto è stato adottato l’accorgimento suggerito al punto 11 dei criteri generali, al quale si fa espresso rinvio.

9) sottoscrizione dell’atto da parte del procuratore;

10) redazione della procura alle liti in calce all’atto;

Valga anche a tale proposito quanto esposto al punto 12 dei criteri generali.

Memorizzare la struttura dell’atto di citazione è abbastanza semplice. Tuttavia è, a parere di chi scrive, estremamente importante controllare, all’esito della redazione della “brutta copia”, di non aver tralasciato nulla. Basterà un rapido confronto con quanto prescritto dalla disposizione codicistica di riferimento per evitare che una mera distrazione si tramuti in una causa di nullità dell’atto.

Nello schema sono state inserite anche: 1) la dichiarazione prescritta dal DPR n.115/2002 e relativa al computo del contributo unificato; 2) la dichiarazione, prevista dal novellato art. 170, comma 4, c.p.c., di voler ricevere le comunicazioni degli atti e degli avvisi al proprio numero telefax o indirizzo e-mail. L’omissione delle stesse non si traduce in un vero e proprio errore: la prima è, infatti, un adempimento necessario ai soli fini fiscali, la cui omissione è sanzionata con l’applicazione dell’importo massimo previsto; la seconda serve semplicemente a rendere possibile l’utilizzazione di nuovi metodi di scambio di memorie e comparse e di comunicazioni di cancelleria. Tuttavia, ne appare opportuna l’inserzione: ricordate che state vestendo i panni del legale incaricato e che ai clienti non piace pagare più del dovuto e che, inoltre, il nuovo tipo di comunicazione tra colleghi o tra avvocato e cancelleria rende molto più celeri i relativi adempimenti.

Per quanto riguarda, invece, la relazione di notifica è bene precisare che si tratta di un atto dell’ufficiale giudiziario e non dell’avvocato. La stesura della medesima, pertanto, non è necessaria, a meno che, come in anni ormai lontani, non sia la traccia stessa a richiederla.

Altra notazione relativa alla struttura della traccia: non lasciatevi trarre in inganno dalla richiesta di trattazione degli istituti sottesi alla fattispecie. E’ soltanto un’indicazione rispetto a ciò che è opportuno evidenziare nel corpo dell’atto. Non è assolutamente un invito a stendere una premessa che esuli dalla redazione dell’atto medesimo.

• Un’applicazione

Tizio e Caia, in attesa della nascita del loro primo figlio, si rivolgono al ginecologo di fiducia, Sempronio. Costui informa i futuri genitori che per il parto si avvale delle strutture della clinica privata X e, quindi, li invita a prendere contatto con l’istituto sanitario per il necessario soggiorno.

Purtroppo, a seguito di un grave errore di Sempronio durante il parto, il neonato al momento della nascita soffre di anossia con conseguente sindrome asfittica. Il personale della clinica, in assenza di attrezzature specifiche, provvede immediatamente a collocare il bambino in incubatrice, sottoponendolo ad ossigeno-terapia, ma ciò non evita l’ipossia cerebrale e la conseguente microencefalite.

Tizio e Caia si rivolgono ad un legale. Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato incaricato, individuate le voci di danno nella fattispecie risarcibili, rediga l’atto di citazione.

TRIBUNALE DI .....

ATTO DI CITAZIONE

Il Sig. Tizio, nato a……….., il………, CF……………., e la Sig.ra Caia, nata a …………, il…………., CF……………., entrambi residenti a ...………., via ....., n. ....., ed elettivamente domiciliati a ………......., via ....., n. ....., presso lo studio dell'Avv……...... che li rappresenta e difende in virtù di procura alle liti conferita in calce al presente atto, in proprio e quali genitori esercenti la potestà sul minore ……………, nato a…………., il …………., CF ………….., residente in……….., via……………..

PREMESSO CHE

1) In data …..….., gli istanti si rivolgevano al Dott. Sempronio, specialista in ginecologia, affinché quest’ultimo assistesse la Sig.ra Caia durante la gestazione e al momento del parto;

2) All’approssimarsi del giorno previsto per il lieto evento, il Dott. Sempronio riferì ai coniugi Tizio e Caia che, per il parto, si sarebbe avvalso della clinica privata X, e li esortò a prendere contatto con il predetto istituto sanitario per definire le modalità di soggiorno;

3) Gli odierni attori concordarono con il responsabile amministrativo della clinica X tempi e requisiti della permanenza e dell’assistenza, sborsando la complessiva somma di Euro………..;

4) La Sig.ra Caia venne ricoverata, in ottime condizioni di salute, in data ………., e, in data …….., alle ore …….., iniziò il travaglio;

5) A causa di un grave errore del Dott. Sempronio, il bambino, ……………., venne colpito, al momento della nascita, da anossia, evento che gli procurò una grave sindrome asfittica;

6) …………….., in difetto di specifiche attrezzature, invece che essere trasferito in un centro clinico organizzato per le terapie d’urgenza, venne collocato dal personale sanitario in una semplice incubatrice e sottoposto ad ossigeno-terapia;

7) Tale intervento non scongiurò l’ipossia cerebrale e il neonato fu colpito da microencefalite;

8) Allo stato, il minore risulta, a causa della predetta patologia, totalmente invalido ed abbisogna, perciò, di cure costosissime e costanti;

9) Gli sarà impossibile, con certezza, attendere autonomamente alle ordinarie occupazioni della vita, persino quelle più elementari, ed intessere normali rapporti sociali;

10) Gli oneri relativi sono sopportati dai genitori istanti i quali, oltre che ad un sacrificio economico notevole, sono, e saranno, sottoposti a sensibili limitazioni della propria vita lavorativa e sociale.

CONSIDERATO CHE

a) Il Dott. Sempronio, specialista in ginecologia e ostetricia, ha personalmente assistito la Sig.ra Caia durante la gestazione e al momento della nascita del piccolo ………. Tra gli odierni istanti ed il convenuto era stato stipulato un contratto di prestazione d’opera professionale in base al quale, Sempronio si era obbligato non soltanto a prestare a Caia le cure e le attività necessarie ad una corretta gestazione, ma anche a tutte le prestazioni utili al feto e volte a garantirne la nascita, evitandogli, nei limiti consentiti dalla scienza, qualsiasi possibile danno. Nessun dubbio può porsi rispetto alla legittimazione attiva, rispetto al presente giudizio, della puerpera contraente, ma neppure può dubitarsi della titolarità del diritto al risarcimento dei danni in favore del Sig. Tizio e del minore ……….. Come recentemente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass.sent.n.14488/2004), infatti, il contratto intercorso tra la gestante ed il sanitario integra gli estremi di un “contratto con effetti protettivi a favore del terzo” e tale terzo deve ritenersi, in primo luogo, il neonato, alla cui tutela tendono le prestazioni rese prima e durante e nell’immediatezza del parto. Una volta accertata l’esistenza di un rapporto di causalità tra il comportamento colposo del medico e il danno al neonato, deve essere, perciò, riconosciuto anche in capo a quest’ultimo il diritto al risarcimento del danno. Del pari, legittimato attivo deve ritenersi, in proprio, anche il padre del bambino. Il tessuto normativo relativo alla procreazione (artt. 29 e 30 Cost.; artt. 143, 147, 261, 279 cc), infatti, autorizza a sostenere che gli effetti protettivi del contratto si estendano anche a quest’ultimo, che, per effetto dell’attività professionale del ginecologo, diventa padre di un bambino normale o malato, in modo tale che il danno provocato da inadempimento del sanitario costituisce, anche nei suoi confronti, valido titolo di risarcimento a norma dell’art. 1223 cc.

b) Anche la clinica X è responsabile, in concorso ed in solido con il Dott. Sempronio, delle gravi lesioni riportate dal neonato e, per l’effetto, per tutti i danni cagionati allo stesso ed ai suoi genitori. Come chiarito dalla più recente giurisprudenza di legittimità (Cass.Sez.Un.sent.n.9556/2002), impegnata nell’esame di una fattispecie pressoché identica a quella per cui è processo, la responsabilità dell’istituto è diretta ed autonoma in relazione al contratto di prestazione d’opera professionale stipulato con il paziente. Come chiarito nella narrazione dei fatti, Tizio e Caia presero accordi per il soggiorno e l’assistenza pagando una cospicua somma di denaro. La circostanza in base alla quale il Dott. Sempronio non fosse un dipendente della casa di cura e che, quindi, quest’ultima non possa essere ritenuta responsabile dell’errore da lui commesso, pur se dubbia (in realtà, comunque, il Dott. Sempronio era inserito nell’organizzazione aziendale della clinica X), appare trascurabile. E’, infatti, certo che il contratto stipulato tra gli attori e la convenuta non possa essere qualificato come un mero contratto di albergo e che, al contrario, oggetto di tale negozio debba ritenersi, oltre che la fornitura di vitto e alloggio, la prestazione di personale sanitario qualificato e la messa a disposizione di medicinali ed attrezzature necessarie a far fronte anche ad eventuali complicanze. Il fatto che l’ente sanitario non fosse fornito delle attrezzature idonee a contrastare l’asfissia e che il personale ivi impiegato non fosse preparato all’assunzione di determinazioni d’urgenza, vale, certamente, a fondare la responsabilità della convenuta per inadempimento contrattuale.

c) La patologia neonatale che ha colpito il povero ………, è attribuibile in via diretta ed immediata a negligenza, imprudenza ed imperizia nell’applicazione delle procedure necessarie al buon esito del parto. Alla fattispecie de qua debbono essere applicati gli artt. 1176, comma 2, e 1218 cc. L’adempimento contrattuale incombente sul Dott. Sempronio e, per le ragioni sopra esposte, sulla clinica X, infatti, li obbligavano all’osservanza di una diligenza specifica e al rispetto di ogni regola ed accorgimento inerenti la scienza medica. Né potrebbero sottrarsi a tale responsabilità invocando il disposto di cui all’art. 2236 cc: ponderato, il fatto che la specializzazione del medico avrebbe dovuto garantire gli istanti rispetto ad una regolare esecuzione del contratto d’opera professionale, che la gestazione aveva seguito un’evoluzione regolare, che la sig.ra Caia era, al momento del parto in ottima salute, così come lo era il feto, se ne deve desumere, come logica conseguenza, che l’intervento effettuato non richiedeva certamente la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. Per costante giurisprudenza, peraltro, la limitazione di responsabilità del medico ai soli casi di dolo o colpa grave, è regola applicabile esclusivamente alla perizia (attitudine in base alla quale deve essere valutato il grado di difficoltà tecnica nella soluzione della patologia) e non certo all’imprudenza e alla negligenza, delle quali il medico è sempre chiamato a rispondere (Cass.sent.n.4152/1995 e n. 11440/1997). Nel caso di specie è evidente, data la natura dell’errore commesso e l’omissione dei provvedimenti più opportuni, che il danno è stato provocato da un comportamento negligente ed imprudente e che, del pari, per negligenza ed imprudenza, il neonato, quando pure erano palesi le gravi condizioni in cui versava, non è stato trasferito in un centro attrezzato per la terapia intensiva e d'urgenza. La condotta del Dott. Sempronio e le omissioni imputabili alla clinica X, peraltro, integrano sicuramente gli estremi del reato di lesioni colpose nei confronti del neonato, ai sensi degli artt. 110 e 590 cp. Considerazione, questa, che legittima, altresì, l’applicazione delle norme contenute negli artt. 185 cp e 2059 cc, e che sarà oggetto di approfondimento del prossimo paragrafo.

d) In conseguenza dei fatti allegati e delle ragioni giuridiche addotte, agli odierni attori spetta la restituzione di quanto pagato per l’obbligazione disattesa. La corrispondente somma, in quanto qualificabile come voce di danno e, pertanto, come debito di valore (Cass.sent.n.18853/2004), dovrà essere maggiorata degli interessi legali e della rivalutazione monetaria da calcolare per il periodo che intercorrerà tra il fatto dannoso e l’effettivo soddisfo. Spetta, altresì, il risarcimento di varie voci di danno. In particolare:

- Danno patrimoniale: Tizio e Caia hanno, sicuramente, diritto a ricevere ristoro delle spese mediche finora sostenute per le cure apprestate al figlio, ammontanti, ad oggi, ad Euro ……... Ma essi hanno, altresì, titolo a pretendere un equo risarcimento per tutte le spese che saranno costretti ad affrontare per la futura assistenza al bambino. C’è di più, le gravissime condizioni di ………. richiedono un’assistenza continua che ha già comportato e, data l’impossibilità di un miglioramento, comporterà per tutta la durata della vita del figlio, un impegno costante che priverà parzialmente i genitori istanti della possibilità di esplicare appieno le rispettive attività lavorative, con sensibile riduzione del reddito dei medesimi. Ritiene questa difesa che anche tale tipo di nocumento, pur se parzialmente futuro, debba essere adeguatamente risarcito, nella misura di Euro ………, o nella maggiore o minore misura ritenuta di giustizia dal Giudice adito.

- Danno biologico: Il minore, ……….., ha riportato, in conseguenza della biasimevole condotta del Dott. Sempronio e del personale sanitario della clinica X, una gravissima menomazione, non suscettibile di miglioramento, che ne ha comportato un’invalidità apprezzabile nella misura del 100%. Di ciò deve essere risarcito nella misura di Euro …….. , o nella maggiore o minore misura che Codesto Tribunale riterrà di giustizia.

- Danno esistenziale: Come anticipato, le condizioni del piccolo ………, impongono e imporranno a Tizio e Caia un radicale mutamento delle loro abitudini di vita lavorativa, ma anche sociale, con grave pregiudizio delle relazioni interpersonali dagli stessi, fino all’evento de quo, regolarmente intessute, e una pressoché totale impossibilità di usufruire di periodi di vacanza e svaghi. Gli errori commessi dai convenuti, hanno per sempre privato gli attori della legittima possibilità di vivere appieno la propria esistenza. Anche di questo debbono essere pienamente risarciti (Cass.sent.n.16525/2003). D’altro canto, eguale, anzi peggiore, danno ha subito il figlio degli odierni attori, al quale, addirittura, le conseguenze dell’illecito impediranno radicalmente l’esercizio di una vita normale. Per questo, anche a lui spetta un equo e distinto ristoro, quantificabile in Euro ……...

- Danno morale: Anche tale voce di danno deve essere liquidata in favore sia dei sig.ri Tizio e Caia, sia a favore del minore …………., per un importo complessivo pari ad Euro ……. Per quel che concerne la posizione del bambino, è fuor di dubbio che la patologia causata dai convenuti gli abbia causato un’incommensurabile e irrimediabile sofferenza e che perciò debba essere determinato e liquidata in suo favore una congrua somma corrispondente al pretium doloris. Ma eguale diritto spetta, iure proprio, anche ai genitori, dalla sofferenza del quale, essi stessi ricevono sofferenza. Come anche osservato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte (sent.n.9556/2002) e ribadito più di recente con pronunce del medesimo tenore (Cass.sent.n.16525/2003 e n.10297/2004), ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di un fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno morale, in relazione ad una particolare relazione affettiva con la vittima. A ciò non osta il disposto di cui all’art. 1223 cc, poiché anche tale tipologia di danno che, in quanto propagazione dell’illecito, trova la propria causa direttamente e immediatamente dal fatto dannoso, nel quale trova la propria causa efficiente e dal quale promana come conseguenza regolare e verosimile.

Tutto ciò premesso e considerato, i sig.ri Tizio e Caia, in proprio e quali genitori esercenti la potestà sul minore …………, come in epigrafe rappresentati e difesi,

CITANO

- il Dott. Sempronio, nato a……., il………, CF……....., residente in...……………, via ....., n......;

- la Clinica X, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig……….., con sede in……….., via………………;

a comparire innanzi al Tribunale di ………...., per l'udienza del ...……, ora di rito, dinanzi al Giudice che sarà designato, ai sensi dell'art. 168 bis c.p.c., con l'invito a costituirsi nel termine di almeno venti giorni prima della suddetta udienza ai sensi e nelle forme stabilite dall'art. 166 c.p.c., con l'avvertimento che la costituzione oltre il suddetto termine implica le decadenze di cui agli artt. 38 e 167 c.p.c. e che, in difetto di costituzione, si procederà in loro contumacia, per sentir accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Giudice adito, respinta ogni contraria eccezione e deduzione, accertata la responsabilità solidale e concorsuale dei convenuti nella causazione del danno subito dal minore …………., condannare i medesimi, in favore degli attori, in proprio e quali legali rappresentanti del figlio ………., al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali, morali, biologico ed esistenziale, subiti e subendi dagli stessi e dal piccolo ………., nella misura di seguito specificata:

- Euro……..per danno patrimoniale;

- Euro………per danno morale;

- Euro……..per danno biologico;

- Euro…….per danno esistenziale;

o nella misura, maggiore o minore, che risulterà equa e di giustizia, oltre interessi legali e rivalutazione da calcolare dal momento del fatto dannoso all’effettivo soddisfo.

Voglia, altresì, condannare i predetti convenuti alla restituzione delle somme (Euro ………) percepite a cagione dell’obbligazione inadempiuta, oltre interessi legali e rivalutazione da calcolare come sopra.

Con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio, oltre a IVA e CNAP come per legge.

* Ai sensi e per gli effetti di cui alla normativa sulla determinazione ed il versamento del contributo unificato, si dichiara che il valore del presente procedimento è pari a Euro……..*

In via istruttoria chiede ammettersi prova testimoniale e interrogatorio formale del Dott. Sempronio e del legale rappresentante della clinica X sulle circostanze di cui ai punti da 1) a 10) da intendersi qui integralmente trascritte e precedute dalla locuzione “vero che”.

Indica a testi i Sig.ri ....……., residenti a………

Si richiede, inoltre, che il Giudice Voglia disporre CTU medico-legale volta ad accertare la natura e le cause della patologia da cui è afflitto il minore ………

Offre in comunicazione mediante deposito in cancelleria, i seguenti documenti:

1) cartella clinica relativa al ricovero di Caia;

2) cartella clinica relativa alla degenza del piccolo ……..;

3) perizia medico-legale redatta dal Dott…………;

4) n……ricevute di pagamento relative ai compensi percepiti dal Dott. Sempronio;

5) ricevuta di pagamento relativa al pagamento delle competenze richieste dalla Clinica X;

6) copia n…..buste paga della sig.ra Caia;

7) copia dichiarazione attestante i redditi percepiti dal sig. Tizio negli anni ………

* Ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 170, comma 4, c.p.c., il sottoscritto difensore dichiara di voler ricevere le comunicazioni previste nella predetta norma al seguente numero di telefax: …………….*

....., lì ..... Avv. .....

PROCURA ALLE LITI

Conferiamo mandato all’Avv……., affinché ci rappresenti e difenda in ogni stato e grado del presente giudizio, con ogni più ampia facoltà di legge. Eleggiamo domicilio presso lo studio del suddetto procuratore in……., via…………. Prestiamo il consenso al trattamento dei dati personali sensibili per fini connessi all’espletamento del presente mandato.

……….., li……..

Tizio

Caia

Sono firme autentiche

Avv……………..

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