L’audizione del minore da parte del giudice, nel corso di un procedimento di modifica delle condizioni di separazione, concernente l’affidamento, deve ritenersi obbligatorio, a meno che non risulti in contrasto con gli interessi fondamentali del minore.

Una sola eccezione, quindi, all’ascolto: quando da tale audizione possa arrecarsi un danno al minore.

Lo hanno stabilito i giudici della Suprema Corte con la sentenza 22238/2009, i quali, oltre all’affermazione della obbligatorietà dell’ascolto hanno, altresì, ribadito il concetto che i figli devono ritenersi e, quindi, qualificarsi, come parti in senso sostanziale del procedimento, in quanto portatori di interessi contrapposti o, comunque, differenti rispetto a quelli dei genitori.

Costituisce, pertanto, violazione dei due principi cardine del nostro ordinamento, ovvero quello del contradditorio e del giusto processo, il mancato ascolto del minore, oggetto di causa.

Oltre alla questione della obbligatorietà gli Ermellini hanno, inoltre, deciso su una questione altrettanto rilevante, ovvero in materia di litispendenza e/o connessione internazionale di procedimenti.

Infatti nella stessa sentenza si legge che appartiene al giudice italiano la competenza a decidere sulla revisione dell’affidamento dei figli minori nel caso in cui la “stabile residenza” sia sempre stata in Italia, e anche nella ipotesi in cui, poco prima dell’inizio del procedimento, la madre si sia trasferita all’estero con loro (nel caso di specie lei era finlandese e lui di Rieti.

Le normative di riferimento

Nella propria decisione gli Ermellini si sono allineati a quanto stabilito dall’articolo 6 della Convenzione di Strasburgo, ratificata con legge n. 77 del 2003, dall’articolo 155 sexies c.c. (introdotto dalla Legge 54/2006), e dall’articolo 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1991.

L’audizione del minore era prevista dal sopra citato articolo 12 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1991 che ritiene sussistere, in caso di riconoscimento della capacità di discernimento del minore, il diritto di questo di “esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, dandogli la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo riguarda”.

Pertanto, in base a quanto stabilito da tale norma sovranazionale, l’audizione del minore, oggetto del procedimento, è da ritenersi necessaria.

L’altra citata Convenzione di Strasburgo, ratificata con la legge del 2003, prevede che “ogni decisione relativa ai minori indichi le fonti di informazioni da cui ha tratto le conclusioni che giustificano il provvedimento adottato anche in forma di decreto, nel quale deve tenersi conto della opinione espressa dai minori, previa informazione a costoro delle istanze dei genitori nei loro riguardi e consultandoli personalmente sulle eventuali statuizioni da emettere, salvo che l’ascolto o l’audizione siano dannosi per gli interessi superiori dei minori stessi”.

Nella sentenza in commento i giudici della Suprema Corte, richiamando le sopra citate norme, hanno disposto che “L’audizione dei minori che, nel procedimento per il mancato illecito rientro nella originaria residenza abituale, non è imposta per legge, in ragione del carattere urgente e meramente ripristinatorio della situazione di tale procedura (…), si ritiene, in genere, opportuna, se possibile (…)”.

(Altalex, 23 novembre 2009. Nota di Manuela Rinaldi)