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Peculato, disponibilità, appropriazione, necessità
Cassazione penale , sez. VI, sentenza 15.01.2010 n° 1938

Relativamente al reato di peculato, la nozione di possesso di danaro deve intendersi comprensiva non soltanto della “detenzione materiale della cosa”, ma anche della sua “disponibilità giuridica”, nel senso che il soggetto agente deve essere in grado, mediante un atto dispositivo di propria competenza, di inserirsi nella disponibilità del danaro e di conseguire quanto poi oggetto di appropriazione. Ne consegue che la “inversione del titolo del possesso” da parte del pubblico ufficiale presuppone che la condotta realizzata riveli il suo atteggiarsi uti dominus rispetto al danaro del quale ha il possesso in ragione del proprio ufficio, in modo che l'appropriazione sia l'effetto anche di atti di disposizione giuridica del danaro, indisponibile in ragione di norme giuridiche o di atti amministrativi.
È però incontestabile che là dove l'atto di disposizione non realizzi un'appropriazione non può essere ipotizzato il peculato. (1-9)

(*) Riferimenti normativi: art. 314 c.p..
(1) In materia di responsabilità del notaio e peculato, si veda Cassazione penale, sez. V, sentenza 11.12.2009 n° 47178.
(2) In tema di peculato e confisca per equivalente, si veda Cassazione penale, SS.UU., sentenza 06.10.2009 n° 38691.
(3) In tema di peculato e telefonate fatte dall’ufficio, si veda Cassazione penale, sez. VI, sentenza 20.05.2009 n° 21165.
(4) Sulle differenze tra peculato, truffa ed abuso d’ufficio, si veda Cassazione penale, sez. VI, sentenza 26.08.2008, n° 34157.
(5) Sul peculato del concessionario delle imposte, si veda Cassazione penale 17616/2008.
(6) Su peculato e marche da bollo, si veda Cassazione penale 30154/2007.
(7) Sul problema della rilevanza e/o utilità della cosa sottratta, si veda Cassazione penale 13064/2005.
(8) Sul peculato d’uso, Tribunale di Ivrea, sentenza 16.04.2007.
(9) In tema di prova, Tribunale Genova, sentenza 21.03.2007.

In dottrina, tra i contributi più recenti:
- GUIDI, Appropriazione, distrazione ed uso nel delitto di peculato, 2008, GIUFFRÈ;
- PISCITELLO, RIVA, NEGRI, Il peculato, 2006, CEDAM;
- CERQUA, "Appropriazione" e "distrazione" tra peculato e abuso d'uffici, in Giurisprudenza di merito, 2006, n. 7/8, GIUFFRÈ, p. 1739;
- NICOLUCCI, Il possesso della res tra peculato e furto, in Giurisprudenza di merito, 2006, n. 4, GIUFFRÈ, p. 1002.

(Fonte: Massimario.it - 8/2010. Cfr. nota su Altalex Mese - Schede di Giurisprudenza)






SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE VI PENALE

Sentenza 23 ottobre 2009 - 15 gennaio 2010, n. 1938

(Presidente De R. - Relatore Carcano)

Ritenuto in fatto

1. M. P. e S. S. impugnano la sentenza in epigrafe indicata con la quale furono condannate per i delitti di falso e peculato, in tal modo riformando la decisione di primo grado che ebbe ad assolvere entrambe dal delitto di falso ideologico e S. S. anche dal delitto di peculato e, invece, condannò M. P. per il delitto di abuso d'ufficio, così qualificato il fatto di peculato ab origine ascrittole.

In particolare, M. P. e S. S. furono rinviate a giudizio con l'accusa di peculato e falso ideologico per essersi appropriate - nelle rispettive qualità, l'una, di comandante dei vigili urbani e, l'altra, di sindaco del comune di Cernobbio - della somma complessiva di euro 4419,44 di proprietà del Consorzio di polizia locale Breggia-Lario, costituito da sei comuni, tra cui quello di Cernobbio, per la gestione unitaria del servizio di polizia locale e per l'accertamento delle violazioni al codice della strada; somma della quale ebbero la disponibilità, in ragione del loro ufficio, poiché il consorzio, nelle more della attivazione di una propria tesoreria e in attuazione di un accordo tra i Comuni interessati e la precedente giunta municipale di Cernobbio, fece versare ai contravventori su un conto corrente postale intestato a vigili urbani di tale comune le somme relative alle sanzioni applicate; condotta realizzata mediante determinazioni - decise in concerto tra loro e materialmente firmata da M. P., quale responsabile del servizio di polizia urbana - con le quali dapprima ebbero a deliberare l'accantonamento delle somme e la loro messa a disposizione degli aventi diritto, sul falso presupposto della impossibilità di rinvenire presso l'ufficio gli atti corrispondenti, e poi ne ebbero a disporre la indebita restituzione ai trasgressori che le avevano versate.

1.1. La Corte d'appello ha condiviso l'impugnazione proposta dal pubblico ministero, disattendendo la diversa decisione del giudice di primo grado, ravvisando i delitti di falso ideologico, per la falsità dell'attestazione circa la mancanza dei relativi verbali delle singole infrazioni presso l'ufficio, poiché tali atti erano disponibili presso gli uffici del consorzio, nonché quello di peculato, commesso mediante appropriazione distrattiva.

In particolare, la Corte d'appello, dopo avere premesso di non essere chiamata a esprimere un giudizio di legittimità sugli atti di contabilità e se fosse conforme o meno alle regole contabili liberare i conti del comune di Cernobbio dalle somme versate dai contravventori, ha ritenuto incontrovertibile il temporaneo deposito delle somme relative alle sanzioni amministrative per violazioni stradali sul conto corrente del comune di Cernobbio, in attesa del perfezionamento dell'apertura di un conto corrente da parte del consorzio e altrettanto incontrovertibile la consapevolezza di tale causale dei versamenti da parte di M. P., comandante dei vigili urbani, e di S. S., sindaco del comune di Cernobbio.

In tal modo ricostruiti i fatti, il giudice d'appello anzitutto ritiene che le c.d. determine, adottate in epoca successiva all'agosto 2003, materialmente redatte da M. P., con il completo accordo del sindaco S. - ispiratrice di tutta la vicenda politica - fossero ideologicamente false nella parte in cui attestavano che le somme in questione erano accantonate “al fine di evitare l'indebito arricchimento per l'Ente” non essendo “stato possibile rinvenire presso l'ufficio gli atti corrispondenti”. In secondo luogo, per il giudice d'appello, è integrato il delitto di peculato, mediante la c.d. “appropriazione distrattiva”, poiché le somme versate solo temporaneamente sul conto corrente del comune di Cernobbio, avrebbero dovuto avere come finale destinazione il trasferimento sul conto corrente del consorzio e non essere restituite ai contravventori.

Ad avviso della Corte d'appello, M. P., in accordo e su istigazione del sindaco S. - tenuto conto della sua contrarietà politica all'attività del consorzio - ha disposto uti dominus delle somme restituendole a persone diverse rispetto a quelle che avevano diritto alla restituzione, in mancanza di una reale giustificazione conforme alle finalità pubbliche.

È stata esclusa l'aggravante dell'art. 61 n. 7 c.p. e concesse le attenuati generiche prevalenti rispetto alla residua aggravante del nesso teleologico.

2. La difesa di M. P. deduce:

1. il difetto di motivazione, sotto il profilo della manifesta illogicità per travisamento delle risultanze processuali e la violazione della disciplina del pubblico impiego che ha determinato l'erronea affermazione di responsabilità di M. P. per il delitto di peculato.

Posto in termini assertivi un accordo tra M. P. e il sindaco S., la Corte d'appello è giunta ad affermare la responsabilità per peculato senza considerare che la disciplina del pubblico impiego e della contabilità pubblica non legittima il funzionario pubblico a trattenere somme nelle casse dell'ente senza una causale documentale della loro provenienza. Il ricorrente richiama, al riguardo, le norme costituzionali, le disposizioni generali in tema di pubblico impiego e le norme sull'ordinamento locale che impongono al funzionario pubblico il dovere di rispettare la disciplina delle attività affidategli e il principio generale per il quale la finanza locale è soggetta a riserva di legge.

Il pubblico funzionario può introitare somme per l'ente solo dopo avere verificato l'esistenza di titoli presso il suo ufficio che ne rappresentino la causale. Peraltro la stessa disciplina impone la tenuta della contabilità di più enti locali, gestiti da un unico funzionario, in modo distinto e separato. Anche l'art. 23 dello statuto del consorzio Breggia-Lario impone che il consorzio debba avvalersi dei propri mezzi finanziari e il servizio di cassa è distinto e separato da quello dei singoli consorziati.

L'approccio al delitto di peculato é assolutamente antigiuridico poiché tali osservazioni dimostrano l'infondatezza del ragionamento sviluppato nella sentenza impugnata.

È pacifico che l'atto, con il quale fu autorizzato il deposito transitorio delle somme presso la tesoreria del comune di Cernobbio, non esisteva giuridicamente per non essere stato mai protocollato, e ciò rende paradossale la conclusione cui è pervenuta la Corte d'appello.

Il percorso argomentativo, ad avviso della difesa, si dimostra palesemente illogico là dove - dall'affermazione del comandante dei vigili, M. P., di non avere avuto i verbali a disposizione perché erano nella disponibilità del consorzio - si vuole ricavare che anche il comandante P. avesse emesso un giudizio di validità e legittimità sul servizio di polizia del consorzio nel territorio di Cernobbio e, convintasi di tale illegittimità e in perfetta sintonia con il sindaco, cercò di disattenderlo.

Quanto alle determinazioni asseritamente false, la difesa rileva che correttamente la mancanza di tali verbali è stata attestata dal comandante P. e ciò non avrebbe potuto che comportare l'inesistenza di un titolo idoneo a introitare le somme presenti sul conto di tesoreria. Se le somme fossero state erogate in favore del consorzio, il comandante P. si sarebbe esposta a una denuncia da parte di coloro che si opponevano al consorzio, per avere versato somme in favore di un soggetto che non aveva dimostrato di averne titolo. Questa è la ragione della richiesta di pareri da parte del comandante, pareri espressi con contenuti più diversi su ciò che fosse corretto giuridicamente fare di quel danaro: per la responsabile della ragioneria, restituire le somme ai cittadini che le avevano versate; per i revisori dei conti, accantonarle su un conto a parte per poi sottoporre la questione a un legale e, infine, per il segretario comunale restituire le somme al consorzio.

L'assunzione di tali informazioni dimostra che, a fronte di un comportamento privo di atti amministrativi che lo potessero giustificare, la comandante si fosse adoperata per conoscere come comportarsi. Circostanza che dimostra la mancanza del dolo richiesto per il peculato e la perfetta buona fede di M. P..

2. Con un secondo motivo, deduce l'erronea applicazione dell'art. 314 c.p., perché non si è tenuto conto delle modifiche introdotte con la legge 26 aprile 1990, n. 86.

Il ricorrente indica la giurisprudenza formatasi sul testo originario che distingueva l'appropriazione dalla distrazione che costituivano le due condotte alternative attraverso le quali avrebbe potuto realizzarsi il peculato. Richiama altresì la giurisprudenza che definiva i criteri richiesti per la configurazione del peculato per “appropriazione”, poiché, posto che il possesso del danaro costituisce il presupposto del reato, la trasformazione di esso in appropriazione postula che l'animus rem sibi abendi coincida con l'interversio possessionis.

La eliminazione della condotta di “distrazione” ha comportato la riduzione delle ipotesi di peculato e, come precisato nella relazione alla legge secondo cui l'ipotesi di distrazione potrebbe essere trasferita, in quanto rilevante, nel nuovo reato di abuso d'ufficio. Per distrazione, nel testo anteriore alla modifica attuata con la novella del 1990, si intendeva la destinazione di danaro o cose appartenenti alla pubblica amministrazione, a un fine diverso, in tutto in parte, da quello istituzionalmente loro assegnato, mentre la destinazione a uno scopo pubblico in modo non ortodosso non integra il reato. La giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che per aversi appropriazione è necessaria una condotta che non risulti giustificata o giustificabile come pertinente all'azione della pubblica amministrazione e che la distrazione si configura solo là dove siano effettuati pagamenti indebiti in favore di terzi operati pur sempre per conto dell'amministrazione e quindi senza negare l'appartenenza pubblica del denaro utilizzato nell'apparente rispetto di finalità istituzionali.

Per la difesa nel caso concreto, in difetto dei verbali che costituivano i titoli giustificativi, non si può dubitare che la restituzione del danaro ai contravventori risulti: a) giustificata come pertinente all'azione della pubblica amministrazione; b) realizzativi di un pagamento in favore di terzi operato in nome e per conto della pubblica amministrazione; c) priva di negazione dell'appartenenza pubblica del danaro; utilizzata nel rispetto, quanto meno apparente, di finalità istituzionali; d) posta in essere con provvedimenti natura contabile quali strumenti per realizzare l'operazione e non a essa sopravvenuti. La cosiddetta “distrazione appropriativa” che la Corte d'appello ha ritenuto di ravvisare nella condotta ascritta alle imputate, per la giurisprudenza di legittimità, si riferisce a ipotesi di utilizzo di danaro pubblico per finalità del tutto private attraverso ordini impartiti al personale preposto alla contabilità dell'ente.

3. Con un terzo motivo, il ricorrente deduce il vizio di motivazione relativo all'affermazione di responsabilità per il delitto di falso ideologico. Ad avviso della difesa, è la stessa motivazione della sentenza impugnata che esclude la configurazione del reato. La circostanza riportata in sentenza secondo cui gli atti corrispondenti avrebbero dovuto essere ricercati presso l'ufficio esterno, quale il consorzio, non può comportare la falsità ideologica di quanto affermato nelle determine secondo cui “non è stato possibile rinvenire presso gli uffici gli atti corrispondenti”. Il ricorrente richiama la sentenza di primo grado, là dove si afferma il tenore letterale dei provvedimenti non contiene formalmente una falsa attestazione poiché, effettivamente, i titoli giustificativi dei pagamenti non si trovavano presso il comune di Cernobbio.

3. Il difensore di S. S. deduce:

1. La violazione di legge e il vizio di motivazione in relazione al concorso nel delitto di peculato e di falso.

La prima questione che si pone é il vizio di motivazione e l'erronea valutazione della prova che assumono un significato ancora più radicale là dove la sentenza di primo grado sia pervenuta a conclusioni radicalmente opposte.

Il giudice di primo grado - attraverso un'analisi degli elementi processuali acquisiti nel corso del dibattimento e, in particolare, della testimonianza del responsabile dell'ufficio ragioneria del comune, Maurizia Bianchi, la quale ha riferito che fu M. P., dopo avere chiesto numerosi pareri, a decidere autonomamente la destinazione delle somme in questione - ha ritenuto non certa la prova di un contributo causale psicologico del Sindaco S. alla restituzione delle somme de quibus.

Su tale argomento, il ricorrente sviluppa un'articolata disamina della vicenda nel cui ambito distingue nettamente le posizioni di contrarietà espresse da S. S. alla costituzione del consorzio e al trasferimento a esso dei compiti di polizia nel territorio del comune di Cernobbio rispetto al concorso morale in condotte criminose, materialmente realizzate da altri. La posizione politica assunta nell'ambito dell'espletamento di funzioni pubbliche,dapprima quale consigliere comunale poi quale sindaco, non è elemento che possa avere significato per configurare un contributo causale volontario richiesto per la configurazione della fattispecie concorsuale. Per il ricorrente, vi devono essere circostanze specifiche che possano far assumere a un soggetto, pur esso pubblico ufficiale, il ruolo di concorrente morale, sotto il profilo della determinazione o istigazione, nella condotta di altro funzionario pubblico per atti di sua esclusiva competenza. L'equivoco, per la difesa, è racchiuso proprio nell'incipit della sentenza impugnata che - nell'affermare il significato delle “contrapposizioni politiche” le quali, là dove esasperate oltre ogni limite , possono portare all'integrazione di reati - preannuncia la centralità di tale elemento come prova del concorso morale.

La sentenza dà conto di una lettera inviata il 14 luglio 2003 dal sindaco S. al presidente del consorzio con la quale si chiede formalmente al consorzio di astenersi dal dare indicazione, nei verbali relativi alle violazione al codice della strada utilizzati dal consorzio, del conto corrente postale di tesoreria, di competenza esclusiva del tesoriere del comune di Cernobbio, nonché dei numeri di telefono e fax del comando di polizia locale delle stesso comune, trattandosi di comportamento indebito, illegittimo e dannoso per l'ente. Si tratta di un documento che non può costituire prova o in ogni caso confermare il convincimento dell'ipotesi di concorso criminoso, bensì si tratta di atto doveroso che pone in evidenza l'esatto inquadramento della questione sorta dopo la contestata costituzione del consorzio l'inizio dall'attività di polizia locale senza la previa costituzione di un servizio di tesoreria. Le iniziative adottate dal sindaco di Cernobbio non erano altro che corretta manifestazione delle specifiche attribuzioni di vigilanza sul funzionamento dei servizi e degli uffici e di ogni altra articolazione o ente cui il comune partecipi, affinché le relative attività siano svolte secondo gli obbiettivi e in attuazione delle direttive del consiglio comunale.

Per il ricorrente, le circostanze descritte in sentenza non sono pertinenti al tema di prova, trattandosi di posizioni volte a criticare o comunque contestare la legittimità amministrativa di atti alle quali può non può attribuirsi il significato dato dalla Corte d'appello.

Assume significato ai fini della coerenza della condotta del sindaco S., quanto già descritto in sentenza circa l'intenzione di recedere dal consorzio e di avere, a tale scopo, richiesto un parere pro veritate. Si ricorda che il Tar lombardo, con sentenza 29 settembre 2004 - acquisita agli atti - ha ritenuto legittimo il recesso del comune di Cernobbio impugnato dal consorzio. Il successivo comportamento di sindaco, assunto con le lettere dirette a porre pubblicamente il tema dell'utilizzo illegittimo della tesoreria del comune, non può alimentare il dubbio che ci fosse stata la volontà di appropriarsi del danaro e di adottare condotte illecite.

La conclusione cui è pervenuta la Corte non ha coerenza alcuna nella parte in cui pone in rilievo la sintonia delle condotte del sindaco con quelle del comandante, le une, dirette a far valere palesemente l'illegittimità e, le altre, volte a porle nel nulla l'attività del consorzio.

In conclusione, la Corte d'appello non affronta e risolve nel caso concreto l'elemento fondamentale, più volte posto in risalto dalla giurisprudenza, della c.d. causa efficiente della condotta del sindaco, e non fornisce gli elementi probatori che abbiano in tal senso caratterizzato la condotta di S. S. asseritamente volta a istigare o determinare M. Porta ad appropriasi delle somme e, per raggiungere tale scopo, ad adottare i documenti ideologicamente falsi.

2. Con un secondo motivo, il ricorrente deduce la violazione di legge e il vizio di motivazione, sotto i profili della mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità in relazione all'art. 314 c.p.

La difesa pone in rilevo che il ricorso alla categoria della distrazione appropriativa dimostra che nella condotta non sono stati ritenuti gli elementi tipici della appropriazione in tal modo effettuando una interpretazione estensiva dell'articolo 314 c.p.. L'abrogazione parziale della fattispecie di peculato con l'eliminazione della distrazione comporta, secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie, la configurabilità, in presenza dei rispettivi elementi, dell'ipotesi di abuso di ufficio, soluzione che trova conferma anche nella relazione al progetto di riforma in cui si dà atto della volontà del legislatore di tale preciso intento.

La giurisprudenza successiva alla riforma 1990 ha costantemente individuato come appropriazione il comportamento dell'agente nei confronti del danaro o della cosa mobile realizzato mediante il compimento di atti incompatibili con il titolo per cui si possiede.

La condotta descritta nella sentenza è incompatibile con i requisiti delineati per la sussistenza dell'appropriazione e sintetizzabili nei momenti dell'espropriazione, intesa come creazione di un rapporto di fatto con la cosa che comporti un trasferimento patrimoniale e una locupletazione dell'agente a riferimento del soggetto passivo.

Le “determine” negavano soltanto che i versamenti fossero di competenza del comune Cernobbio e non negavano che i pagamenti effettuati dai cittadini riguardassero somme della pubblica amministrazione. Ciò è dimostrato dal tenore dalle “determine” e dal falso ideologico in esse ravvisato che escludono sia la rivendicazione a titolo proprio che il diniego di un titolo altrui e in particolare di quello del consorzio. Con gli atti adottati dal comandante P. si voleva ripristinare una regolarità contabile e non impedire che cittadini, ottenuta la restituzione, effettuassero i pagamenti a soggetto legittimato a riceverli, cosa che in realtà è avvenuta.

Ciò che esclude la appropriazione é la circostanza che gli atti di restituzione precedono l'operazione compiuta e non sono ad essa successivi allo scopo di creare una falsa apparenza di legalità.

Per il ricorrente, non vi sono elementi essenziali per configurare il peculato costituiti dalla espropriazione e appropriazione. Ammesso che la distrazione appropriativa sia una condotta in grado di realizzare il peculato, essa non può prescindere dai requisiti che debbono connotare la natura di appropriazione piuttosto che di distrazione: si deve trattare di un'appropriazione realizzata attraverso modalità atipiche e residuali.

Nel caso concreto, non è possibile ravvisare dal contenuto degli atti adottati - con i quali il comune di Cernobbio mise a disposizione dei cittadini le somme sprovviste, agli atti dell'amministrazione, del verbale di riferimento - la volontà di disconoscere che le somme fossero di pertinenza del consorzio o di altro soggetto pubblico né tanto meno di dir realizzare una condotta volta a fare proprio tale danaro.

La esclusione della condotta peculato, ad avviso del ricorrente, potrebbe configurare il delitto di abuso d'ufficio nel quale il legislatore ha trasferito le ipotesi di peculato per distrazione. Al riguardo, il ricorrente rileva che la condotta realizzata non presenta gli elementi richiesti per la configurazione di tale residuale reato a seguito della modifica operata con la legge 234 del 1997.

La condotta deve radicarsi una violazione di norma di legge o di regolamento, e le caratteristiche che tali regole debbono avere sono state oramai definite dalla giurisprudenza nel senso che deve trattarsi di norme che prescrivano un determinato comportamento attinente alla funzione o al servizio esercitato con esclusione dei principi generali quali quello del buon andamento e dell'imparzialità della pubblica amministrazione sancito dall'articolo 97 della Costituzione.

Nel caso concreto non è stata prospettata, nella stessa imputazione, una specifica violazione di legge o di regolamento realizzata con gli atti adottati dal comandante dei vigili, atti invece che realizzano una condotta conforme alle regole di contabilità che governano gli enti locali. In particolare sono stati rispettati di articoli 178 e 179 del decreto legislativo 267 del 2000 e in tema di gestione del bilancio individuano nell'accertamento riscossione e versamento le fasi di gestione delle entrate.

In base a tali disposizioni, nessuna indagine spettava alla polizia locale di Cernobbio per verificare se presso altri enti pubblici vi fossero titoli di accertamento e potessero giustificare la contabilizzazione nelle casse del comune. La procedura seguita corrisponde alle disposizioni in materia di amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato che sottopone i funzionari incaricati della gestione dei beni degli enti locali alla giurisdizione della corte dei conti ove vi siano irregolarità di carattere contabile. La situazione come rappresentata non integra la fattispecie dell'articolo 323 c.p. per la quale il pubblico funzionario deve agire intenzionalmente per procurare tali eventi e ciò comporta che gli eventi voluti si rappresentassero alla agente come vantaggio o danno ingiusti.

4. Violazione di legge sostanziale e processuale in relazione agli artt. 479 c.p. e 522 c.p.p. nonché vizio di motivazione, sotto il profilo della mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità in relazione all'articolo 479 c.p..

Per il ricorrente, l'affermazione di responsabilità S. S. anche per il delitto di falso ideologico evidenzia una non corretta applicazione della norma incriminatrice nonché una irragionevole valutazione degli elementi di prova relativi a tale accusa.

Peraltro, vi è stata una sostanziale diversità del fatto ritenuto in sentenza rispetto a quello oggetto di incolpazione.

Con la formula contenuta in tali atti si attestava, nella premessa di accantonamento e di liquidazione delle somme versate sul conto corrente postale intestato ai vigili urbani di Cernobbio, che non era stato possibile rinvenire presso l'ufficio gli atti corrispondenti.

La sentenza impugnata, ad avviso del ricorrente, non contesta che gli atti in questione non fossero nel comune di Cernobbio, fatto implicitamente ritenuto conforme al vero in base alle risultanze dibattimentali, bensì rileva il risvolto omissivo della immutazione ideologica consistito nell'avere ricercato presso il comune i documenti che entrambe le prevenute avrebbero saputo trovarsi presso il consorzio. Tale consapevolezza avrebbe comportato una falsità delle attestazioni; elemento però che nessuna deduzione avrebbe potuto legittimare in ordine al falso ideologico.

Gli atti in questione sotto il profilo del contenuto espositivo, ad avviso del ricorrente, non assumono il significato di negazione dell'esistenza delle causali dell'avvenuto pagamento, bensì soltanto che tali atti non erano negli uffici del comune e che potessero giustificare i versamenti effettuati nella tesoreria comunale.

Il fatto che il quale è stata affermazione di responsabilità è stato immutato rispetto a quello contenuto nell'imputazione e ciò concretizza una palese violazione dell'articolo 522 del codice di procedura penale con la conseguente nullità della sentenza.

4. Tale è la sintesi ex art. 173, comma 1, disp. att. c.p.p. delle questioni poste.

Considerato in diritto

1. La corretta ricostruzione della vicenda, sotto il profilo storico, effettuata dai entrambi i giudici di merito ha posto in rilievo decisivi aspetti per escludere che essa potesse presentare aspetti di rilievo penale.

A M. P., quale comandante dei vigili urbani e responsabile del procedimento amministrativo, spettava lo specifico compito di verificare la legittimità dell'operato del Consorzio Breggia-Lario di prescrivere ai contravventori il pagamento delle sanzioni amministrative per infrazioni stradali, utilizzando il conto corrente postale del comune di Cernobbio. In tale qualità, acquisiti i pareri tecnici, M. P. ebbe a ritenere che l'operato costituisse un regime derogatorio rispetto alla disciplina contabile degli enti locali, poiché legittimava l'accredito alla tesoreria comunale di Cernobbio di somme di pertinenza di altri comuni.

Gli atti adottati, per le ragioni giuridiche in esse esposte - anche là dove fossero errati - non avrebbero potuto configurare una “distrazione appropriativa” da ricondurre al delitto di peculato.

Anzitutto, occorre rilevare che tali atti non avrebbero potuto essere ideologicamente falsi, poiché falsa non avrebbe potuto essere ritenuta l'affermazione che i verbali non si trovavano nel Comune di Cernobbio, circostanza del tutto corrispondente al vero e che costituiva la ragione per la quale M. P., responsabile della regolarità del procedimento, ebbe a rilevare l'illegittimità del trattenimento delle somme. La circostanza che i titoli giustificativi avrebbero dovuto essere richiesti al Consorzio se quello che si contestava dal comandante dei vigili urbani era proprio il “meccanismo adottato”. Ciò non avrebbe potuto che rendere veridico l'atto, sotto il profilo formale e sostanziale.

2. Ciò posto, l'accantonamento delle somme e la restituzione ai trasgressori, adottate con atti costituenti legittimo esercizio di una funzione, non avrebbero potuto configurare il delitto di peculato, il cui elemento materiale è l'appropriazione di “danaro”, del quale il pubblico ufficiale abbia avuto la disponibilità in ragione della pubblica funzione esercitata. Per il funzionario preposto alla regolarità del servizio il pagamento era stato eseguito in favore di un creditore apparente e la disposizione adottata non avrebbe liberato i trasgressori, i quali ebbero a conseguire la restituzione delle somme versate al Comune dall'obbligo di riversarle a ciascun Comune competente ovvero alla tesoreria del consorzio in corso di istituzione.

Non vi è stata “appropriazione” - elemento materiale imprescindibile per la realizzazione del delitto di peculato - poiché l'atto compiuto da M. P., quale comandante dei vigili urbani, oltre a non arrecare un volontario arricchimento dell'agente, non ha determinato l'estinzione del “rapporto obbligatorio”, non configurandosi quale “atto liberatorio” dell'obbligo di provvedere al pagamento della somma, dovuta a titolo di sanzione, alla tesoreria dell'ente competente.

Non è da revocare in dubbio che la nozione di possesso di danaro deve intendersi comprensiva non soltanto della “detenzione materiale della cosa”, ma anche della sua “disponibilità giuridica”, nel senso che il soggetto agente deve essere in grado, mediante un atto dispositivo di propria competenza, di inserirsi nella disponibilità del danaro e di conseguire quanto poi oggetto di appropriazione. Ne consegue che la “inversione del titolo del possesso” da parte del pubblico ufficiale presuppone che la condotta realizzata riveli il suo atteggiarsi uti dominus rispetto al danaro del quale ha il possesso in ragione del proprio ufficio, in modo che l'appropriazione sia l'effetto anche di atti di disposizione giuridica del danaro, indisponibile in ragione di norme giuridiche o di atti amministrativi (Sez. VI, 22 gennaio 2007, dep. 20 marzo del 2007, n. 11633). È però, altrettanto incontestabile, che là dove l'atto di disposizione non realizzi un'appropriazione non può essere ipotizzato il peculato.

In altri termini, il potere di disposizione può essere solo il presupposto del peculato e non può mai essere identificato con la condotta tipica che è e resta in ogni caso l'appropriazione. Non vi può essere, come diversamente ritenuto dal giudice di merito, una contaminazione dell'appropriazione con il potere di disposizione: nel senso che colui che ha il potere di disposizione sulla “cosa” e non lo esercita secundum legem realizzi il delitto di peculato, senza che occorra verificare se l'esercizio atipico del potere di disposizione comporti “appropriazione” per il soggetto agente o per un terzo.

Non può dunque essere ravvisata una condotta appropriativa, a proprio favore o di terzi, nella restituzione di somme incassate dalla tesoreria comunale, in virtù di operazione giudicata illegittima dal funzionario pubblico il quale proceda, mediante formali provvedimenti, a disporre la restituzione affinché sia ripristinata una ritenuta regolarità della gestione contabile.

Al di là della disciplina iure privatorum stabilita dall'art. 1189 del codice civile nell'ipotesi di avvenuto pagamento al creditore apparente, la concreta operatività del consorzio avrebbe dovuto essere collegata, anche in relazione a una precisa noma statutaria, all'istituzione di una propria tesoreria che quale ufficio cassa, distinto da quello degli enti consorziati, avrebbe dovuto legittimamente ricevere gli importi delle sanzioni amministrative applicate dagli organi del consorzio. La situazione ha indotto il funzionario comunale a ravvisare come doverosa la restituzione delle somme al fine di evitare responsabilità di carattere contabile; restituzione non diretta a procurare un vantaggio o a cagionare un danno ingiusto a sé o a un terzo.

In tale contesto fattuale, descritto in entrambe le pronunce di merito, le scelte da operare - quella di trattenere le somme, e così arrecare un indebito vantaggio patrimoniale per il comune, ovvero restituire le stesse a coloro che le avevano versate, senza che ciò comportasse perdita del titolo per il consorzio e gli altri enti consorziati, per ottenere il pagamento - avrebbero potuto semmai rappresentare fonte di responsabilità contabile-amministrativa e non anche profili di rilievo penale, in considerazione proprio delle modalità mediante le quali si è poi operata la scelta.

3. Quanto si è sinora osservato, infatti, esclude che la condotta possa configurare il delitto di abuso d'ufficio.

Ammesso per ipotesi che il comandante dei vigili agì in violazione di norme di legge, non vi è l'evento richiesto per la sussistenza del reato: vantaggio patrimoniale proprio o di altri ovvero danno ingiusto ad altri.

A seguito della riforma del 1997, l'art. 323 c.p. delinea un reato di evento e non dà rilievo alla mera esposizione a pericolo dell'interesse garantito, sicché deve escludersi la configurazione del reato allorché non vi sia la prova che sia stato raggiunto un risultato “contra ius” anche se ricorra una condotta “non iure” dell'agente.

4. L'insussistenza dei fatti oggetto dell'imputazione, rende superflua l'analisi relativa al coinvolgimento in essi del sindaco, S. S.. Peraltro, la circostanza che S. S. fosse contraria alla costituzione del consorzio è dato acquisito e al contempo irrilevante per dimostrare la configurabilità di un concorso morale con il comandante dei vigili urbani; esso, anzi, sta a indicare come la contestazione avesse natura politica e, quindi, espressione di un legittimo dissenso all'istituzione del consorzio.

La prova di tale deciso, quanto legittimo, dissenso è nella circostanza che S. S., una volta assunto l'incarico di sindaco, si adoperò per l'approvazione della delibera di recesso unilaterale del comune di Cernobbio dal consorzio. L'azione del comandante dei vigili non avrebbe potuto coinvolgere il sindaco che, sebbene fosse a conoscenza di ogni risvolto della vicenda anche nell'epilogo della restituzione delle somme, non avrebbe potuto che essere coinvolta idealmente solo per gli aspetti politici.

5. In conclusione, la situazione accertata rende evidente l'insussistenza dei reati oggetto di imputazione e ciò rende superfluo il rinvio.

La sentenza impugnata va, dunque, annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il fatto non sussiste.



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