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5. La tutela cautelare nel contenzioso elettorale: l’elezioni dei Consigli regionali provinciali e comunali *.

* Estratto da S. Ruscica, "Le novità in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo", Giuffrè, 2008.

Secondo la ripartizione effettuata dalla L. 23 dicembre 1986, n. 1147, recante modificazioni alle norme sul contenzioso elettorale amministrativo, le controversie in materia elettorale vanno distinte in due grandi categorie: a) controversie in tema di ineleggibilità e di incompatibilità: sono di competenza del giudice ordinario, perché attinenti a posizioni riconosciute quali diritti soggettivi perfetti; b) controversie aventi per oggetto operazioni elettorali: sono di competenza del giudice amministrativo, perché attinenti a posizioni riconosciute quali interessi legittimi [1].

Di conseguenza, spetta ai tribunali amministrativi la cognizione delle controversie in materia di operazioni elettorali (art. 6, comma 4, L. Tar).

Per tali giudizi si applicano le norme di procedura contenute negli artt. 83/11 e 83/12 del t.u. 16 maggio 1960, n. 570, come introdotti dall’art. 2 della L. 23 dicembre 1966, n. 1147, espressamente richiamato dall’art. 19, 4° comma, L. Tar [2].

Successivamente, l’Adunanza Plenaria ha sancito l’applicabilità al processo elettorale “limitatamente agli aspetti non regolamentati dalle norma speciali” delle “disposizioni vigenti per il processo (amministrativo) ordinario dello stesso grado” rinvigorendo, dunque, la “scheletrica” previsione normativa del contenzioso elettorale.

Il Giudice amministrativo si è trovato, quindi, nella necessità di ricostruire il processo elettorale compendiando la scarna disciplina legislativa con regole giurisprudenziali tratte in gran parte dal giudizio di legittimità, estendendo, ed in alcuni casi forzando, i principi del procedimento di impugnazione degli atti [3].

E’ accaduto così che “il giudizio elettorale sia configurato dal Giudice amministrativo come species del processo di impugnazione di atti amministrativi, cui si applicano alcune particolari disposizioni legislative, ma nell’insieme comunque regolabile dalle norme generali” [4].

Ciò ha certamente favorito lo sviluppo di un giudizio ricco di incertezze e di orientamenti spesso “umorali”.

Nel ricorso elettorale l’interesse pubblico ad un rapido conseguimento della certezza-stabilità circa l’individuazione dell’eletto, farebbe perno sullo stesso interesse ad una corretta individuazione di quest’ultimo[5].

Nelle controversie elettorali amministrative, l’atto impugnabile dovrebbe essere a rigor di legge, l’atto di proclamazione degli eletti, che costituisce il provvedimento centrale e conclusivo del procedimento. In occasione però dell’impugnativa di tale provvedimento finale, può essere fatta valere l’invalidità di tutte le operazioni antecedenti di voto e di scrutinio.

Questione di grande attualità in tema di ricorsi in materia elettorale è quella relativa all’ambito di estensione del sindacato del giudice amministrativo: si tratta in buona sostanza di chiarire quali atti del procedimento elettorale siano impugnabili ancora prima che avvenga la proclamazione degli eletti, e quali non lo siano.

Dovrebbero essere immediatamente impugnabili, il decreto di convocazione dei comizi, nonché la esclusione o la ammissione della lista elettorale [6], essendo tali provvedimenti immediatamente lesivi delle posizioni soggettive degli elettori e dei gruppi partecipanti alla competizione.

La questione dell’impugnabilità di questi atti è strettamente connessa alla configurabilità della fase cautelare, che comunque venga decisa (ammettendo una lista, annullando le elezioni o meno), incide sul risultato collettivo e quindi coinvolge interessi di ben più ampia portata rispetto a quelli dei soggetti presenti nella lite.

Non è quindi un caso che, proprio in materia elettorale, ci si è posti il problema dell’opportunità di un pubblico ministero (come nelle liti elettorali innanzi l’AGO) e della possibiltà di rinuncia, anche in appello (rinuncia di recente limitata nel TU sull’ambiente, art. 146, D.Lgs. 42/2004)[7]. Una volta ammessa l'impugnazione immediata degli atti endoprocedimentali, evidentemente la problematica si sposta sull'ammissibilità della tutela cautelare con la quale il giudice che ne sia richiesto, ricorrendone i presupposti, ammetta "con riserva" la lista che appaia illegittimamente esclusa ovvero sospenda l'esecuzione degli atti con i quali altra lista fosse stata illegittimamente ammessa. Dopo le elezioni per il rinnovo dei Consigli regionali, la possibilità per il giudice amministrativo di adottare ordinanze cautelari nell'ambito del giudizio elettorale instaurato prima della proclamazione degli eletti è stata posta fortemente in discussione. È stato osservato, infatti, che in una simile ipotesi il giudice adito non potrebbe adottare alcun provvedimento di ammissione "con riserva" di una lista esclusa perché nessuna autorità, né amministrativa né giurisdizionale, né su ricorso né d'ufficio, potrebbe modificare il risultato delle elezioni mediante un semplice ricalcolo del numero dei seggi da assegnare, con il rischio che quell'ammissione con riserva si riveli successivamente illegittima. Il carattere perentorio dell'affermazione, tuttavia, è stato opportunamente ridimensionato osservando che l'illegittima esclusione di una lista da una competizione elettorale renderebbe certamente illegittimo il risultato delle elezioni, mentre non sempre invece si potrebbe pervenire alla medesima conclusione nel caso inverso in cui sia illegittimamente ammessa una lista. Posto, infatti, che ogni azione giudiziaria deve essere sorretta dall'interesse a ricorrere, l'annullamento del risultato elettorale potrebbe essere disposto solo dimostrando che la diversa attribuzione dei voti, riportati dalla lista illegittimamente ammessa, avrebbe comportato una diversa attribuzione dei seggi [8].

L’orientamento tradizionale ed a lungo prevalente ha ritenuto che la proclamazione quale momento finale del procedimento elettorale fosse l’unico atto impugnabile dinnanzi al G.A. Tale opinione si fondava sul tenore letterale della legge: il primo comma dell’articolo 83/11 del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, prevede espressamente che “…contro le operazioni per l'elezione dei consiglieri comunali, successive alla emanazione del decreto di convocazione dei comizi, qualsiasi cittadino elettore del Comune, o chiunque altro vi abbia diretto interesse, può proporre impugnativa davanti alla sezione per il contenzioso elettorale, con ricorso che deve essere depositato nella segreteria entro il termine di giorni trenta dalla proclamazione degli eletti…”.

La lettera della norma, stabilendo che tutti i provvedimenti relativi alle operazioni elettorali successive all’emanazione del decreto di convocazione dei comizi, ivi compresi quelli di ammissione delle liste, vanno impugnati entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti, non sembra ammettere equivoci [9].

La ratio della norma, peraltro, è altrettanto evidente.

In materia elettorale, l’interesse all’annullamento di uno o più atti delle operazioni elettorali si manifesta concretamente soltanto in seguito alla pubblicazione del verbale di proclamazione degli eletti, con la conoscenza del numero esatto dei voti ottenuti da tutte le liste e da tutti i candidati partecipanti alla relativa competizione.

E ciò, anche perché va applicata la regola della prova di resistenza, che impedisce di dichiarare qualsivoglia illegittimità, la quale non influisca in concreto sul risultato acquisito, non determinandone alcuna modifica.

Tale regola, peraltro, non è altro se non una diretta proiezione in materia elettorale del generale principio processuale per cui l’accoglimento del ricorso suppone che ne derivi per il ricorrente un vantaggio pratico e concreto. La fase precedente la proclamazione degli eletti deve, quindi, svolgersi secondo la cadenza prefissata dal legislatore senza possibilità di alterazioni del tempo, ritmo e/o del contenuto degli atti amministrativi per effetto dell’intervento del giudice amministrativo.

Tale principio è in linea con la esigenza di assicurare che fino alla proclamazione degli eletti la volontà popolare si formi e si esprima senza inframmettenza alcuna e ciò è coerente con i principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale.

I margini di una tutela cautelare che si compendierebbe nell’ammissione con riserva di una lista o di un candidato escluso alla competizione elettorale passano attraverso la valutazione del periculum in mora[10].

Invero tra la esigenza di immediata giustiziabilità e quella di rispettare la cadenza del procedimento elettorale è stata privilegiata quest’ultima, ma limitatamente ad un profilo temporale in quanto, dopo la proclamazione degli eletti, può essere fatto valere dinanzi al giudice naturale anche qualsiasi vizio eventualmente incorso nella fase precedente.

Ciò posto, sull’intervento del giudice in questa fase, esatto o sbagliato che sia, dovrebbe secondo alcuni, sempre prevalere il principio di continuità delle operazioni elettorali voluto dal legislatore e confermato dalla giurisprudenza[11].

Conseguentemente, l’alterazione del procedimento elettorale per effetto dell’intervento del giudice rileverebbe ex se, sul piano storico-fattuale, indipendentemente da ogni indagine sul relativo contenuto.

Pertanto, ove tale intervento risultasse acclarato in punto di fatto e risultasse altresì che abbia effettivamente provocato l’alterazione della fase del procedimento anteriore alla proclamazione, vi sarebbe la necessità di rimuovere ogni effetto di tale intervento rinnovando cioè le operazioni elettorali ab imis"[12].

Si consideri inoltre l’esigenze, talvolta paventata dalla giurisprudenza, di tutelare il contraddittorio nei confronti dei candidati che risultassero effettivamente eletti, parti necessarie in un giudizio che, in caso di accoglimento del ricorso determinerebbe l’annullamento dell’avvenuta elezione [13].

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha strenuamente sostenuto la possibilità di impugnabilità immediata degli atti anteriori alla proclamazione degli eletti [14] sulla scorta della considerazione che oggetto del giudizio elettorale è tutto il procedimento, non soltanto la proclamazione degli eletti, che infatti può essere travolta dall’annullamento degli atti presupposti a loro volta autonomamente impugnabili, se immediatamente lesivi.

Questo orientamento è espressione della volontà di adeguatamente tutelare l’interesse al corretto svolgimento della consultazione elettorale, perchè se si ammette l’impugnabilità immediata dell’esclusione, si da per scontata la tutelabilità in sede cautelare della stessa posizione. In altri termini, se non fosse possibile una tutela cautelare, non vi sarebbe motivo di anticipare al primo atto del procedimento (la presentazione delle liste) la litigiosità [15] come avviene nel caso di esclusione del candidato o di una lista dalla competizione elettorale [16], circostanza legittimante l’accesso alla tutela cautelare che presenta il vantaggio di evitare la rinnovazione integrale delle operazioni elettorali in caso di accoglimento dell’eventuale ricorso avverso il successivo verbale di proclamazione degli eletti.

Il provvedimento di esclusione di una lista ha carattere immediatamente lesivo e la non impugnabilità degli atti interni al procedimento elettorale si potrebbe porre in palese contrasto tanto con l'art 24 Cost. [17], quanto con l'insegnamento della Corte Costituzionale secondo cui il potere di sospensione dell'esecuzione dell'atto amministrativo è un elemento connaturale del sistema di tutela giurisdizionale.

Ebbene, l'esigenza della tutela cautelare, mirando al perseguimento di un bene della vita, non può essere valutata in proiezione, ma hic et tunc, in relazione alla specifica e concreta prospettazione del ricorrente: il bene della vita, nel caso di impugnazione del provvedimento di esclusione dalla competizione elettorale è rappresentato proprio dalla partecipazione a « quella » tornata di voto, caratterizzata da un preciso contesto temporale e ambientale.

È evidente che la tutela accordata nell'immediato ad una lista esclusa è idonea a produrre effetti ben più incisivi di una tutela differita al momento in cui si sia definito e rappresentato l'orientamento del corpo elettorale.

L'obiettivo di accelerare il procedimento elettorale non può assurgere ad un livello tale da pregiudicare la superiore esigenza, costituzionalmente garantita, di una tutela giudiziaria immediata ed efficace.

Inoltre, le pur rilevanti esigenze di economicità e opportunità - che potrebbero indurre a posticipare la proposizione del ricorso alla fase della proclamazione degli eletti - non possono nemmeno ritenersi prevalenti rispetto alla grave limitazione del diritto di elettorato attivo e passivo che deriverebbe dall'accoglimento dell'impostazione secondo la quale, ad elezioni concluse, si procederebbe all'annullamento delle relative operazioni[18].
In particolare, mentre dal provvedimento di esclusione di una lista discende comunque intuitivamente un pregiudizio attuale e percepibile per i suoi sottoscrittori e candidati, nonché per gli stessi cittadini elettori; al contrario, ciò non può sempre affermarsi per la decisione di ammettere una lista, la cui concreta incidenza sullo svolgimento delle elezioni per lo più non può essere valutata ex ante, ma soltanto all'esito della consultazione, in base all'atto conclusivo di proclamazione (allorquando, in relazione ai voti ottenuti, i candidati e gli elettori saranno in grado di valutare se l'ammissione di quella determinata lista abbia concretamente influito sul risultato elettorale).
Con ciò, non si ignora che l’ammissione di una lista è circostanza in astratto tendenzialmente pregiudizievole rispetto all’interesse del candidato sindaco o consigliere di altra lista [19].

Senonchè, non potrebbe imporsi un onere di immediata impugnazione del provvedimento con cui una determinata lista viene ammessa alla competizione elettorale sulla base di mere ipotesi e calcoli probabilistici, in relazione al numero dei voti che essa potrà conseguire.

La dottrina ha poi considerato che il dato testuale della norma che fissa nel trentesimo giorno successivo alla proclamazione il termine per ricorrere non precluderebbe l’esercizio dell’azione anticipata rispetto alla proclamazione nel caso di un atto antecedente con immediata portata lesiva [20].

L’orientamento aperturista avava ottenuto già sul finire degli anni ‘90 l’avvallo del Consiglio di Stato[21] che riconosceva come l'esclusione di un candidato da una lista elettorale, in quanto atto autonomamente lesivo, è immediatamente impugnabile.

Mentre sempre più frequentemente si segnala l’emersione di posizioni più sensibili alle esigenze poste a fondamento della tutela cautelare, che tengono anche conto del danno che l’erario verrebbe a subire dalla ripetizione ab imis delle operazioni elettorali in caso di accoglimento successivo delle doglianze prospettate [22].

Se non si ammettesse la possibilità di ottenere un’immediata tutela cautelare, si giungerebbe alla paradossale situazione per cui, al fine di rendere giustizia ad una lista illegittimamente esclusa dalla competizione elettorale, occorrerebbe ciononostante attendere l’esito della consultazione medesima, salvo disporne subito dopo la ripetizione.

Infatti, non si tratta tanto di garantire la stabilità del risultato elettorale, quanto di tutelare i diritti dei soggetti esclusi dalla competizione, non potendosi negare che il suo espletamento lede di per sé le aspirazioni alla partecipazione politica di singoli e di gruppi e che la rinnovazione del voto darebbe in ogni caso esiti diversi da quelli originari (per l’effetto di conformazione del risultato elettorale sui votanti e sugli schieramenti, per non parlare dei costi di competizioni politiche ripetute), specie in un sistema politico che contiene una ratio o un’aspirazione maggioritaria[23].

La questione è stata affrontata, ed apparentemente risolta, dalla nota pronuncia del 24 novembre 2005, n.10 [24], con cui l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha innanzitutto sancito che il termine di trenta giorni per impugnare i provvedimenti di esclusione o di ammissione delle liste non può decorrere che dall’atto di proclamazione degli eletti. E ciò, rilevando per un verso che il procedimento elettorale “…caratterizzato dalla celerità dei relativi adempimenti – pur se strutturato in una serie di sub procedimenti, nei quali sono chiamati a pronunciarsi vari organi e adottate diverse deliberazioni – è stato considerato dal legislatore in una prospettiva unitaria, in vista dell’esigenza di consentire lo svolgimento della consultazione alla data stabilita…” e per altro verso che “…in presenza di una disposizione legislativa che stabilisce in modo inequivoco che contro tutte le operazioni elettorali l'impugnativa va proposta in un termine perentorio abbreviato, decorrente dalla proclamazione degli eletti, è evidente che in sede applicativa della norma non può individuarsi un diverso termine di decorrenza da quello espressamente indicato …”.

Senonchè nell’evidente e, per certi versi condivisibile, intento di scoraggiare la proposizione di ricorsi pretestuosi aventi finalità esclusivamente politiche, la stessa Adunanza Plenaria ha, tuttavia, portato alle estreme conseguenze tale conclusione, ritenendo addirittura che “…contrariamente a quanto postulato dalla più recente giurisprudenza in materia, debba essere esclusa la possibilità di impugnazione, anche prima della proclamazione degli eletti, di tutti gli atti endoprocedimentali riguardanti le operazioni per le elezioni comunali… …con conseguente improponibilità anche di eventuali misure cautelari…”.

L’Adunanza Plenaria, in buona sostanza, ha aderito tout court alla giurisprudenza prevalente alcuni decenni addietro, che era stata ormai da tempo superata.

Nonostante, all'indomani della pronuncia dell'Adunanza Plenaria si fosse da più parti denunciato un passo indietro della giurisprudenza in tema di tutela cautelare nel giudizio elettorale[25], il nuovo e dirompente principio è stato ribadito (e supportato da ulteriori argomentazioni) da parte di alcune decisioni della sezione V del Consiglio di Stato. La pronuncia della Plenaria ha dato, inoltre luogo al problema dei ricorsi già pendenti in quanto presentati prima dell’inatteso revirement.

Sul punto va salutata con favore la sentenza del 17 febbraio 2006, numero 619[26] con la quale la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, all’evidente e condivisibile fine di scongiurare l’inammissibilità dei suddetti ricorsi pendenti, ha subito chiarito che sussiste quanto meno un “…interesse morale dell’opponente a vedere decisa favorevolmente, nel merito, l’impugnazione proposta ed a vedere anche convalidata, con la decisione del ricorso e dei relativi motivi aggiunti, la misura cautelare conseguita…”. Opportunamente ha precisato che, comunque, “…l’errore in cui - stando all’innovativo orientamento dell’Adunanza Plenaria - è incorso il ricorrente nel richiedere l’anticipata tutela… deve essere ricondotto nella logica della scusabilità, e deve ritenersi interamente assorbita nella successiva impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti la domanda di tutela direttamente proposta avverso l’atto di ammissione…”[27].

La decisione dell’Adunanza Plenaria ha valorizzato una serie di fattori quali la necessità di garantire rapidità e continuità alle operazioni elettorali (necessità che il legislatore avrebbe inteso, chiaramente, perseguire attraverso una serie di norme e che potrebbe essere compromessa dalla immediata impugnabilità degli atti endoprocedimentali)[28];

la presenza nelle Commissioni Elettorali di magistrati e funzionari di alto livello, chiamati a decidere in ordine ai provvedimenti di ammissione o esclusione liste: ciò ne garantirebbe, con ragionevole presunzione, il corretto operato e, d'altra parte, escluderebbe l'esigenza di un intervento immediato dell'autorità giudiziaria.

Inoltre, secondo l’opinione espressa dalla Plenaria, la possibilità di accordare misure cautelari con riguardo agli atti endoprocedimentali non rappresenterebbe un mezzo efficace per evitare il pericolo di successivo annullamento dell'intero procedimento elettorale, in quanto si tratterebbe di provvedimenti provvisori, suscettibili di non essere confermati in sede di pronuncia sul merito della vicenda, con conseguente caducazione delle operazioni elettorali che potrebbero risultare viziate, quindi, proprio per gli effetti prodotti dal provvedimento cautelare [29].

In conclusione la circostanza prevista dalla norma secondo cui il ricorso contro le operazioni elettorali deve essere depositato entro il termine di trenta giorni dalla proclamazione degli eletti, non può escludere la facoltà per un soggetto, attualmente ed immediatamente leso da un atto endoprocedimentale, di far valere tutti gli strumenti di tutela idonei a consentirgli la partecipazione alla competizione elettorale, senza dover attendere gli esiti della stessa.

Pertanto, gli inconvenienti prospettati dall'Adunanza plenaria non dimostrano come “l'ammettere l'impugnativa in via immediata di atti infraprocedimentali possa vulnerare irrimediabilmente la speditezza del procedimento elettorale” (dato che attraverso l'adozione di misure cautelari il g.a. si può pronunciare tempestivamente) [30].

Negare l'operatività della tutela cautelare in materia elettorale significherebbe creare una ingiustificata disparità di trattamento tra i meccanismi di tutela cautelare e di merito in materia elettorale e quelli propri, secondo il diritto vivente, di casi analoghi (procedure concorsuali, procedure di gara, procedimenti di pianificazione urbanistica, ecc.) e, quindi, tra il soggetto il cui bene sia stato leso a seguito di una procedura elettorale viziata (che non potrà far valere in via immediata il proprio interesse, rischiando così di non veder realizzato il bene della vita cui tende) e il soggetto il cui bene sia stato leso nell'ambito di procedure di diversa natura[31].

Una parte della dottrina[32], nonostante le perplessità esposte, ha pienamente aderito e accolto con favore le considerazioni dell'Adunanza Plenaria, ritenendo che le stesse, non ammettendo le impugnative degli atti interni al procedimento elettorale prima della proclamazione degli eletti, abbiano decretato ex abrupto la fine delle c.d. « strategie » delle impugnazioni elettorali. Il riferimento è alle strategie processuali dei concorrenti ammessi con riserva e di quelli che abbiano ottenuto, con una pronuncia cautelare, l'esclusione di una lista concorrente. Potrebbe accadere, infatti, che i ricorrenti, in ragione dei risultati ottenuti dalla tornata elettorale, decidano di continuare a coltivare il ricorso oppure decidano di rinunciarvi o, semplicemente, di non impugnare la successiva proclamazione degli eletti, rendendo, in tal ultimo caso, il ricorso improcedibile.

Nell'eventualità in cui la pronuncia cautelare non trovasse, dunque, conferma in quella di merito - producendosi, pertanto, la caducazione ex tunc degli effetti dell'ordinanza emessa - le liste ammesse con riserva - e che hanno partecipato alla competizione - andrebbero, per ciò solo, ritenute non più valide competitrici nel confronto elettorale, con consequenziale necessità, da parte del Prefetto, di valutare gli estremi dell'annullamento d'ufficio di tutta la competizione [33]. Una volta ammessa l'impugnazione immediata degli atti endoprocedimentali e la possibilità per il giudice amministrativo di adottare ordinanze cautelari, sebbene entro i limiti dell'ammissione "con riserva" di liste che ad un primo sommario esame siano state illegittimamente escluse, può verificarsi (come è successo) che la lista, ammessa a partecipare alla consultazione elettorale per ordine del giudice, non ottenga alcun risultato elettorale, con conseguente perdita di interesse a coltivare l'originario ricorso.

Non venendo proposto ricorso avverso la proclamazione degli eletti, la precedente impugnazione finirebbe per essere dichiarata improcedibile alla stregua dell'orientamento giurisprudenziale già esaminato.

E’ stato ritenuto che con la sentenza conclusiva del giudizio, indipendentemente dal suo contenuto, verrebbero comunque automaticamente a cessare gli effetti dell'ordinanza cautelare che aveva disposto l'ammissione con riserva delle liste ricorrenti, restando confermati, in mancanza di accoglimento del ricorso, i provvedimenti di esclusione delle liste medesime.

Sia una sentenza di rigetto del ricorso, sia una sentenza di improcedibilità determinerebbero entrambe la consolidazione degli impugnati provvedimenti di esclusione [34].

Cessati gli effetti dell'ordinanza cautelare di ammissione "con riserva" si sarebbero venuti a consolidare gli effetti dell'originario provvedimento di esclusione, ciò con la conseguenza per cui l'avvenuta partecipazione della lista dovrebbe ritenersi assolutamente illegittima. L'illegittima partecipazione della lista in conseguenza di una sentenza di improcedibilità, tuttavia, non sarebbe di per sé sufficiente a determinare l'illegittimità di tutte le operazioni elettorali con la conseguente necessità del loro totale rinnovo mediante la consultazione dell'intero corpo elettorale. Si è ritenuto, infatti, che al fine di una giusta composizione di due esigenze fondamentali per l'ordinamento - l'una inerente alla conservazione, nei limiti del possibile, degli atti giuridici ed alla massima utilizzazione dei relativi effetti e l'altra inerente alla salvaguardia della volontà dell'elettore dall'influenza di eventuali cause perturbatrici - bisognerebbe tener conto della consistenza numerica dei voti espressi a favore della lista illegittimamente ammessa. Quando essa non sia tale da alterare in modo rilevante la posizione conseguita dalle liste legittimamente ammesse, piuttosto che annullarsi integralmente il risultato delle elezioni e disporsi, quindi, la rinnovazione di esse, andrebbe esercitato il potere di correzione attribuito dall'articolo 84 del testo unico 570/60 agli organi investiti del contenzioso elettorale [35].

La Plenaria con la sentenza n. 10/2005, negando la possibilità dell'impugnazione degli atti endoprocedimentali prima della proclamazione degli eletti, ha risolto in radice le problematiche concernenti l'ammissibilità della tutela cautelare erogabile in quella sede e gli effetti della caducazione dell'ordinanza cautelare in caso di successiva sentenza di improcedibilità del ricorso originario, scongiurando così il pericolo che la lista ammessa "con riserva" ma che avesse attenuto uno scarso seguito elettorale potesse provocare anche involontariamente l'invalidazione delle operazioni elettorali.

Queste valutazioni, tutt'altro che empiriche, finiscono, però, per svilire quella che è la funzione della tutela cautelare: la partecipazione alla competizione elettorale rappresenta un vero e proprio bene della vita che può essere perseguito esclusivamente - nel caso di lista o candidato esclusi, o simbolo non ammesso - attraverso una tutela giurisdizionale, quale quella cautelare che, seppur provvisoria, appare, in quel determinato periodo storico, l'unica realmente in grado di assicurare il soddisfacimento pieno ed immediato del predetto bene. Tuttavia, il contrasto è innegabile e la questione mantiene grande attualità anche dopo la pronuncia della Plenaria: infatti la giurisprudenza di merito [36] ha nuovamente riproposto le argomentazioni favorevoli ad un immediato riconoscimento della tutela cautelare molto diffuse prima del revirement del 2005. Si registrano pronunce contrastanti anche nell'ambito di uno stesso Tar. È quanto avvenuto, per esempio, per il Tar Campania-Napoli che, dopo aver respinto il ricorso avverso il provvedimento di esclusione di una lista[37], successivamente, a seguito della suindicata ordinanza del Consiglio di Stato, ha con sentenza, nel giudizio di merito, riammesso la lista, inizialmente esclusa, alla competizione elettorale. Analoga situazione si è verificata per il Tar Veneto-Venezia: dopo che il Presidente, il 9 maggio 2006, in via cautelare, aveva accolto il ricorso riammettendo la lista esclusa, il 24 maggio 2006 il collegio ha respinto il medesimo ricorso nel merito, determinando l'esclusione della stessa lista [38].

Da ultimo con la sentenza n. 1461 del 4 maggio 2007 è stato riconfermato l’orientamento dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 10/2005), secondo cui è da ritenere inammissibile un ricorso in materia elettorale proposto immediatamente contro la esclusione di una lista dalla competizione elettorale (ritenuta mero atto infraprocedimentale), dovendosi invece attendere l’atto finale della procedura stessa, costituito dalla proclamazione degli eletti, per potere proporre ricorso unitariamente avverso l’atto finale e quelli infraprocedimentali.

Tuttavia in senso contrario a detto indirizzo, per l’immediata impugnabilità degli atti infraprocedimentali si sono pronunziati alcuni Tar.[39]

Allo stato attuale sembra profilarsi la necessità di un intervento della Corte Costituzionale perché si pronunci in ordine alla illegittimità della disposizione in questione per violazione non soltanto degli artt. 24 e 113 Cost., ma anche dell'art. 3 cost., laddove venga interpretata in termini meno garantisti per il ricorrente e, dunque, nel senso di escludere l'immediata impugnazione degli atti interni al procedimento elettorale[40].

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