La pronuncia 18 marzo 2010 del giudice lametino si presenta di particolare interesse poiché contribuisce alla redazione di uno statuto sull’onere di contestazione specifica, invero, in parte, già abilmente confezionato dalla giurisprudenza piacentina, tramite la sua penna più autorevole (giudice Morlini).

Il primo problema correttamente risolto dal Tribunale di Lamezia concerne la rilevanza della cd. non contestazione stragiudiziale: se una parte non contesta, nelle dinamiche delle trattative, l’altrui pretesa e solo successivamente muova lamentele, nella sede processuale, il giudice può ritenere che il fatto non sia stato contestato?

Va avvertito che la pronuncia in commento ha ad oggetto lo specifico istituto disciplinato dall’art. 186-bis c.p.c. ma i principi enunciati hanno vocazione generale. Secondo il giudicante, la “non contestazione” consiste in un contegno processuale, non potendo concorrere ad integrarla atteggiamenti assunti dalla parte prima e al di fuori del giudizio. L’assunto è assolutamente corretto. L’onere di contestazione (specifica) trova il suo alveo naturale e fisiologico nel processo dove, infatti, viene ad essere espressamente regolato dall’art. 115 c.p.c.. Ve ne è conferma nel recente saggio di legificazione sulla mediazione delle controversie civili e commerciali.

L’art. 9 del dlgs 28/2001 prevede, infatti, che le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l'insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni. Sul contenuto delle stesse dichiarazioni e informazioni non e' ammessa prova testimoniale e non puo' essere deferito giuramento decisorio.

E’ chiaro, dunque, come vi sia una dicotomia tra fase pre-trial (delle trattative) e fare processuale (del giudizio): nel procedimento civile non rileva (ai fini dell’art. 115 c.p.c.) il contegno serbato dalla parte nel momento della concertazione bonaria.

Ciò, ovviamente, non esclude ricadute di altro tipo.

In primo luogo, giova ricordare che il comportamento univoco di una delle parti (al di là delle effettive intenzioni) può essere idoneo ad ingenerare nella controparte un legittimo affidamento o, se si vuole, addirittura una aspettativa. Al riguardo, il principio sotteso al cd. venire contra factum proprium – risvolto applicativo della clausola generale di buona fede – vuole che una parte non possa agire in modo contraddittorio rispetto ad un intendimento che ha ingenerato nell’altra parte, e sul quale questa ha ragionevolmente fatto affidamento a proprio svantaggio (così, anche, i Principi Unidroit, 2004).

Il comportamento, dunque, se non può trovare respiro nella volta della non contestazione può, in taluni casi, rilevare come atteggiamento contrario al canone della buona fede, di recente valorizzato dalla Suprema Corte, in sede nomofilattica, e principio cogente anche nella fase della tutela giudiziale, nell’ottica dell’affermazione del canone del giusto processo (Cass. Civ., Sezioni Unite, sentenza 15 novembre 2007, n. 23726) oltre che criterio che deve orientare la condotta delle parti nei rapporti in itinere (Cass. civ. Sezioni Unite sentenza 18 dicembre 2007, n. 26617).

Sotto altro aspetto, la pronuncia contribuisce a concretizzare il concetto di contestazione specifica. E’ specifica, come si è già visto in altre pronunce: l’eccezione di intervenuto pagamento; la contestazione con cui si neghi l’esistenza di nesso causale tra condotta e danno; la rapportabilità causale di un effetto ad un comportamento. Ebbene, per il giudice lametino è anche specifica, sia in ordine all’an che in ordine al quantum debeatur, quella contestazione con cui una parte chieda l’integrale rigettato dell’avversa domanda, lamentando che i danni sofferti dalla controparte non si sarebbero verificati ove la stessa avesse tenuto un comportamento diligente, denunciando immediatamente i vizi scoperti ed in via subordinata invochi una riduzione rispetto all’ammontare richiesto in quanto non corrispondente all’entità del pregiudizio sofferto.

(Altalex, 29 marzo 2010. Nota di Giuseppe Buffone)