La Corte Costituzionale, con le sentenze n. 249 e 250 del 2010, ha dichiarato l'illegittimità dell'aggravante di clandestinità introdotta con il primo pacchetto sicurezza del 2008 dal Governo. Secondo la Consulta sono stati ritenuti incostituzionali, in quanto in contrasto con gli articoli 3, primo comma, e 25, secondo comma, della Costituzione, l´articolo 61, numero 11-bis, del codice penale, e, in via consequenziale, l´articolo 1, comma 1, della Legge 15 luglio 2009, n. 94 contenente disposizioni in materia di sicurezza pubblica nonché l'articolo 656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, limitatamente alle parole "e per i delitti in cui ricorre l´aggravante di cui all´art. 61, primo comma, numero 11-bis), del medesimo codice".

I giudici remittenti sollevavano questione di legittimità costituzionale dell’art. 61, numero 11-bis, del c.p., che prevede una circostanza aggravante comune per i fatti commessi dal colpevole «mentre si trova illegalmente sul territorio nazionale», disposizione introdotta dall’art. 1, comma 1, lettera f), del Decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1 della Legge 24 luglio 2008, n. 125.

Entrambi i rimettenti prospettavano, in particolare, l’intrinseca irragionevolezza di una presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel territorio dello Stato, senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni della legge sull’immigrazione, e senza alcuna rilevanza per il caso che ricorra un «giustificato motivo».

Secondo il giudice delle leggi, la condizione giuridica dello straniero non deve essere considerata – per quanto riguarda la tutela dei diritti – come causa ammissibile di trattamenti diversificati e peggiorativi, specie nell’ambito del diritto penale, che più direttamente è connesso alle libertà fondamentali della persona, salvaguardate dalla Costituzione con le garanzie contenute negli artt. 24 e seguenti, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere punitivo dello Stato.

Il rigoroso rispetto dei diritti inviolabili, continua la Consulta, implica l’illegittimità di trattamenti penali più severi fondati su qualità personali dei soggetti che derivino dal precedente compimento di atti del tutto estranei al fatto-reato, introducendo così una responsabilità penale d’autore in aperta violazione del principio di offensività. D’altra parte, il principio costituzionale di eguaglianza in generale non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero. Ogni limitazione di diritti fondamentali deve partire dall’assunto che, in presenza di un diritto inviolabile, il suo contenuto di valore non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell’inderogabile soddisfacimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante.

La Corte Costituzionale ha più volte applicato tale metodo nel campo del diritto penale, dichiarando costituzionalmente illegittime norme che avevano costruito una fattispecie incriminatrice su presunzioni assolute di pericolosità, con l’effetto di istituire discriminazioni irragionevoli. Basti pensare alla riconosciuta illegittimità della previsione che puniva l’ubriachezza (art. 688 c.p.) solo per coloro che avessero già riportato una condanna per delitto non colposo contro la vita o l’incolumità delle persone, oppure all’illegittimità dell’art. 708 c.p. (Possesso ingiustificato di valori), posto che la suddetta norma sanciva una «discriminazione nei confronti di una categoria di soggetti composta da pregiudicati per reati di varia natura o entità contro il patrimonio», senza una corrispondenza effettiva ed attuale tra la condizione in discorso e la funzione di tutela dell’incriminazione.

Sulla scorta dei principi sinora ricordati, si deve riconoscere che l’aggravante di cui alla disposizione censurata non rientra nella logica del maggior danno o del maggior pericolo per il bene giuridico tutelato dalle norme penali che prevedono e puniscono i singoli reati.

(Altalex, 16 luglio 2010. Nota di Simone Marani. Cfr. eBook Il reato di immigrazione clandestina di Manuela Rinaldi)