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Appello cautelare: il Consiglio di Stato ''entra nel giudizio sul merito''
Consiglio di Stato , sez. III, sentenza 16.01.2012 n° 138 (Manuela Rinaldi)

Nella ipotesi in cui il Tribunale amministrativo regionale non abbia fissato l’udienza di merito (dopo l’accoglimento della sospensiva) è facoltà del Consiglio di Stato accogliere l’appello cautelare ai soli fini della fissazione del merito in primo grado.

Tutto ciò rimanendo ferma la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

Così il Consiglio di Stato, sezione III, nella sentenza 16 gennaio 2012, n. 138.

Nella sentenza oggetto di commento i giudici del Consiglio di Stato considerando il fatto che, ad onta dell’accoglimento dell’istanza cautelare il TAR, come si legge nell’ordinanza, “non ha fissato la data di discussione del ricorso nel merito” e rilevando, altresì, la necessità di una definizione nel merito della controversia, l’appello cautelare, come già evidenziato, può trovare accoglimento ai fini (solamente) della fissazione del merito in primo grado.

Giurisprudenza sulla tutela cautelare nel processo amministrativo

L’atto consequenziale, con cui l’amministrazione dà esecuzione all’ordinanza di sospensione degli effetti di un provvedimento, ha una rilevanza provvisoria in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo, salvo il caso in cui la sopravvenuta attività provvedimentale abbia caratteri di novità ed autonomia rispetto alla doverosa esecuzione dell’ordinanza cautelare (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 20 luglio 2006, n. 1105, in Foro amm. TAR 2006, 7-8 2621).

La mera esecuzione di un’ordinanza cautelare di tipo propulsivo non costituisce attività di autotutela e non può comportare il venir meno della res litigiosa, pertanto l’ammissione con riserva ad una procedura concorsuale, non può produrre altro effetto che quello, tipico della misura cautelare, di assicurare per la durata del processo quelle condizioni che consentano, al termine del processo, ed in caso di esito favorevole, di conseguire il bene della vita perseguito, consentendo, attraverso la partecipazione dell’escluso alle prove concorsuali, la sua valutazione; soltanto la pronuncia di merito, passata in giudicato, rimuovendo dalla realtà giuridica l’atto impugnato, può restituire al concorrente escluso la pienezza delle sue posizioni, e costituire in capo alla amministrazione l’obbligo di assicurare allo stesso le posizioni di vantaggio scaturenti dalla prove d’esame, ma che diventerebbero inattaccabili a seguito dello scioglimento della riserva di ammissione (Consiglio Stato, sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 438 in Foro amm. CDS 2005, 2, 322).

(Altalex, 31 gennaio 2012. Nota di Manuela Rinaldi)






Consiglio di Stato

Sezione III

Sentenza 16 gennaio 2012, n. 138

(Pres. Lignani - Rel. Simonetti)

Massima e Testo Integrale



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