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Esame avvocato 2012: la 2^ traccia del parere penale e prime riflessioni
Soluzione della traccia n° 2 in materia di diritto penale 12.12.2012 (Bruno Fiammella)

Tizio ometteva il versamento delle somme affidategli dai clienti, destinate al pagamento dell'imposta di registro per gli atti rogati. L'illecito veniva scoperto quando ad uno dei clienti veniva contestato l'omesso pagamento dell'imposta dovuta e questi, verificato quanto accaduto sporgeva denuncia nei confronti del Notaio. Avviato il procedimento penale, l'Autorità giudiziaria inquirente verificava che il denaro di cui tizio si appropriava era molto ingente, pertanto, si disponeva il sequestro finalizzato alla confisca di due appartamenti di proprietà di Tizio. Questi si reca dunque dal proprio avvocato per conoscere possibili conseguenze della condotta contestatagli sia sotto il profilo sanzionatorio che con riguardo alla sorte dei sui beni immobili oggetto del sequestro.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere illustrando la fattispecie penale ravvisabile nel caso prospettato, soffermandosi sulla possibilità di confisca per equivalente degli immobili appartenenti a Tizio e sottoposti a sequestro.

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Esame d'avvocato 2012: 2^ traccia di diritto penale

di Bruno Fiammella

Possibile soluzione schematica

La soluzione indicata in modo sintetico e schematico è solo una delle possibili; ha mero valore orientativo.

In ordine al caso di specie occorre specificare che i fatti narrati traggono spunto dal mancato versamento, da parte del notaio Tizio, di somme a lui affidate dai propri clienti e destinate al pagamento dell'imposta di registro, in relazione agli atti dallo stesso rogati.

E’ opportuno, in ordine al quesito formulato, preliminarmente rendere edotto il notaio circa il delitto in cui lo stesso porrebbe incorrere: il peculato ex art. 314 c.p., la cui pena va dai 3 ai 10 anni di reclusione.

Ne ricorrono tutti gli estremi, anche in considerazione del fatto che la qualifica di pubblico ufficiale spetta al notaio non solo nell'esercizio del suo potere certificativo in senso stretto, ma in tutta la sua complessa attività, disciplinata da norme di diritto pubblico (legge notarile) e diretta alla formazione di atti pubblici (negozi giuridici notarili). Egli gode, suo malgrado, della qualifica di pubblico ufficiale quando è nell’esercizio dei suoi poteri e funzioni. Ed è ineluttabile che, nel mentre riceve gli importi per il versamento della imposta di registro, connessi ai rogiti dallo stesso stipulati, e quindi in relazione ad un atto inerente le proprie funzioni pubblicistiche, egli rivesta questa qualifica.

Onde fugare ogni dubbio, occorre specificare, quanto già egregiamente asserito dalla Suprema Corte di Cassazione, e cioè che “la qualifica di pubblico ufficiale spetta al notaio, non solo nell'esercizio del suo potere certificativo in senso stretto, ma in tutta la sua complessa attività, disciplinata da norme di diritto pubblico (legge notarile) e diretta alla formazione di atti pubblici (negozi giuridici notarili). Il fatto che il notaio sia responsabile d'imposta ed assuma come tale la veste di coobbligato solidale (dipendente), che la legge affianca al soggetto passivo d'imposta al fine di agevolare la riscossione dei tributi (cd. interesse fiscale, tutelato dall'art. 53 Cost.), non vale ad escludere la qualifica pubblicistica che gli compete. Pertanto, non v'è dubbio che la condotta appropriativa del notaio delle somme a lui affidate dai clienti e destinate al pagamento dell'imposta di registro per gli atti rogati deve essere qualificata come peculato”. Cfr. Cassazione penale , sez. V, sentenza 11 dicembre 2009 n° 47178.

Il possesso del denaro altrui e l’appropriazione dello stesso ad opera del notaio, sono gli ulteriori elementi previsti dalla condotta incriminata, ex art. 314 c.p., e nessun dubbio sembra possa paventarsi in ordine alla loro pacifica sussistenza, secondo quanto descritto nel caso di specie.

Occorre a questo punto verificare quale risposta dare in ordine alla seconda parte del quesito prospettato dalla traccia, e cioè se sia o meno attuabile nel caso di specie, la cosiddetta “confisca per equivalente” sui due beni immobili proprietà del notaio Tizio e sottoposti alla misura del sequestro.

La confisca per equivalente è un misura di sicurezza patrimoniale disposta su somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità per un valore corrispondente al prezzo, al prodotto e al profitto del reato. La ratio dell'istituto è quella di privare il reo di un qualunque beneficio economico derivante dall'attività criminosa, anche di fronte all'impossibilità di aggredire l'oggetto principale, nella convinzione della capacità dissuasiva e disincentivante di tale strumento, che assume “i tratti distintivi di una vera e propria sanzione” (Cass., SS.UU., 2 luglio 2008, n. 26654, e, 15 ottobre 2008, n. 38834).

Trova il suo fondamento e il suo unico limite applicativo nel “profitto” derivato dal reato – non essendo commisurata in alcun modo né alla colpevolezza del reo, né alla gravità dell'illecito commesso. L'istituto è previsto per il delitto di usura, per i reati contro la pubblica amministrazione e gli interessi della comunità europea, nonché per talune ipotesi di truffa. Nel caso in questione occorre quindi specificare se questo rimedio trovi applicazione anche alla fattispecie del peculato. Sul punto non si può che riportarsi a quanto statuito dalla Cass. SS.UU., 6 ottobre 2009 n° 38691 che, componendo anche un dibattito giurisprudenziale e dottrinale, afferma che la confisca per equivalente possa essere applicata solo al prezzo e non anche al profitto del reato de quo. Tuttavia è opportuno specificare che, secondo quanto statuito dalla Suprema Corte, chi è responsabile del delitto di peculato può subire la confisca per equivalente, prevista dall' art. 322 ter c.p. , comma primo, ultima parte, del solo “prezzo” e non anche del “profitto” del reato. Ciò in quanto, la norma de quo, limitando inequivocabilmente la confisca per equivalente al solo prezzo del reato, non può essere oggetto di un'interpretazione estensiva, la quale integrerebbe un'esegesi in malam partem della fattispecie penale incriminatrice potendosi anche in evidente contrasto con l'art. 25 della Costituzione. L'interpretazione dominante dell'art. 322 ter c.p. , ancorato al dato letterale della norma, è orientato nel senso che la previsione della confiscabilità (e quindi del prodromico sequestro) per equivalente non è applicabile in relazione al “profitto” del delitto di cui all'art. 314 c.p., dovendo ritenersi limitata, invece, al solo tantundem del “prezzo” del reato (così Cass. Pen., sez. VI, 11 aprile 2006, n. 12852; Cass. Pen., 11 aprile 2006, n. 12853; Cass. Pen. 22 maggio 2006, n. 17566).

Tale tesi è supportata anche dal fatto che appare non sostenibile il fatto che il legislatore, nella formulazione dell'art. 322 ter c.p. , abbia usato il termine “prezzo” in senso atecnico, così da includere qualsiasi utilità connessa al reato, perché le nozioni di “prezzo” e di “profitto” risultano nettamente distinte anche nell'art. 240 c.p. e non sarebbe logico ritenere che si sia voluto derogare sul punto con l'art. 322 ter c.p.

Nel caso di specie, ovviamente, è opportuno specificare che nulla questio sorge in ordine al fatto che il denaro di cui si è appropriato il notaio costituisca il profitto del reato di peculato.

Pertanto, alla luce delle considerazioni sopra esposte, dovendo formulare un parere nell’interesse del notaio, lo stesso andrà reso edotto in ordine alle responsabilità a lui ascrivibili in relazione alla fattispecie di cui al reato di peculato art. 314 c.p., ma altresì andrà rassicurato circa la possibilità di chiedere il dissequestro dei propri appartamenti atteso che, l’orientamento delle Sezioni Unite sopra citato, recependo l'interpretazione già dominante in ordine alla corretta applicazione dell'art. 322 ter c.p., è in suo favore, in quanto orientata verso una confisca per equivalente limitata e circoscritta, alle sole ipotesi in cui il denaro costituisca il prezzo del reato, e non anche il profitto dello stesso.


NOTA:

Nella formulazione del presente parere si è tenuto conto che, in applicazione dell'art. 2 del codice penale, la recente legge n. 190 del 2012 che ha modificato i reati ex art. 314 c.p. e 322ter, non operi ove i fatti si siano svolti prima della sua entrata in vigore. In questo caso, infatti, si applicherebbe il pregresso regime più favorevole al notaio (I fatti vengono contestati soltanto a seguito della scoperta degli stessi da parte di uno dei clienti del notaio, cliente a cui è stato contestato il mancato pagamento dell'imposta di registro, quindi, è necessario calcolare i tempi di legge necessari per il compimento di questi incombenti (dal rogito alla contestazione) per comprendere che i riferimenti normativi degli articoli 314 c.p. e 322ter c.p. siano quelli precedenti la riforma suddetta. Si rammenta infatti che la legge 190 del 2012 è entrata in vigore il 28 novembre 2012, per cui, i tempi tecnici del caso esposto, propenderebbero per una appicazione di questa tesi in concreto).

Tuttavia, solo ragionando in via teorica ed in astratto, il candidato poteva anche ipotizzare una ricostruzione dei fatti posteriore alla entrata in vigore della legge 190 del 2012, ed allora, la soluzione era da ricostruire tenendo conto del fatto che il peculato ha un minimo di pena pari ad anni 4 e che, sempre in funzione della modifica apportata all'art. 322ter c.p., la possibilità di una confisca per equivalente, opererebbe.



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