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Patto commissorio
AltalexPedia, voce agg. al 19.12.2012 (Michele Vanolli)

Categoria: Diritto civile

Patto commissorio

di Michele Vanolli


Il patto commissorio è un accordo con il quale il debitore, a garanzia della soddisfazione di un proprio debito, mette a disposizione un proprio bene, con l'intesa che, verificatosi l'inadempimento, detto bene passerà in proprietà del creditore.

1. Premessa

2. Fondamento del divieto

3. Patto commissorio immediatamente traslativo

4. Patto commissorio ed alienazione in garanzia

5. Patto commissorio obbligatorio

6. I limiti del divieto del patto commissorio

7. La disciplina della nullità

8. Contratto di sale and lease back e patto commissorio

1. Premessa

Il patto commissorio risulta esser stato oggetto di divieto già nel diritto romano prima, e in quello comune poi. Il codice del 1865 ne sancì la nullità nelle sole ipotesi di dazione in pegno ed anticresi, il codice del 1942 invece, ha esteso la nullità anche al patto commissorio accessorio alla costituzione di ipoteca.

Nell'attuale codice il patto commissorio è disciplinato da due norme: l'art. 1963 c.c., che sancisce la nullità di qualunque patto, concepito anteriormente o posteriormente al contratto di anticresi, con il quale le parti concordano che, in caso di mancato pagamento del debito, la proprietà dell'immobile passi al creditore; e dall'art. 2744 c.c., nel quale si prevede la nullità del patto con il quale il debitore e creditore convengono che, in mancanza di pagamento del debito nel termine stabilito, la cosa ipotecata o data in pegno diventi di proprietà del debitore.

2. Fondamento del divieto

Varie sono le ragioni tradizionalmente invocate per giustificare il divieto di patto commissorio.

Una prima teoria mira a tutelare gli interessi del debitore bisognoso di danaro, i quali possono essere pregiudicati sia dalla coartazione esercitata dal creditore, sia dalla possibile sproporzione tra l'ammontare del debito e il valore del bene.

Una diversa dottrina individua la ratio del divieto nell'asserito pregiudizio per gli altri creditori, in quanto il patto de quo verrebbe a creare una causa di prelazione non prevista dalla legge.

La sanzione della nullità ha poi indotto una dottrina a ricercare la ratio del divieto in questione nella tutela di un interesse generale, non necessariamente coincidente con quello, individuale, del debitore o dei creditori terzi.

Infine, una dottrina per così dire “pubblicista” ha ritenuto che il fondamento del divieto debba essere ricercato nell'interesse dello Stato a che non vi siano forme convenzionali di soddisfacimento del credito, nonché alla tutela di un “principio di ordine pubblico economico”.

3. Patto commissorio immediatamente traslativo

Il modello di patto commissorio desumibile dagli artt. 1963 e 2744 c.c. è quello di una alienazione “sospensivamente condizionata” all'inadempimento del debitore. Occorre pertanto chiedersi se il divieto concerna anche le alienazioni in garanzia immediatamente efficaci e subordinate alla condizione risolutiva del pagamento del debito.

La costante giurisprudenza e parte della dottrina ritengono valide le alienazioni in garanzia immediatamente efficaci; difatti, il momento in cui si verifica l'effetto traslativo viene individuato come criterio discretivo tra patto commissorio illecito e valida alienazione in garanzia.

Ad avviso della dottrina maggioritaria invece, tale momento non può fungere, di per sé, da convincente criterio per distinguere il patto commissorio da una valida alienazione in garanzia.

4. Patto commissorio ed alienazione in garanzia

La configurazione di un patto commissorio autonomo, cioè di una convenzione che, senza alcun collegamento con una contestuale o preesistente garanzia tipica, preveda il trasferimento della proprietà di un bene del debitore al creditore in caso di inadempimento, ha posto alla dottrina e alla giurisprudenza il problema di distinguere la fattispecie oggetto del divieto ex art. 2744 c.c. dalle alienazioni a scopo di garanzia al fine di verificare se e quando queste operazioni siano qualificabili come illecite perché dissimulanti un patto commissorio.

Il criterio distintivo tra le due figure tradizionalmente adottato attiene alla individuazione del momento del trasferimento della proprietà al venditore: nel patto commissorio esso è sospensivamente condizionato al mancato adempimento nel termine, mentre nelle alienazioni a scopo di garanzia l'effetto traslativo è immediato, ma risolutivamente subordinato al pagamento del debito, quando assumono la struttura del patto di riscatto o retrovendita.

Un orientamento giurisprudenziale più recente, ma ormai consolidato, fa invece leva, per distinguere le due fattispecie, sull'effettivo intento delle parti di costituire una garanzia reale in funzione di un mutuo attraverso una vendita con patto di riscatto o di retrovendita: si afferma, infatti, che la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, anche quando sia previsto il trasferimento effettivo del bene, è nulla se stipulata per una causa di garanzia, piuttosto che per una causa di scambio, nell'ambito della quale il versamento del denaro da parte dell'acquirente non costituisce pagamento del prezzo, ma esecuzione di un mutuo, ed il trasferimento del bene serve solo per costituire una posizione di garanzia provvisoria capace di evolversi a seconda che il debitore adempia o non l'obbligo di restituire le somme ricevute; tale vendita, caratterizzata dalla causa di garanzia propria del mutuo con patto di riscatto piuttosto che dalla causa di scambio propria della vendita, pur non integrando direttamente un patto commissorio vietato dall'art. 2744 c.c., costituisce un mezzo per eludere tale norma imperativa ed esprime perciò una causa illecita che rende applicabile la sanzione dell'art. 1344 c.c.

Parte della giurisprudenza riconduce tra i negozi nulli ex art. 2744 c.c. anche le alienazioni di terzi al creditore per garantire debiti altrui. Analogamente, altra giurisprudenza ritiene nullo il contratto di vendita con patto di riscatto stipulato tra il mutuatario e un soggetto diverso dal mutuante allo scopo di costituire garanzia dell'adempimento del primo nei confronti del creditore, rappresentando un mezzo per eludere l'applicazione dell'art. 2744 c.c., in virtù del collegamento configurabile tra i due negozi in quanto legati da un nesso teleologico e dal comune intento delle parti di perseguire un ulteriore risultato concreto derivante dal collegamento. Una giurisprudenza decisamente minoritaria, ha affermato la validità della vendita con patto di riscatto.

5. Patto commissorio obbligatorio

Con il patto commissorio ad effetti obbligatori il debitore assume solo un obbligo di trasferire la proprietà di un bene, assoggettato o no a pegno o ipoteca, al creditore in caso di inadempimento. Si tratta quindi di stabilire se la circostanza che l'effetto reale si verifichi posteriormente all'inadempimento del debitore per effetto di una nuova manifestazione di volontà sia sufficiente a sottrarre siffatto patto al divieto. La risposta che si dà è generalmente negativa. In dottrina infatti si ritiene nullo il patto commissorio ad effetti obbligatori, in quanto in grado di causare il medesimo pregiudizio di quello ad efficacia reale. Infatti, anche se la promessa di trasferimento espone il creditore al rischio che il debitore alieni validamente a terzi il bene, è chiaro che la mancanza di un trasferimento automatico è perfettamente supplita dall'ammissibilità di una esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre.

Secondo parte della giurisprudenza, anche un contratto preliminare di compravendita può dissimulare un mutuo con patto commissorio se esiste un nesso di strumentalità fra i due negozi, ove la promessa di vendita, pur non implicando il passaggio immediato del possesso del bene promesso, tenda a garantire comunque la restituzione della somma mutuata dal promittente compratore precedentemente o contestualmente.

Altra giurisprudenza sostiene l'esigenza di verificare se più negozi tra loro collegati abbiano una comune funzione strumentale e teleologica di garanzia, al fine di accertare la configurabilità di un patto commissorio secondo un criterio ermeneutico e funzionale finalizzato ad una più efficace tutela del debitore.

Infine, secondo altre pronunce, la fattispecie del collegamento negoziale non può escludersi neppure tra singoli atti stipulati tra soggetti diversi, se appaiono funzionalmente connessi e interdipendenti, diretti alla realizzazione dello scopo di garanzia.

6. I limiti del divieto del patto commissorio

Il discorso finora svolto non deve peraltro condurre a ritenere vietato qualunque tipo di alienazione in garanzia, laddove questa non avvenga in quei modi e con quelle forme che costituiscono la ragione della illiceità del patto commissorio. E' tradizionale, così, ritenere ammissibile il c.d. Patto marciano, in cui il creditore diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia, allorché il debitore non adempie, ma è previsto l'obbligo che il bene stesso venga stimato da un terzo successivamente all'inadempimento e il creditore versi al debitore la differenza tra l'ammontare del credito e l'eventuale accertato maggior valore del bene. Convenzione, questa, non solo ammissibile, ma anzi vantaggiosa per il debitore, dal momento che l'espropriazione e la vendita coattiva del bene realizzano, di regola, un valore inferiore a quello effettivo del bene.

Non si ritiene, invece, sufficiente ad evitare la nullità una stima preventiva al futuro eventuale inadempimento, tale da precludere la prova di una successiva intervenuta sproporzione tra valore del bene e ammontare del debito garantito; così come non è sufficiente una causale equivalenza tra valore del bene e debito garantito, non derivando da ciò un diritto del debitore a un controllo dei poteri autosatisfattivi del creditore.

L'accertamento del valore può essere rimesso a un terzo nominato di comune accordo o scelto secondo criteri concordati al momento della stipulazione della garanzia; si applicherà, per il resto, il disposto dell'art. 1349 c.c.

Nel senso sopra detto può essere spiegata l'ammissibilità del cosiddetto pegno irregolare, regolato espressamente dall'art. 1851 c.c., nell'ambito dell'anticipazione bancaria.

Sicuramente valida è la consegna al creditore, dopo l'inadempimento, di una cosa del debitore in luogo del pagamento: si tratta di una datio in solutum che, non comportando alcun diritto del creditore a ricevere la cosa, ma solo una sua facoltà, è senz'altro lecita, a meno che si provi che la consegna è avvenuta in adempimento di un precedente obbligo assunto dal debitore, con il che si ricadrebbe ovviamente in un patto commissorio vietato.

7. La disciplina della nullità

Le conseguenze della nullità del patto commissorio sul negozio di garanzia sono state ricondotte, da parte della dottrina, all'art. 1419, co. 1 c.c., affermandosi che la nullità del patto commissorio determina la nullità del contratto di garanzia qualora risulti che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la clausola vietata.

Secondo altri, invece, la nullità totale del contratto di garanzia sarebbe evitata con l'applicazione dell'art. 1419, co. 2 c.c., in quanto il patto commissorio nullo sarebbe automaticamente sostituito dalla norma imperativa consistente nel principio generale che vieta il ricorso all'autotutela e impone per il soddisfacimento delle proprie ragioni il ricorso agli organi giurisdizionali.

Si sostiene peraltro, che il ricorso all'art. 1419, co. 2 c.c. non sarebbe neppure necessario, in quanto la nullità del patto commissorio, accedente ad una fattispecie contrattuale è espressamente prevista dalla legge che impone la nullità del singolo patto e non quella del negozio cui esso accede.

Per alcuni, partendo dal presupposto che la nullità del patto determini, ex art. 1419, co. 1 c.c., la nullità dell'intera garanzia, può analogicamente applicarsi l'art. 2743 c.c. che nel caso di diminuzione o perimento della garanzia accorda al creditore il diritto alla reintegrazione o all'immediato pagamento.

La nullità può essere fatta valere da ogni interessato, quindi anche dallo stesso creditore, e la sentenza che la dichiara è sentenza di accertamento.

Analoga questione si pone con riferimento al patto commissorio autonomo, nel qual caso la questione sorgerà al momento della mancata restituzione della somma dovuta, quando il creditore cercherà di avvalersi del patto in esame.

L'eventuale estensione della nullità del patto commissorio al negozio da cui deriva l'obbligazione garantita non danneggia in tal caso il debitore, ma anzi potrebbe favorirlo.

8. Contratto di sale and lease back e patto commissorio

Il sale and lease back è un contratto di origine anglosassone, con il quale un'impresa commerciale vende beni di sua proprietà ad un imprenditore finanziario che ne diventa proprietario pagando un corrispettivo e contestualmente lo cede in leasing alla stessa venditrice che versa periodicamente dei canoni per una certa durata, con facoltà di riacquistare la proprietà dei beni venduti, corrispondendo al termine di durata del contratto il prezzo stabilito per il riscatto.

Il contratto in oggetto, di per sé lecito, può essere adottato per aggirare il divieto di patto commissorio. Allo stesso modo però, si deve prestare attenzione a non reprimere una lecita necessità di autofinanziamento dell'imprenditore.

Dal punto di vista funzionale il lease back è contraddistinto da una causa propria e come tale distinta dalla semplice sommatoria delle cause dei contratti di cui si compone, anche se l'inquadramento giuridico della stessa non è del tutto univoco.

L'intera vicenda svela infatti come il corrispettivo della vendita costituisca una sorta di prestito all'impresa che ha necessità di liquidità, la quale restituisce il capitale e gli interessi mediante il pagamento dei canoni periodici di locazione dell'immobile.

Circa il rapporto tra il lease back ed il divieto di patto commissorio, in giurisprudenza si è assistito ad una lunga evoluzione contraddistinta da diverse oscillazioni che hanno portato, allo stato attuale, ad una posizione generalmente condivisa.

L'operazione in oggetto, valutata dall'ordinamento come astrattamente lecita e meritevole di tutela, rischia di cadere sotto la scure dell'art. 2744 c.c. nel momento in cui la garanzia cessa di essere solo un motivo comune ai contraenti per diventare l'unico e principale scopo dell'operazione.

Esemplificativa dell'importante ruolo svolto in tale ambito dalla giurisprudenza, è la “codificazione” di alcuni indici di anomalia delle operazioni di garanzia che segnalano all'interprete l'esistenza di un presunto intento fraudolento perseguito dalle parti.

Tali indici, raggruppabili in due grandi categorie a seconda dell'ambito in cui operano, possono essere riassunti in:

INDICI DI CARATTERE SOGGETTIVO

• l'esistenza di una situazione di debito/credito tra la società finanziaria e l'impresa utilizzatrice;

• le difficoltà economiche dell'impresa utilizzatrice;

• la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato in sede di compravendita dall'acquirente.

INDICI DI CARATTERE OGGETTIVO

• clausole che attribuiscono alla società di leasing la facoltà di trattenere parte del prezzo della vendita spettante al venditore;

• clausole che attribuiscono la disponibilità materiale del bene alla società concedente;

• clausole che concedono all'impresa utilizzatrice la facoltà di sublocare il bene;

• previsione di un corrispettivo molto più basso del valore di mercato;

• clausole che obbligano l'utilizzatore a versare i canoni scaduti e a scadere in caso di risoluzione anticipata del contratto.

Si noti che in dottrina diverse sono state le voci che hanno manifestato perplessità sull'utilizzo di tale sistema indiziario, il quale si baserebbe su elementi e comportamenti sganciati dal dato testuale del negozio sottoscritto, e come tali propri di un ambito più labile e difficilmente afferrabile.

Si tratta di indizi i cui contorni sono sfumati e che dunque necessitano di essere “delineati caso per caso” sulla base di una valutazione spesso rimessa alla discrezionalità dal giudice.

Una volta ricondotta la fattispecie nell'ambito del divieto del patto commissorio, la medesima verrà sanzionata con la nullità, così come prescritto dall'art. 2744 c.c.







Avv. Francesco Ortaggio

Diritto commerciale e fallimentare - Recupero crediti - Infortunistica - Famiglia e successioni - Diritto dei Trasporti - Diritti reali - Esecuzioni - Domiciliazioni


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