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La responsabilità medica alla luce della legge Balduzzi
Articolo di Pietro A. Sirena 23.05.2013

Pubblichiamo la relazione del Presidente della IV sezione civile della Corte di Cassazione, dott. Pietro Sirena, in ordine al tema della responsabilità medica alla luce della recente legge c.d. Balduzzi (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189), argomento che riguarda il più vasto problema della colpa in generale e di quella professionale in particolare.


La responsabilità medica alla luce della legge Balduzzi

di Pietro Sirena

Sommario


Cenni sulla colpa penale

Prima di entrare nel vivo del tema e di intrattenervi sulla colpa professionale, ritengo necessario fare un brevissimo cenno alla figura della colpa penale, che è stata magistralmente definita come una figura umbratile, fatta più di vuoti che di pieni[1]: e tale definizione si attaglia perfettamente alla colpa medica, in quanto tra la condotta attribuita all’imputato e l’evento dannoso intercorre sovente un lungo lasso di tempo, durante il quale si susseguono catene causali la cui reale conoscenza è assai difficile, pur se assolutamente indispensabile ai fini di un corretto giudizio; ma soprattutto perché la colpa è costituita il più delle volte da trascuratezze, da omissioni, da cose che si dovevano fare e non sono state invece compiute.

Compito del giudice - quando affronta il tema della colpa - è quindi quello di riempire questi vuoti: ma per fare ciò l’interprete non può muoversi a caso o procedendo per intuito, sia pure utilizzando il metro della sensatezza, come faceva la giurisprudenza ottocentesca nella materia in esame che, per il vero, allora aveva un valore assai marginale; l’interprete moderno ha - invece - la necessità che il vuoto della colpa sia colmato da una teoria ben costruita e fondata, idonea a orientare la prassi e a definire concretamente i valori che stanno dietro le forme di imputazione soggettiva del fatto.

Questa teoria è stata a lungo attesa dai pratici ed è finalmente arrivata, sia pure in ritardo rispetto alle necessità di un diritto penale moderno, dove è indispensabile che si realizzino gli aspetti dell’imputazione colposa nel segno dei valori costituzionali: e quindi della rimproverabilità, della esigibilità e della colpevolezza.

Ma andiamo con ordine.

Quando erano in vigore i codici preunitari, o il codice Zanardelli e anche durante i primi anni di applicazione del vigente codice Rocco, la dottrina (ma anche la giurisprudenza) aveva finito con l’utilizzare un concetto assai rigoroso della colpa penale: si faceva, infatti, riferimento alla così detta colpa specifica, impiegandola in senso non libertario ma autoritario, giacché l’evento conseguente all’accertata violazione delle regole cautelari codificate, veniva sostanzialmente visto come una condizione obiettiva di punibilità; e ciò senza che mai ci si chiedesse cosa potesse rappresentare e cosa si nascondeva in quello spazio oscuro, in quella zona d’ombra, cui ho fatto cenno, tra la condotta e l’evento; in parole povere, vigeva una visione rigorosa della responsabilità per colpa, incentrata soprattutto sul disvalore dell’azione, con la conseguenza che la colpa finiva - anche ad opera di grandi giuristi (come il Manzini o il Maggiore) - con l’essere sospinta sul piano del versari in re illicita, assolutamente inconcepibile in una legislazione penale rispettosa dei valori individuali.

E però, a questa sostanziale durezza faceva da contraltare il fatto che allora, in quei tempi lontani, non c’era ancora quello che definirei un ordinamento del rischio: immaginate se un secolo fa, pur essendo le norme del codice penale sulla colpa identiche a quelle attuali, si poteva solo pensare a procedimenti giudiziari quali abbiamo adesso in materie come gli infortuni sul lavoro, la colpa professionale, l’infortunistica stradale e i disastri ambientali. Eppure, allora sicuramente più di oggi, il lavoro nelle fabbriche non era sicuro e mieteva decine di vittime, e gli errori diagnostici in campo medico saranno stati ben più frequenti di quelli che si verificano nella nostra società, dove il sapere scientifico si è andato - per fortuna - insinuando in tutte le attività della vita da despota benigno.

Vi dicevo che una teoria idonea a riempire gli spazi vuoti della colpa è finalmente arrivata; e sono state credo le ultime generazioni di giuristi, a partire forse dalla mia, quelle che hanno dimostrato che il nucleo basilare dell’indagine sulla responsabilità colposa va reperito nella ricerca di ben precise connessioni tra la condotta e l’evento: e ciò comporta che occorre cogliere la congruenza tra il rischio cautelato dalla regola di comportamento e quello che si è realizzato nell’evento; e che occorre altresì prendere in esame l’evitabilità di quest’ultimo, nonché l’attitudine della prescrizione che è stata disattesa a evitare in concreto il verificarsi del rischio.

Insomma è emersa da questa teoria, costantemente in fieri, una nuova idea di casualità da applicare alla responsabilità per colpa, capace di unire insieme quei fili molteplici, nascosti nell’ombra, che devono legare la condotta all’evento, ben lontana da quella forma di responsabilità precedente legata al concetto del versari in re illicita, che ho prima menzionata.

Ma allo stesso tempo, gli ambiti della responsabilità colposa si sono allargati a dismisura e la colpa è andata assumendo una posizione di grande importanza e di centralità nelle vicende penali; il che è naturale se si pensa quali enormi rischi corrono oggi le persone in questo mondo globalizzato, dove tutto si svolge a velocità e a ritmi un tempo impensabili.

Si consideri solo per un attimo la circolazione stradale e si pensi alle migliaia di morti che ogni anno si verificano perché vengono violate alcune regole elementari di prudenza, anche legislativamente previste e imposte ai cittadini.

Possiamo quindi oggi affermare, che da un canto l’interprete si è reso conto che il concetto di colpa ha perso parte della sua iniziale rigidità e che può essere utilmente inteso solo se egli è riuscito a comprendere, il più delle volte con l’aiuto del sapere scientifico, cosa è successo tra la condotta e l’evento e se quest’ultimo ha effettivamente concretizzato quel rischio che la norma intendeva cautelare; ma che dall’altro canto, i campi di applicazione della colpa si sono enormemente estesi a settori nei quali era davvero raro, quasi impensabile, l’intervento del giudice: tra questi settori, che ho prima menzionato (gli infortuni sul lavoro, la colpa professionale, l’infortunistica stradale, i disastri ambientali) uno di grandissimo rilievo - per le sue implicazioni umane e sociali - è proprio quello della responsabilità medica.

L’articolo 2236 del codice civile e la colpa grave

Possiamo a questo punto entrare nel vivo dell’argomento che mi è stato assegnato, anche se - per il vero - prima di discutere della legge Balduzzi, sarebbe opportuna una carrellata sull’evoluzione della colpa nella materia della responsabilità medica.

Tuttavia, il tempo a mia disposizione non mi consente di affrontare anche questo tema: perciò, mi limiterò a fare cenno a una sola questione, a mio avviso rilevante proprio con riferimento alla nuova normativa, il cui commento mi è stato affidato.

Come vi dicevo, in un passato ormai lontano, anche se non lontanissimo, ben pochi erano i procedimenti giudiziari penali nei confronti dei medici: tra i miei testi conservo - e consulto talvolta - il trattato di diritto penale di ben dieci volumi di Vincenzo Manzini, che mio padre (medico ginecologo) mi regalò all’inizio degli anni sessanta dello scorso secolo, quando mi preparavo ad affrontare il concorso per la magistratura; ebbene, al capitolo sull’omicidio colposo non è dedicato neppure un rigo alla colpa medica; mentre sull’ultima edizione del commentario di Marinucci e Dolcini, nell’analogo capitolo si trovano pagine e pagine che trattano della responsabilità professionale del medico.

Comunque, quando i processi a carico dei medici cominciarono a diventare sempre più frequenti, una certa giurisprudenza affermava che in tema di colpa professionale - e medica in specie - almeno quando la prestazione professionale comportava la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, era rilevante ai fini della responsabilità penale la sola colpa grave, in conformità a quanto previsto in tema di responsabilità civile dall'articolo 2236 del codice civile.

A tale conclusione quella giurisprudenza perveniva anche in omaggio al principio dell'unità dell'ordinamento giuridico, essendo arduo ipotizzare che uno stesso comportamento potesse essere civilmente lecito e penalmente illecito; e per quelle sentenze, costituiva colpa grave "quella derivante da inescusabilità dell'errore o da ignoranza di principi elementari attinenti all'esercizio dell'attività sanitaria"[2].

In ogni caso, però, il limite della colpa grave veniva solitamente riferito alla sola colpa per imperizia (quella cioè derivante dalla violazione delle leges artis), mentre rispetto alla negligenza e all'imprudenza si riteneva che la valutazione dell'attività del medico dovesse essere improntata a criteri di normale severità [3].

In questa direzione, la giurisprudenza affermava che solo quando il medico debba risolvere problemi diagnostici e terapeutici in presenza di quadro patologico complesso e passibile di diversificati esiti, nonché della necessità di agire con urgenza, l'eventuale errore nel quale il sanitario sia incorso, e che abbia condotto a morte o lesione personale del paziente, può essere valutato sulla base del parametro individuato dall'articolo 2236 cod. civ.: viceversa, quando non si presenti una situazione emergenziale, ovvero quando il caso non implichi problemi di particolare difficoltà, così come quando venga in rilievo negligenza o imprudenza, i canoni valutativi della condotta colposa non possono essere che quelli ordinariamente adottati nel campo della responsabilità penale per la causazione di danni alla vita o all'integrità fisica delle persone, con la particolarità che il medico deve sempre attenersi alla regola della massima diligenza e prudenza[4].

Il suddetto orientamento venne però messo in discussione dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la quale talvolta negò l'applicabilità del principio di cui all'articolo 2236 c.c. al diritto penale, affermando che in questa materia avrebbero dovuto trovare esclusivo accoglimento gli ordinari criteri di valutazione della colpa di cui all'articolo 43 cod. pen.[5], secondo il parametro consueto dell'homo eiusdem professionis et condicionis, arricchito delle eventuali maggiori conoscenze dell'agente concreto [6].

E in questo ordine di idee, quella giurisprudenza affermò che la colpa professionale del medico dovrebbe essere "valutata nell'ambito dei criteri generali dettati dal sistema penale, e non di quelli, eccezionali e dunque non estensibili per analogia, previsti dall'articolo 2236 c.c."[7].

L’orientamento più restrittivo alla fine è prevalso: così che la giurisprudenza negli ultimi anni ha ribadito che "nella valutazione in ambito penale della colpa medica non trova applicazione il principio civilistico della rilevanza soltanto della colpa grave, la quale assume eventuale rilievo solo ai fini della graduazione della pena"; in questi termini la sentenza Calò del 2008, nella cui motivazione la Corte ha sottolineato che ormai la giurisprudenza "è consolidata nel senso che la colpa debba essere valutata, nell'ambito penale, alla stregua dei principi enunciati dall' articolo 43 del codice penale; e che, invece, non trovi applicazione il principio civilistico, espresso dall'articolo 2236 del codice civile, secondo cui nell'ambito considerato rileva la sola colpa grave[8].

In altri termini, l’indirizzo giurisprudenziale ultimo afferma che la richiamata disciplina civile riguarda il risarcimento del danno quando la prestazione professionale comporta la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà e non può essere applicata all'ambito penale né in via estensiva, data la completezza e l'omogeneità della disciplina penale della colpa, né in via analogica, vietata per il carattere eccezionale della disposizione rispetto ai principi in materia.

Ho cennato a tale questione per far notare che - almeno in un determinato periodo storico e sia pure per interpretazione giurisprudenziale - il concetto di culpa levis, contrapposto a quello di culpa lata, aveva trovato considerazione e accoglimento anche nel diritto penale: il che assume - a mio avviso - un non trascurabile rilievo rispetto ai problemi posti dalla legge Balduzzi o per essere più precisi dall’articolo 3, comma 1, di questa normativa.

L’articolo 3, comma 1, della legge Balduzzi: a) in generale

La suddetta disposizione di legge stabilisce testualmente: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

Ebbene, se dovessi sostenere che questa è una norma ben scritta e che la sua concreta applicazione non darà problemi, non direi il vero; ma allo stesso tempo mi sento di potere affermare che quella disposizione ha una portata innovatrice maggiore di quanto il suo testo claudicante non lasci immaginare alla prima lettura.

Intanto, una prima cosa è certa: la norma esclude la rilevanza penale delle condotte dei medici connotate da colpa lieve, che si collochino all'interno dell'area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica; quindi, in buona sostanza, reintroduce (o se preferite introduce) nel diritto penale - sia pure con esclusivo riferimento agli esercenti la professione sanitaria - il concetto di colpa lieve che, secondo la ormai consolidata giurisprudenza della Corte di cassazione, non avrebbe potuto trovare applicazione nelle ipotesi di colpa professionale, neppure limitatamente ai casi in cui “la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, previsti dall’articolo 2236 del codice civile, di cui ho fatto poco prima cenno. E tale introduzione espressa costituisce un fatto di grande rilevanza giuridica perché ripropone la necessità di elaborare in maniera moderna i concetti di culpa levis e di culpa lata, i quali pur facendo parte della nostra più antica tradizione giuridica, sono stati trascurati dalla dottrina penalistica.

Segue: b) il problema dell’applicabilità dell’articolo 2, comma 2, del codice penale

Ciò posto, devo porre in rilievo che l’esclusione della rilevanza delle suddette condotte penali comporta un primo problema giuridico: quello dell’applicabilità dell’articolo 2, comma 2, del codice penale, secondo cui “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”.

Si tratta di un questione di diritto intertemporale che si inquadra nella più ampia problematica della successione di norme "integratrici" della legge penale (o modificazioni "mediate" della fattispecie penale, o successione di leggi extrapenali), la quale richiede di stabilire se l'abolitio criminis possa conseguire dalla modifica di norme in vario modo richiamate dalla norma incriminatrice.

Su questo tema, per il vero assai complesso, sono stati spesi fiumi di inchiostro sia in dottrina che in giurisprudenza; ma non essendo questa la sede per discutere delle varie teorie, mi limiterò a dirvi che, in una recentissima sentenza[9], la Quarta sezione penale della Corte di cassazione, chiamata a stabilire se la disposizione di cui all’articolo 3, comma 1, della legge Balduzzi abbia determinato la parziale abrogazione delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti le professioni sanitarie, ha dato una risposta affermativa: la nuova normativa ha parzialmente decriminalizzato le fattispecie colpose in questione, con conseguente applicazione dell'articolo 2 del codice penale; e ciò in quanto l'innovazione - come ho prima evidenziato - esclude la rilevanza penale delle condotte connotate da colpa lieve, che si collochino all'interno dell'area segnata da linee guida o da virtuose pratiche mediche, purché esse siano accreditate dalla comunità scientifica.

Dunque la Corte ha stabilito che ci troviamo in presenza di una abolitio criminis, fatto questo che avrà un impatto davvero notevole sui processi in corso, ma che potrebbe anche averlo sulle sentenze definitive di condanna, in particolare per i reati di omicidio colposo e di lesioni personali colpose, pronunciate nei confronti di medici.

Sennonché, credo di potere affermare che tale abolitio ha una natura particolare in quanto differisce da quelle abolitio criminis che elidono totalmente il reato e che producono l’effetto di far cessare l’esecuzione e gli effetti penali delle sentenze di condanna passate in giudicato, le quali debbono perciò essere revocate dal giudice dell’esecuzione, in conformità a quanto previsto dall’articolo 673 del codice di procedura penale.

Mi sembra, infatti, che nelle fattispecie di cui ci occupiamo, la revocabilità di quelle decisioni risalenti nel tempo sia condizionata dai poteri riconosciuti dal sistema al giudice dell'esecuzione, che sono ben diversi da quelli riconosciuti al giudice di cognizione.

E infatti, con specifico riferimento ai casi previsti dalla legge Balduzzi, dato che - secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione - al giudice dell’esecuzione è preclusa la rivalutazione nel merito del compendio probatorio[10], il giudicato non potrebbe essere revocato ove dalla sentenza di condanna ormai definitiva non emergesse espressamente che il medico nello svolgimento della propria attività si è attenuto a linee guida e a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica e che ha agito con colpa lieve.

Segue: c) il problema di determinare l’ampiezza della limitazione della responsabilità penale del medico

Un secondo problema giuridico è quello di determinare l’ampiezza della limitazione della responsabilità penale del medico, interpretando la prima frase dell’articolo 3 della legge, e cioè quella su richiamata, che recita: “l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve”.

Secondo i primi commenti della dottrina, effettuati a caldo dopo l’approvazione della legge Balduzzi, la norma in esame dovrebbe essere interpretata esclusivamente nel senso che dovrebbe essere riconosciuta la responsabilità penale per i reati di omicidio e di lesioni personali nei confronti del medico che si sia attenuto a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, mentre avrebbe dovuto discostarsene in ragione della peculiare situazione clinica del malato; e però, in tali ipotesi, la responsabilità penale dovrebbe essere affermata soltanto in caso di colpa grave da parte del sanitario, e dunque quando la necessità di discostarsi dalle linee guida era macroscopica, e immediatamente riconoscibile da qualunque altro medico al posto dell'imputato[11].

Così che qualche autore, esponendo tale tesi, ha ritenuto di potere affermare che la neonata disposizione reca in sé un peccato originale e una vera e propria contraddizione in termini, perché ipotizza la colpa nonostante il rispetto delle linee guida; e ha ritenuto di battezzarla con il brocardo “in culpa sine culpa[12].

Ora, senza alcun dubbio l’interpretazione su riferita è corretta; ma credo sia riduttiva.

Certamente, infatti, il sanitario non risponde se ha errato, con colpa lieve, nell’applicare le linee guida, mentre il caso particolare necessitava che se ne discostasse; tuttavia a me sembra che l’esonero dalla responsabilità consegua anche nelle ipotesi in cui il medico abbia, con colpa lieve, errato nell’esecuzione delle attività raccomandate dalle linee guida; né mi pare che tale esonero di responsabilità possa essere limitato alla sola imperizia, come alcuni autori sostengono.

A onore del vero, questa ultima limitazione ha una origine autorevole: la Corte costituzionale, infatti, chiamata - nell’ormai lontano 1973 - a stabilire se la più antica e benevola giurisprudenza di legittimità in tema di colpa nell’esercizio della professione medica (ma anche di altre professioni ) di cui al già citato articolo 2236 del codice civile, fosse compatibile con il principio di uguaglianza, ha affermato che la norma in questione non era viziata di costituzionalità, considerato che la deroga alla disciplina generale della responsabilità per colpa, nei casi previsti da quella disposizione di legge, aveva una adeguata ragione d’essere, dovendo essere applicata solo ai casi in cui prestazione professionale comportava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà ed essendo contenuta entro il circoscritto tema della perizia.

Ebbene, ho la sensazione che la seconda parte del dictum di quei giudici continui a influenzare ancora dottrina e giurisprudenza, così che si tende a negare che la colpa lieve possa avere rilievo nelle ipotesi di negligenza e di imprudenza collegate a una errata applicazione delle linee guida e alle buone pratiche: e ciò anche se, specie con riferimento a queste ultime, sovente vengono in considerazione regole procedurali il cui scopo è proprio quello di evitare che l’evento lesivo si verifichi per negligenza o imprudenza[13].

Su tale questione credo proprio che dovranno esserci dei ripensamenti; ma, in ogni caso, vedremo in tempi brevi come si evolverà la giurisprudenza della Suprema Corte in tema di colpa lieve nelle ipotesi di negligenza e imperizia.

Segue: d) il problema conseguente al richiamo delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica

Un ulteriore complesso problema interpretativo concernente la legge Balduzzi è quello posto dal richiamo alle “linee guida e alle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica”.

Secondo una ben nota definizione le linee guida costituiscono “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche”[14].

Nel diritto penale tali linee guida vengono concordemente riconosciute come importanti criteri di valutazione della colpa del sanitario; ma nello stesso tempo è stato in più occasioni affermato che per un verso l’osservanza rigorosa delle linee guida non è in ogni caso ragione sufficiente per un esonero di responsabilità (potendo venire in gioco situazioni concrete caratterizzate da circostanze peculiari e specifiche tali da suggerire la necessità di discostarsi dalle linee guida codificate per ipotesi simili); e per un altro verso che il mancato rispetto delle linee guida non è prova automatica di una condotta colposa (ben potendo essere, come già accennato più sopra, il migliore modo per assicurare una efficace tutela della salute del paziente alla luce delle particolarità del concreto quadro clinico).

In ogni caso va comunque riconosciuto che l’ingresso delle linee guida nel dibattito sui criteri ai quali ancorare la valutazione della condotta colposa ha determinato un progressivo ridimensionamento dei margini di discrezionalità nell’accertamento dell’imperizia (e del parametro dell’agente modello), a tutto vantaggio della certezza del diritto e della determinatezza della fattispecie.

I comandi e divieti di natura cautelare vengono infatti cristallizzati in testi normativi codificati, ritenuti fonti di completamento della fattispecie colposa sottratti agli spazi di discrezionalità del giudice e più rispettosi della riserva di legge.

Mi sembra a questo punto interessante porre in rilievo che la giurisprudenza di legittimità, consolidatasi prima della modifica normativa della legge Balduzzi, appare orientata ad attribuire alle linee guida un valore meramente orientativo del giudizio del giudice.

Peraltro, un’analisi delle sentenze in materia di responsabilità medica che punti a ricercare come viene valutato il fattore dell’osservanza/inosservanza delle linee guida rivela un atteggiamento giurisprudenziale alquanto articolato; e volendo proporre uno schema classificatorio possono essere individuate quattro diverse tipologie di pronunce[15].

Un primo gruppo di sentenze[16] riguarda medici che rispettano le linee guida senza che tale comportamento sia ritenuto esaustivo e sufficiente per esentare da responsabilità, là dove si provi che l’adesione è stata così rigida dall’impedire di accorgersi che erano presenti alternative cliniche più appropriate e che un esame non prevenuto delle evidenze cliniche a disposizione avrebbe senz’altro imposto come soluzioni da preferire a quelle suggerite dalla letteratura.

Si tratta di casi nei quali il rispetto formale delle raccomandazioni lascia sopravvivere profili di ulteriore negligenza, rapportabili alle particolarità della patologia o alle condizioni del paziente.

Un secondo gruppo di sentenze[17], a conferma della relatività del corredo scientifico alle scelte mediche, concerne casi di medici esonerati da responsabilità nonostante (o si potrebbe dire, nella logica del giudizio, “proprio in forza del”) l’inosservanza delle linee guida.

Un terzo gruppo di sentenze[18]riguarda, poi, ipotesi di condanna di medici per essersi discostati immotivatamente dalle linee guida.

Infine, un quarto gruppo di sentenze[19] è relativo ai casi di medici assolti perché il loro operato si è informato alle linee guida.

In tutti e quattro gli orientamenti giurisprudenziali, a ben vedere, è possibile ravvisare un elemento comune: discostarsi o conformarsi alle linee guida integra una scelta del medico che il giudice reputa di per sé sola insufficiente per pervenire a un verdetto di esonero o di affermazione della responsabilità.

E però, dopo la modifica legislativa in esame, la Suprema Corte di cassazione, nella citata sentenza Cantore, dopo un’approfondita analisi delle disciplina concernente le linee guida, ha affermato che “alla stregua della nuova legge le linee guida accreditate operano come direttiva scientifica per l’esercente le professioni sanitarie; e la loro osservanza costituisce uno scudo protettivo contro istanze punitive che non trovino le loro giustificazione nella necessità di sanzionare penalmente errori gravi commessi nel processo di adeguamento del sapere codificato alle peculiarità contingenti”.

Segue: e) il richiamo alla responsabilità aquiliana (art. 2043 cod. civ.)

A questo punto, devo spendere qualche parola sulle due seguenti espressioni dell’articolo 3 della legge Balduzzi: “in tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile” e “il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.

La prima espressione fa riferimento alla responsabilità extra contrattuale, così detta aquiliana.

E però, è ormai pacifico nella giurisprudenza civile che la responsabilità del medico (ma anche dell’ente ospedaliero) per inesatto adempimento della sua prestazione ha natura contrattuale: con la conseguenza che trovano applicazione, in siffatte ipotesi, il regime proprio di questo tipo di responsabilità: e ciò in particolare con riferimento alla ripartizione dell’onere della prova, ai principi delle obbligazioni da contratto d’opera intellettuale relativamente alla diligenza e al grado della colpa e alla prescrizione ordinaria[20].

Ciò premesso, devo subito dirvi che l’espressione in esame non è sufficiente a escludere l’applicazione della più onerosa responsabilità contrattuale ex articolo 1176 cod. civ., nell’ipotesi di colpa lieve del sanitario; e infatti, anche se potrebbe trovare applicazione la disciplina dell’articolo 2043 cod. civ., i giudici non sono vincolati ad applicarla nei casi in cui la prestazione professionale derivi da contratto, o anche da semplice “contatto”, come è ormai pacificamente sostenuto dalla giurisprudenza di legittimità.

Né i lavori preparatori forniscono il benché minimo chiarimento in ordine alla genesi della norma in esame.

Quanto alla seconda espressione, non riesco a comprendere in che senso il giudice debba tenere conto della condotta connotata da colpa lieve.

Mi sembra, infatti, che l’entità del risarcimento del danno non sia dipendente dal grado di colpa, tranne che nell’ipotesi prevista dall’articolo 2236 cod. civ., in cui il medico – se la sua prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà - non risponde dei danni, se non in caso di dolo o colpa grave.

Comunque, anche su tale questione vedremo tra breve cosa stabilirà la Corte di cassazione civile, alla quale spetta di fornire la corretta interpretazione delle espressioni in esame.

Dubbi di costituzionalità dell’articolo 3, comma 1, della legge Balduzzi

Lavorando a questa relazione, avevo evidenziato che l’articolo 3, della legge n. 189 del 2012 in esame presenta due aspetti di criticità, nei quali potrebbero ravvisarsi possibili profili di incostituzionalità.

Precisavo che il primo di tali aspetti è conseguente al fatto che la sfera operativa dell’intervento di riforma è limitata alla categoria degli operatori sanitari, per cui la limitazione di responsabilità per l’ipotesi di colpa lieve prevista dall’articolo 3 è destinata ad operare in via esclusiva nei loro confronti.

E chiarivo che tale fatto potrebbe essere ritenuto in violazione del principio di uguaglianza sostanziale, dal momento che la peculiarità dell’attività medica non sembra costituire di per sé sola una ragione sufficiente a legittimare una eccezione in tema di responsabilità colposa: non può, infatti, disconoscersi che vi sono molte altre attività sicuramente pericolose, ma certamente utili, il cui svolgimento comporta rischi altrettanto gravi per la vita o l’incolumità delle persone (le attività aerospaziali, quelle di progettazione e di edificazione di grattacieli, di gallerie, e così via di seguito) e che richiederebbero pertanto - in tema di colpa - un trattamento simile a quello previsto per i sanitari dalla legge Balduzzi.

E però aggiungevo che a motivazione almeno parziale della particolarità che contraddistingue la norma in esame potrebbe invocarsi il carattere del tutto singolare dell’esplicito riferimento alle linee guida e alle buon pratiche, che non sono invece rinvenibili nelle altre attività pericolose e socialmente utili.

Precisavo altresì che il secondo degli aspetti di criticità dell’articolo 3 è costituito dall’elevato tasso di indeterminatezza della norma che, da un canto, non fornisce i parametri di giudizio in base ai quali valutare i crismi di “scientificità” delle linee guida e delle buone pratiche, e dall’altro, non fa il minimo cenno ai criteri valutativi secondo cui ricostruire il concetto di colpa grave, che rimane indefinito e, come tale, suscettibile di oscillare tra la dimensione soggettiva e quella oggettiva, nonché tra negligenza, imprudenza ed imperizia.

Concludevo perciò affermando che la disposizione di legge in esame avrà una vita dura.

Ebbene, nelle more, il Tribunale di Milano ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 3 della Balduzzi[21], affermando che la disposizione censurata - escludendo la responsabilità per colpa lieve del sanitario che si attenga a linee guida e a buone pratiche accreditate - introdurrebbe "una norma ad professionem delineando un'area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi". In particolare, l'ordinanza eccepisce come "la formulazione, la delimitazione, la ratio essendi, le conseguenze sostanziali e processuali di tale area di non punibilità appaiono stridere con i principi costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 27, 28, 32, 33, 111 Cost.".

Conclusioni

Ritengo, a questo punto, di potere concludere questa mia relazione sull’articolo 3 della legge Balduzzi.

Come mi sembra di avere chiarito, la norma in esame è poco tecnica e presenta incongruenze e difetti anche gravi; tuttavia credo che l’intento del legislatore di porre un limite alla responsabilità penale per colpa del personale sanitario sia del tutto condivisibile: la sanzione penale dovrebbe rappresentare, infatti, una extrema ratio alla quale ricorrere, mentre nel nostro Paese si assiste a una pan penalizzazione in tutti i settori, ivi compreso quello dei trattamenti sanitari. Il che comporta il ricorso a quella così detta “medicina difensiva”, che produce effetti sicuramente negativi non solo per le scarse risorse finanziarie dello Stato, ma anche (e aggiungerei soprattutto) per la salute dei malati[22].

Questa pan penalizzazione riguarda però anche gli altri settori della responsabilità colposa, atteso che – nella prassi – si assiste sovente al ricorso alla sanzione penale, pure in alcuni casi in cui la colpa appare così modesta da far si che la fattispecie concreta sia quasi inquadrabile nella responsabilità oggettiva.

Ebbene, mi auguro che la distinzione tra culpa levis e culpa lata introdotta dalla legge Balduzzi serva da stimolo per il Legislatore e che lo induca a rivedere tutta la materia della colpa penale, al fine di riportarla entro gli schemi di un sistema capace di individuare e regolare in maniera efficiente ed equilibrata le situazioni realmente patologiche, e idoneo perciò a cogliere, con acume maggiore di quanto non avvenga oggi, grazie a una più equilibrata e prudente considerazione di tutti i fattori in gioco, le mille complesse sfaccettature della realtà.

Da ciò non potrà non conseguire quello che oggi qui tutti auspichiamo: un giusto contemperamento tra le istanze di giustizia e il sereno svolgimento della professione medica.

E con questo augurio, concludo la mia relazione. Mi resta solo di ringraziarvi per l’attenzione.

Per approfondimenti:

(Convegno Ischia, 13-14 aprile 2013. Intervento di Pietro A. Sirena, Presidente della IV sezione civile della Corte di Cassazione)

_______________

[1] Rocco Blaiotta: “La responsabilità medica: nuove prospettive per la colpa”, in Diritto penale contemporaneo.

[2] Cass. pen., 7 luglio 1977, Castoldi, GI 1978, II, 481, con nota di Padovani; in senso conf., cfr.: Cass. pen., 23 agosto 1994 , Leone, Rv 199757, CP 1996, 825; Cass. pen., 25 maggio 1987 , Tomei, Rv 176606, CP 1989, 218; Cass. pen., 15 febbraio 1978, Violante, CPMA 1980, 1559.

[3] Corte cost., sentenza n. 166/1972, FI 1974, I, 19. In senso conf., cfr.: Cass. pen., 23 marzo 1995, Salvati, CP 1996, 1835; Cass. pen., 14 aprile 1983, Spada, GP 1984, III, 82; Cass. pen., 12 maggio 1977, Bariatti, GI 1978, II, 294, con nota di Zagrebelski.

[4] Cass. pen., sez. IV, 27 gennaio 1984, n. 6650, Rv 165329; Cass. pen., sez. II, 23 agosto 1994, n. 11695, Leone, Rv 199757.

[5] Cass. pen., 21 marzo 1988, Montalbano, RP 1989, 424; C 2 giugno 1987 , Boschi, CED 177085, CP 1989, 68; Cass. pen., 29 settembre 1997, Azzini, RP 1998, 358.

[6] Cass. pen., 28 aprile 1994 , Archilei, Rv 200387, GP 1995, II, 501.

[7] Cass. pen., 25 febbraio 2000, Altieri, DPP 2001, 469, con nota di Vallini; conf. Cass. pen., 25 settembre 2002, Amato, RP 2003, 110.

[8] Cass. pen., sez. IV, 28 ottobre 2008, n. 46412, Calò, Rv 242251.

[9] Cass. pen., sez. IV, 29 gennaio 2013, n. 16237, Cantore.

[10] Cfr.: Cass. pen., Sez. V, 15 giugno 2006, n. 26343, Terzoli, Rv 235322; Cass. pen., Sez. I, 5 luglio 2005, n. 23700, Maiello, Rv 232002.

[11] F. Viganò, “Il medico che si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponderà più per colpa lieve”, in Diritto penale contemporaneo, 2012.

[12] Paolo Piras, “In culpa sine culpa – Commento all’articolo 3 comma 1, legge 8 novembre 2012, n. 189”, in Diritto penale contemporaneo, 2012.

[13] In tale senso cfr. anche Alessandro Roiati, “Linee guida, buone pratiche e colpa grave: vera riforma o mero placebo?”, che richiama a tale fine le check list, in Diritto penale e processo, 2/2013, pag. 226.

[14] M. J. Field - K. N. Lohr, Guideline for Clinical Practice: from development to use, Washington, Institute of Medicine, National Academy Press, 1992, 35.

[15] Matteo Caputo, “Filo d’Arianna o Flauto Magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Diritto penale contemporaneo, pagg. 21 e segg.

[16] Cfr. Cass., sez. IV, 1 febbraio 2012, n. 4391; Cass., sez. VI, 20 luglio 2011, n. 34402; Cass., sez. IV, 12 luglio 2011, n. 38774; Cass., sez. IV, 2 marzo 2011, n. 14526; Cass., sez. IV, 2 marzo 2011, n. 8254, cit. ; Cass., sez. IV, 1 marzo 2011, n. 25653; Cass., sez. IV, 18 febbraio 2010, n. 10454; Cass., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 17556, Cass., sez. IV, 10 aprile 2009, n. 19757; Cass., sez. IV, 29 settembre 2009, n. 38154, in Cass. pen., 2011, pp. 2570 ss., con nota di G. Maccari.

[17] Cfr. Cass., sez. V, 28 giugno 2011, n. 33136; Cass., sez. IV, 25 gennaio 2002, n. 2865.

[18] Cfr. Cass., sez. IV, 12 luglio 2011, n. 34729; Cass., sez. IV, 9 giugno 2011, n. 28783; Cass., sez. V, 2 marzo 2011, n. 14512; Cass., sez. V, 12 gennaio 2011, n. 7074; Cass., sez. IV, 14 ottobre 2010, n. 38127; Cass., sez. IV, 6 ottobre 2010, n. 41349; Cass., sez. IV, 7 luglio 2010, n. 32175; Cass., sez. IV 15 aprile 2009, n. 19759; Cass., sez. IV, 11 marzo 2008, n. 10795; Cass., sez. IV, 14 novembre 2007, n. 41844; Cass., sez. IV, 2 giugno 2000, n. 6511.

[19] Cfr. Cass., sez. IV, 12 giugno 2012, n. 23146; Cass., sez. IV, 2 marzo 2011, n. 12468; Cass., sez. IV, 5 febbraio 2010, n. 16150; Cass. sez. IV, 18 agosto 2010, n. 32013; Cass., sez. IV, 15 settembre 2009, n. 35659; Cass., sez. IV, 2 ottobre 2008, n. 37527; Cass., sez. IV, 16 aprile 2008, n. 15703; Cass., sez. IV, 18 maggio 2007, n. 19354; Cass., sez. IV, 14 luglio 2006, n. 24400.

[20] Cfr. Cass. civ., sez. III, 19 aprile 2006, n. 9085, Rv 589631.

[21] Tribunale di Milano, sez. IX, ordinanza in data 21 marzo 2013 (dep.), Andreata e altri, in Diritto penale contemporaneo, con nota di Marco Scoletta.

[22] Tesi analoga è sostenuta nell’articolo di Gabriele Civello, “Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee guida’, tra colpa grave e colpa lieve. (La nuova disposizione del ‘decreto sanità’)”, in Archivio Penale 2013, n. 1, pag. 24.








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