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Affitto di azienda e recesso del curatore: come calcolare l’equo indennizzo
Tribunale Udine, decreto 03.05.2013 (Franco Ballati)

Il decreto 3 maggio 2013 del Tribunale di Udine, emesso in sede di opposizione a stato passivo, appare assai interessante, per molteplici motivi.

Il fatto

A seguito dell'intervenuto fallimento della società che aveva concesso in affitto un ramo di azienda, il Curatore Fallimentare aveva esercitato la facoltà di recedere anticipatamente dal contratto di affitto di azienda, ai sensi dell'art. 79 Legge Fallimentare.

Dopo il recesso, la conduttrice era stata comunque lasciata nel possesso del ramo di azienda per consentirle di evadere gli ordini già acquisiti.

A distanza di pochi mesi, era stato poi stipulato, fra la medesima conduttrice e la Curatela, un nuovo contratto di affitto di azienda nonché un accordo transattivo (sicuramente novativo), in base al quale, da una parte la Curatela rinunciava a promuovere azione revocatoria in riferimento al primo contratto di affitto di azienda (quello stipulato con la società, immediatamente prima della dichiarazione di fallimento) e, per parte sua, l'affittuaria dichiarava di rinunciare a qualsiasi pretesa di indennizzo ex art. 79 Legge Fallimentare derivante dal recesso comunicato dalla Curatela Fallimentare.

L'affittuaria tuttavia presentava domanda di ammissione al passivo del Fallimento, in prededuzione, per la restituzione di una somma corrispondente ai maggiori canoni dalla stessa anticipatamente versati alla società fallita e quindi non dovuti.

Tale somma veniva, quindi, richiesta a titolo di ripetizione dei canoni già corrisposti per il periodo successivo allo scioglimento del (primo) contratto causato dal recesso anticipato richiesto dal Curatore.

Il G.D. rigettava tale domanda; e, proposta opposizione da parte dell'affittuaria, il Tribunale di Udine, in composizione collegiale, rigettava l'opposizione e confermava il provvedimento del G.D., condannando altresì l'opponente al pagamento delle spese del giudizio.

La normativa applicata

Dispone l'art. 79 (“Contratto di affitto di azienda”) della Legge Fallimentare, nella attuale formulazione, a seguito delle modifiche apportate dall'art. 65 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 (con decorrenza dal 16.7.2006) e dall'art. 4 del d.lgvo n. 169 del 12.9.2007 (in vigore dal 1.1.2008):

Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati.

L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1.

Dispone, poi, l'art. 80 (“Contratto di locazione di immobili”) della Legge Fallimentare, anch'esso con le modifiche apportate dall'art. 65 del d.lgs. n. 5/2006 e dall'art. 4 del d.lgs. n. 169/2007:

Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d'immobili e il curatore subentra nel contratto.

Qualora la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore ha, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, la facoltà di recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l'anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il recesso ha effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento.

In caso di fallimento del conduttore, il curatore può in qualunque tempo recedere dal contratto, corrispondendo al locatore un equo indennizzo per l'anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati.

Il credito per l'indennizzo è soddisfatto in prededuzione ai sensi dell'articolo 111, n. 1 con il privilegio dell'articolo 2764 del codice civile.

L'equo indennizzo previsto dagli artt. 79 e 80 (in precedenza l'indennizzo era definito “giusto compenso”) per il recesso anticipato dal contratto di locazione (da esercitarsi da entrambe le parti nella fattispecie prevista dall'art. 79; e dal solo Curatore nella fattispecie prevista dall'art. 80) ha natura indennitaria e non risarcitoria.

Ciò perché assolve le funzione di compensare un pregiudizio patrimoniale derivante dal compimento di un atto consentito dalla legge e non già di un atto ingiusto o illegittimo.

Ne consegue che la misura dell'indennizzo può non corrispondere al pregiudizio effettivamente subito dall'avente diritto.

Tale indennizzo è determinabile in base a criteri equitativi, va concordato fra le parti in base ad una valutazione comparativa dei rispettivi interessi.

I criteri per la determinazione di tale “equo indennizzo” sono difficilmente individuabili in astratto, dipendendo, appunto, dal soggettivo apprezzamento degli interessi in conflitto dei vari soggetti, interessi evidentemente diversi in caso di fallimento dell'affittante oppure di fallimento dell'affittuario.

Effettuato un bilancio approssimativo dei prospetti e delle perdite (presumibili) di ciascuna delle parti a seguito del recesso intervenuto, l'indennizzo spettante alla parte che subisce il recesso non potrà mai essere commisurabile all'intero ammontare delle sue perdite, “bensì ad un minimo importo equamente determinabile in considerazione della contrazione dei suoi costi e dell'incremento dei costi del recedente non interamente compensati dai vantaggi derivanti dal suo recesso” (Miele, Ferro, La legge fallimentare, Cedam, 2011).

Secondo il Tribunale di Roma (sentenza 7.7.2011, reperibile in banca dati Pluris, Utet Giuridica) potrebbe essere esclusivamente parametrato - sul piano equitativo - ai margini di guadagno attesi (in questo caso dall'affittuario) sul presupposto della naturale prosecuzione del rapporto.

La determinazione del “quantum” di tale equo indennizzo è rimessa all'accordo delle parti.

Il Curatore del Fallimento, trattandosi di atto di straordinaria amministrazione, dovrà preventivamente chiedere l'autorizzazione del Comitato dei Creditori, ai sensi dell'art. 35 Legge Fallimentare.

In caso di accordo, ai sensi dell'art. 111, n. 1, Legge Fallimentare, richiamato dall'ultimo comma dell'art. 79 l'equo indennizzo dovrà essere erogato dal Curatore come “credito prededucibile” e, dunque, ove non sia stato, invece, raggiunto, alcun accordo, si è discusso – e ancora si discute – se per l'accertamento dell'”an” e dell'”quantum” si debba procedere con il rito speciale dell'accertamento del passivo, ex art. 92 Legge Fallimentare, oppure se debba essere determinato dal Giudice Delegato, sentiti gli interessati, con decreto motivato, da impugnarsi, con reclamo motivato, davanti al Tribunale, ai sensi dell'art. 26 della L.F., e, quindi, anche con ricorso per Cassazione, ex art6. 111 della Costituzione “trattandosi di pronuncia a contenuto decisiorio incidente su diritti soggettivi”.

La dottrina è divisa nettamente; ma sembra maggioritaria la tesi che riconosce al Giudice delegato la determinazione dell'equo indennizzo attraverso il procedimento camerale del contraddittorio fra gli interessati.

Ciò perché – si è detto - “non avrebbe alcun senso adire in seconda istanza, con lo speciale procedimento di accertamento del passivo, lo stesso giudice delegato autore in prima istanza del provvedimento impugnato, adottato in esito ad un procedimento camerale svoltosi nel contradditorio degli interessati” (Fiori, commento all'art. 79 in Lo Cascio, Codice Commentato del Fallimento, Ipsoa, ed. 2013).

Aderisce a tale tesi la Corte di Cassazione, con l'unica sentenza che si conosce, la n. 6237 del 3.6.1991 (reperibile in banca dati Pluris, Utet Giuridica), relativa, peraltro, alla fattispecie prevista dall'art. 80 L.F. (nella precedente formulazione, quando ancora si parlava di “giusto compenso”).

Così argomenta la Cassazione: “... l'art. 80, c. 2 L. Fall., nel disporre che in caso di recesso dal contratto di locazione il locatore ha diritto ad un giusto compenso; e che questo, in caso di dissenso fra le parti è determinato dal giudice delegato, introduce in procedimento di natura giurisdizionale, estremamente sommario (si struttura nella semplice audizione degli interessati), attribuito alla competenza funzionale del giudice delegato, il quale decide in via di equità a seguito, di una valutazione che tenga conto di tutte le circostanze del caso: per questa ragione la dottrina ha affermato che il compenso costituisce più un indennizzo che un risarcimento del danno.

Peraltro, la competenza funzionale non riguarda la sola ipotesi di dissenso sul quantum debeatur, ma ricomprende anche nella di controversia sullo stesso an debeatur.

Infatti, non è data individuare alcuna ragione testuale o d'altra natura che sorregga la tesi restrittiva proposta dai ricorrenti né, d'altronde, costoro ne hanno illustrato alcuna, essendosi limitati ad affermare, apoditticamente, che nell'ipotesi di rifiuto della curatela a corrispondere alcunché viene esclusa la competenza del giudice fallimentare e viene invece statuita la competenza ordinaria.

Né, in contrario, si potrebbe valorizzare il rilievo che, secondo la norma, il giudice delegato deve determinare il giusto compenso, in quanto la portata lessicale della locuzione ben consente di attribuirle un significato generico in base al quale il giudizio del giudice delegato concerne, oltre che la quantificazione del suo ammontare, anche l'accertamento del diritto al compenso”.

Il decreto del Tribunale di Udine sembra, invece, ritenere preferibile la tesi del ricorso alla procedura di insinuazione al passivo del fallimento; conferma la natura indennitaria di tale indennizzo (da valutarsi in via equitativa), che – ribadisce il Tribunale - “dev’essere commisurato al danno emergente, relativo al pregiudizio derivante dall’interruzione delle lavorazioni in corso, dalle eventuali penalità da pagare a terzi e dall’entità degli investimenti effettuati, e al lucro cessante, derivante dal mancato incasso degli utili netti che possono maturare nel periodo rimanente di vigenza del contratto (ma non dell’avviamento, che è una qualità intrinseca dell’azienda non indennizzabile, non rientrando fra le consistenze d’inventario dei beni materiali e immateriali ex artt. 2561 e 256 c.c. e non essendovi una previsione analoga a quella in materia di locazioni a favore del conduttore), essendo rimessa in primis all’accordo delle parti la determinazione del quantum, previa autorizzazione del comitato dei creditori e, in caso di superamento della soglia di valore, previa informazione al giudice delegato”.

Il Tribunale di Udine respinge la domanda di insinuazione al passivo del Fallimento, avente ad oggetto la ripetizione dei canoni già versati prima della declaratoria fallimentare a danno dell'affittante sulla base di una duplice motivazione:

a) sia perché era intervenuto – come accennato – un accordo fra le parti teso a definire tutti i loro pregressi rapporti, accordo in forza del quale erano state transatte tutte le (eventuali) controversie e quindi anche l'eventuale diritto alla restituzione dei canoni di locazione già versati anticipatamente, cui l'opponente/affittuario aveva implicitamente, ma sicuramente rinunciato con la rinuncia a“a far valere qualsiasi diritto nei confronti della curatela fallimentare”;

b) sia perché il conduttore non aveva risentito dei danni emergenti derivanti dalla restituzione dell'azienda e della mancata possibilità di evadere gli ordini pendenti, né aveva subito danni dallo scioglimento anticipato del contratto, avendone stipulato, a diverse condizioni, uno nuovo e continuato a detenerla senza soluzione di continuità.

Da ribadire, quindi, che l'equo indennizzo, previsto dagli artt. 79 e 80 della Legge Fallimentare non può che esser distinto dalle somme dovute per canoni di locazione (o occupazione del bene): il primo, di tipo indennitario, volto a risarcire la parte per l'anticipata risoluzione del contratto; le seconde, invece, di natura contrattuale, scaturenti dallo stesso contratto di locazione, in quanto aventi ad oggetto somme dovute dal/al Fallimento.

Una ulteriore considerazione sul termine di sessanta giorni per esercitare la facoltà di recesso, ai sensi dell'art. 79 Legge Fallimentare, e sulla sua natura.

La succitata sentenza del Tribunale di Roma del 7.7.2011 qualifica tale termine come perentorio, argomentando che per “affermare simile natura - secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale - infatti "non è necessario che sia espressamente, prevista la decadenza, essendo sufficiente che, in modo chiaro ed" univoco, con riferimento allo scopo perseguito e alla funzione che il termine è destinato ad assolvere, risulti, anche implicitamente, che; dalla mancata osservanza derivi la perdita del diritto" (Cass. 15.9.1995, n. 9764; nello stesso senso, Cass 26.6.2000, n. 8680).

Deve a tal proposito rilevarsi che il termine in questione sembra ispirato a indiscutibili finalità sia generali di migliori, conservazione del patrimonio aziendale, sia particolari di tutela di un contraente soggetto all'insindacabile diritto potestativo di scioglimento riconosciuto all'altro: appare cioè evidente che esso tenda a circoscrivere temporalmente un regime d'incertezza sulla stabilità del rapporto pregiudizievole sotto entrambi i profili.

Ciò vale tanto più ove si consideri che nel caso di affitto d'azienda l'art. 79 omette di prevedere a favore del contraente non fallito - onde ovviare a tale incertezza - una facoltà di costituzione in mora del curatore analoga a quella disciplinata in via generale dal 2° comma dell'art. 72 per i rapporti pendenti alla data del fallimento (la cui esecuzione resta come noto sospesa sino a quando "il curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito... ovvero di sciogliersi dal medesimo").

Né appare infine plausibile ritenere in altra prospettiva che un tardivo esercizio del recesso - ferma restando la sua efficacia sul piano contrattuale - potrebbe comunque trovare adeguato rimedio compensativo in sede di determinazione dell'"equo indennizzo" i contestualmente previsto dal medesimo art. 79: quest'ultimo non ha infatti una finalità propriamente risarcitoria e potrebbe essere esclusivamente parametrato - sul piano equitativo - ai margini di guadagno attesi (in questo caso dall'affittuario) sul presupposto/. della naturale prosecuzione del rapporto.

Deve pertanto concludersi nella fattispecie che il mancato rispetto del termine abbia inevitabilmente comportato per la curatela una decadenza dal diritto di recesso e una definitiva stabilizzazione del rapporto sino alla scadenza naturale (salve differenti facoltà eventualmente previste dal contratto o - ricorrendone i presupposti - possibili iniziative sul piano giudiziario a tutela dei creditori”.

Si consiglia:

(Altalex, 19 settembre 2013. Nota di Franco Ballati)






TRIBUNALE DI UDINE

Sezione II Civile

Sentenza 3 maggio 2013

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